Copies exécutoiresREPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 4

ARRET DU 28 SEPTEMBRE 2022

(n° , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/05832 – N° Portalis 35L7-V-B7D-B76F5

Décision déférée à la Cour : Jugement du 29 Mars 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 15/15051

APPELANT

Monsieur [P] [T]

[Adresse 1]

[Localité 6]

Représenté par M^e Frédéric BENOIST, avocat au barreau de PARIS, toque : G0001

INTIMEES

SAS HEALTH CITY FRANCE

[Adresse 4]

[Localité 5]

Représentée par M^e Michel GUIZARD, avocat au barreau de PARIS, toque : L0020

SAS BASIC FIT II prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Maryline BUHL, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 01 Février 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Jean-François DE CHANVILLE, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Monsieur Jean-François DE CHANVILLE, président

Madame Anne-Ga’l BLANC, conseillère

Madame Florence MARQUES, conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Victoria RENARD

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Jean-François DE CHANVILLE, Président de chambre et par Victoria RENARD, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

La société Fitness First France gérait plusieurs clubs de fitness en France, proposant à la fois des prestations haut de gamme et des prestations plus abordables.

Suivant contrat de travail à durée indéterminée en date du 4 février 2002, M.[P] [T] a été embauché par la société Fitness First France en qualité de Directeur Administratif et Financier, moyennant une rémunération brute annuelle de 68400 euros, outre une rémunération variable.

La Société applique les dispositions de la convention collective nationale du sport et compte plus de 50 salariés.

Le 15 mars 2004, Monsieur [T] est devenu l’un des administrateurs de la société Fitness first et a été nommé Directeur Général de la dite société .

Le 30 juin 2011, la Société Fitness First a été cédée au groupe néerlandais Health City International.

La filiale française a pris la dénomination de Health City France, en juin 2012.

La société Health City France a ensuite divisé ses clubs de fitness en deux catégories : d’une part les clubs premium exploités sous l’enseigne Health et des clubs plus abordables, exploités sous l’enseigne Basic Fit.

Pour ce faire, la société Basic Fit France ( société holding) a été crée le 18 juillet 2013, M. [P] [T] étant nommé Président de la société à cette même date et la société Basic Fit II (société opérationnelle), le 30 octobre 2013.

Le 12 novembre 2013, la société Health City France a apporté à la société BASIC fit II les activités de Basic Fit ( club standard). La Société Health City France conservait pour sa part la gestion des clubs haut de gamme.

M. [P] [T] a démissionné de ses fonctions de président de la société Basic Fit France, le 20 janvier 2015.

Le contrat de travail de M. [T] a été transféré à compter du 1er juillet 2014 à la société Basic Fit II.

Il a démissionné de son mandat le 20 janvier 2015.

La cession de la société Health City France a été envisagée et M. [P] [T] s’est montré intéressé dans le cadre d’une opération « management buy out ».

M. [P] [T] a été convoqué le 10 novembre 2015 à un entretien préalable à un éventuel licenciement prévu le 19 novembre 2015 et finalement licencié pour faute grave le 24 novembre 2015.

M. [P] [T] a saisi le Conseil de prud’hommes de Paris , le 30 décembre 2015 aux fins, notamment, de voir constater l’existence d’une situation de co-emploi entre des sociétés Health City France et Basic Fit II, juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et obtenir la condamnation solidaire de la société Health City France et de Basic Fit II au paiement de diverses sommes.

Par jugement en date du 29 mars 2019, le Conseil de prud’hommes de Paris, statuant en formation de jugement, a dit le licenciement de M. [P] [T] sans cause réelle et sérieuse et condamné la société Health City France au paiement des sommes suivantes :

—  39.711 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  3.971 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

—  58.240 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

—  6.400 euros bruts à titre de rappel de salaire pour mise à pied ;

—  640 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

—  158.844 euros à titre d’indemnité pour rupture abusive du contrat de travail ;

—  1.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

M. [P] [T] a été débouté du surplus de ses demandes.

Il a régulièrement interjeté appel le 2 mai 2019.

Par conclusions remises via le réseau privé virtuel des avocats, le 22 septembre 2021, M. [P] [T] demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé le licenciement intervenu sans cause réelle et sérieuse et de:

— Dire qu’il a cumulé son contrat de travail en qualité de Directeur Administratif et Financier avec son mandat de Directeur Général,

— Constater l’existence d’une situation de co-emploi entre les sociétés HEALTH CITY France et BASIC FIT II,

— Condamner en conséquence solidairement les sociétés HEALTH CITY France et BASIC FIT II au paiement des sommes suivantes :

* à titre d’indemnité compensatrice de préavis ………… 39.711,00 € ;

* au titre des congés payés y afférents '… 3.971,00 € ;

* à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ………………… 58.240,00 € ;

* à titre d’indemnité contractuelle de rupture ……………………………………..430.000 euros ;

* à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse …… 322.500,00 € ;

* à titre de rappel de salaire pour mise à pied …………………………….. 6.400,00 € ;

* au titre des congés payés y afférents ……………………………………………………640,00 € ;

* à titre de rappel de salaire sur rémunération variable …………..170.480,00 € ;

* au titre des congés payés y afférent ……………… 17.048,00 € ;

* à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires …. 305.430,00 € ;

* au titre des congés payés y afférents …………………………… 30.543,00 € ;

* à titre d’indemnité pour délit de travail dissimulé ……….. 107.500,00 € ;

* à titre d’indemnité pour dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires ……………………………………..153.420,00 € ;

* au titre de l’article 700 du Code de procédure civile …….5.000,00 € ;

Subsidiairement, condamner solidairement la société HEALTH CITY France et BASIC FIT II au paiement de la somme suivante :

— à titre d’indemnité contractuelle de rupture ……………………… 295.625,00 €

— Dire que les sommes ci-dessus porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par les intimées de la convocation devant le Bureau de conciliation du Conseil de prud’hommes de céans,

— Prononcer l’exécution provisoire sur l’ensemble de la décision à intervenir.

— Condamner les sociétés HEALTH CITY FRANCE ET BASIC FIT II aux entiers dépens.

Par conclusions remises via le réseau privé virtuels des avocats, le 29 octobre 2019, la SAS BASIC FIT II, demande à la cour de confirmer le jugement du 29 mars 2019 et en conséquence de :

— Constater l’absence de co-emploi entre la société BASIC FIT II et la société HEALTH CITY.

— Débouter Monsieur [T] de toutes demandes de ce chef.

— Constater que les demandes de rappel d’heures supplémentaires et de rémunération variables antérieures au 15 juin 2015 se heurtent à l’autorité de la chose jugée par le protocole transactionnel.

— Subsidiairement les déclarer mal fondées.

— Débouter Monsieur [T] de l’intégralité de ses demandes formulées à l’encontre de la société BASIC FIT II.

— Condamner Monsieur [T] à verser à la Société BASIC FIT II la somme de 4.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Par conclusions remises via le réseau privé virtuels des avocats, le 16 novembre 2021, la SAS HEALTH CITY FRANCE demande à la Cour :

— d’infirmer le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Paris le 29 mars 2019 en ce qu’il a considéré le licenciement de Monsieur [P] [T] sans cause réelle et sérieuse et condamné la société Health City France SAS à lui verser 39.711 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, 3.971 euros au titre des congés payés afférents, 58.240 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement, 6.400 euros à titre de rappel de salaire pour mise à pied, 640 euros au titre des congés payés afférents, 158.844 euros à titre d’indemnité pour rupture abusive du contrat de travail et 1.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— de confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Paris le 29 mars 2019 en ce qu’il a débouté Monsieur [P] [T] de l’intégralité de ses autres demandes.

Par conséquent, statuant à nouveau :

1/ SUR LE LICENCIEMENT DE MONSIEUR [P] [T] :

À titre principal :

— Dire et juger bien fondé le licenciement pour faute grave de Monsieur [P] [T],

— En conséquence, débouter Monsieur [P] [T] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

À titre subsidiaire :

— Constater que le salaire mensuel moyen de Monsieur [P] [T] s’élève à 12.800 euros ;

— Constater que l’ancienneté de Monsieur [P] [T] s’élève à 1 an, 9 mois et 19 jours ;

— En conséquence, réduire le montant de l’indemnité compensatrice de préavis sollicitée à 38.400 euros bruts, le montant des congés payés afférents à 3.840 euros bruts, le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement à 4.480 euros et le montant de l’indemnité pour licenciement abusif à 38.400 euros.

2/ SUR LES HEURES SUPPLÉMENTAIRES :

À titre principal :

— Dire et juger que les demandes de Monsieur [P] [T] relatives à la rémunération d’heures supplémentaires alléguées portant sur la période antérieure au 16 juin 2015 se heurtent à l’autorité de la chose jugée par le protocole d’accord transactionnel du 15 juin 2015 ;

— En conséquence, déclarer irrecevables l’ensemble des demandes, fins et conclusions de Monsieur [P] [T] au titre de la rémunération d’heures supplémentaires alléguées portant sur la période antérieure au 16 juin 2015 et de l’indemnité pour travail dissimulé ;

— Dire et juger que pour la période à compter du 16 juin 2015, Monsieur [P] [T] relevait du statut de cadre dirigeant ;

— En conséquence, débouter Monsieur [P] [T] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions au titre de la rémunération d’heures supplémentaires alléguées portant sur la période à compter du 16 juin 2015 et de l’indemnité pour travail dissimulé ;

À titre subsidiaire :

— Constater l’absence de fonctions techniques distinctes exercées par Monsieur [P] [T] en sus de ses mandats sociaux d’administrateur et de Directeur Général et l’absence de lien de subordination jusqu’à l’expiration du mandat social le 16 mars 2015 ;

— Dire et juger que le contrat de travail de Monsieur [P] [T] était suspendu durant l’exercice de ses mandats sociaux d’administrateur et de Directeur Général jusqu’au 16 mars 2015 ;

— En conséquence, débouter Monsieur [P] [T] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions au titre de la rémunération d’heures supplémentaires alléguées portant sur la période antérieure au 17 mars 2015 et de l’indemnité pour travail dissimulé ;

— Dire et juger que pour la période à compter du 17 mars 2015, Monsieur [P] [T] relevait du statut de cadre dirigeant ;

— En conséquence, débouter Monsieur [P] [T] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions au titre de la rémunération d’heures supplémentaires alléguées portant sur la période à compter du 17 mars 2015 et de l’indemnité pour travail dissimulé ;

À titre encore plus subsidiaire :

— Dire et juger que Monsieur [P] [T] relevait du statut de cadre dirigeant ;

— En conséquence, débouter Monsieur [P] [T] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions au titre de la rémunération d’heures supplémentaires alléguées et de l’indemnité pour travail dissimulé ;

À titre infiniment subsidiaire :

— Constater l’absence de preuve d’éléments suffisamment précis relatifs aux heures supplémentaires alléguées par Monsieur [P] [T] ;

— En conséquence, débouter Monsieur [P] [T] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions au titre de la rémunération d’heures supplémentaires alléguées et de l’indemnité pour travail dissimulé

3/ SUR LE PARACHUTE DORÉ DE MONSIEUR [P] [T] :

— Constater que l’indemnité contractuelle de rupture est une clause pénale au montant manifestement excessif ;

— En conséquence, réduire l’indemnité contractuelle de rupture à la somme d’un euro symbolique ;

4/ SUR LA RÉMUNÉRATION VARIABLE DE MONSIEUR [P] [T] :

À titre principal :

— Dire et juger que la demande de Monsieur [P] [T] relative à sa rémunération variable portant sur la période antérieure au 16 juin 2015 se heurte à l’autorité de la chose jugée par le protocole d’accord transactionnel du 15 juin 2015 ;

— En conséquence, déclarer irrecevables l’ensemble des demandes, fins et conclusions de Monsieur [P] [T] au titre de sa rémunération variable portant sur la période antérieure au 16 juin 2015 ;

— Constater l’absence de preuve rapportée par Monsieur [P] [T] sur le droit au paiement prorata temporis allégué pour la période postérieure au 16 juin 2015 ;

— En conséquence, débouter Monsieur [P] [T] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions au titre de sa rémunération variable portant sur la période à compter du 16 juin 2015 ;

À titre subsidiaire :

— Constater l’absence de fonctions techniques distinctes exercées par Monsieur [P] [T] en sus de ses mandats sociaux d’administrateur et de Directeur Général et l’absence de lien de subordination jusqu’à l’expiration du mandat social le 16 mars 2015 ;

— Dire et juger que le contrat de travail de Monsieur [P] [T] était suspendu durant l’exercice de ses mandats sociaux d’administrateur et de Directeur Général jusqu’au 16 mars 2015 ;

— En conséquence, débouter Monsieur [P] [T] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions au titre de sa rémunération variable portant sur la période antérieure au 17 mars 2015 ;

— Constater l’absence de preuve rapportée par Monsieur [P] [T] sur le droit au paiement prorata temporis allégué pour la période à compter du 17 mars 2015 ;

— En conséquence, débouter Monsieur [P] [T] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions au titre de sa rémunération variable portant sur la période à compter du 17 mars 2015 ;

5/ SUR LE CO-EMPLOI :

— Constater l’absence de co-emploi entre la société Health City France SAS et la société Basic Fit II SAS.

— En conséquence, débouter Monsieur [P] [T] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions au titre du co-emploi allégué ;

EN TOUT ÉTAT DE CAUSE, SUR LES DEMANDES DIVERSES DE MONSIEUR [P] [T] :

— Condamner Monsieur [P] [T] à verser à la société Health City France SAS la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Condamner Monsieur [P] [T] aux entiers dépens.

En application de l 'article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé aux conclusions des parties pour un exposé complet du litige.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 30 novembre 2021.

MOTIFS DE LA DECISION :

1- Sur le cumul du contrat de travail et du mandat social

Le conseil de prud’hommes n’a pas statué de ce chef.

Le 15 mars 2004, M. [P] [T] a été désigné en qualité d’administrateur de la société fitness First France et directeur général de cette même société.

M. [P] [T] rapporte la preuve qu’alors qu’il exerçait un mandat social, il exerçait dans le même temps ses fonctions techniques habituelles distinctes au titre de son contrat de travail conclu antérieurement, le lien de subordination envers la société étant maintenu ( il recevait des directives et était soumis à un contrôle notamment de monsieur [K], Président de la société). Le salarié établit par la production d’un certain nombre de bulletins de salaires de la période considérée qu’il continuait à percevoir sa rémunération en qualité de 'directeur adminitratif et financier'. Il cumulait des jours de congés et était payé d’heures supplémentaires. Dans la même temps, la société ne justifie pas de sa rémunération en qualité de directeur général.

Par ailleurs, la société ne justifie pas qu’elle a embauché un nouveau directeur général et financier, M. [I] [V] ayant été recruté en avril 2004 en qualité de chef comptable ( la dénomination de directeur apparaît sur le bulletin de salaire d’avril 2015 seulement).

Le contrat de travail de M. [P] [T] n’a, en conséquence, pas été suspendu pendant le temps d’exercice de ses mandats sociaux.

Le jugement sera complété de ce chef.

2- Sur l’existence d’une situation de co-emploi

Le conseil de prud’hommes n’a pas statué de ce chef.

Hors l’existence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être considérée comme un co-employeur, à l’égard du personnel employé par une autre, que s’il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de l’entreprise. Par ailleurs, sauf preuve contraire dont la charge incombe alors au salarié, le contrat de mise à disposition suppose le maintien du lien de subordination entre le salarié et celui qui concède la mise à disposition.

La société Health City France explique que M. [T] était intéressé pour reprendre la société et a recherché des financements. Elle expose que l’intéressé a organisé de sa seule initiative le transfert de son contrat de travail à la société Basix Fit II et a 'mis en scéne’ son licenciement, en demandant au conseil habituel de la Société de lui préparer la documentation juridique nécessaire à la formalisation de son licenciement et d’une transaction à son bénéfice. La société explique encore que 'ce montage’ permettait à Monsieur [T] de justifier la conclusion d’une transaction avec la Société et le versement à son profit de la somme de 295.650 euros à titre d’indemnité transactionnelle pour disposer ainsi des garanties bancaires suffisantes dans le cadre de l’opération de management buy out projetée. L’opération ayant échouée, une nouvelle transaction a été conclue, le 15 juin 2015, entre M. [P] [T] et les société Health City France et Basic Fit II afin de permettre la restitution de la somme versée à Monsieur [T], revenir sur le transfert du contrat de travail et apurer les relations de travail.

Au cas d’espèce, il résulte de l’accord transactionnel signé entre toutes les parties le 15 juin 2015 que 'le contrat de travail liant M. [P] [T] à la société Basic Fit II se trouve nové au bénéfice de la société Health City France à compter du 1er juin 2015. M. [P] [T] quitte donc les effectifs de la société Basic Fit II à cette date, ce qu’il reconnaît et accepte irrévocablement.

La société Basic Fit II se trouve, dés lors, libérée de toute obligation légale et contractuelle envers son ancien salarié'

[D], sur la période postérieure au 15 juin 2015, il ne peut être question de situation de lien de subordination.

Pour la période antérieure au 15 juin 2015, Il résulte des pièces soumises à l’appréciation de la cour que le transfert du contrat de travail de la société Health City France à la société Basic Fit II est purement fictif , la manoeuvre ayant pour but de 'justifier’ d’un refus de ce transfert par M. [T], de l’engagement d’une mesure de licenciement suite à ce refus puis d’une transaction avec versement d’une somme importante mettant fin au conflit. Il n’y a pas de lien de subordination postérieurement à avril 2015.

Par ailleurs, faute de tout élément suffisament probant sur une éventuelle confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion permanente de la société Health City France dans la gestion économique et sociale de la société Basic Fit II, M. [P] [T] est défaillant à établir une situation de co-emploi.

La société Basic Fit II est mise hors de cause et le salarié débouté de sa demande de condamnation solidiaire.

Le jugement est complété en ce sens.

3- Sur l’application de la convention de forfait en jours et la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

L’accord transactionnel conclu le 15 juin 2015 s’oppose à toute demande de ce chef pour la période antérieure à cette date.

Par ailleurs, il est rappelé que le contrat de travail de M. [T] n’a pas été suspendu pendant l’exercice de ses mandats sociaux.

3-1 Sur la validité de la convention de forfait en jours

Le forfait annuel en jours consiste à décompter le temps de travail en jours ou en demi-journées et non plus en heures. Il fixe le nombre de jours que le salarié doit s’engager à effectuer chaque année. Sa mise en place est subordonnée d’une part à la conclusion d’un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, d’une convention ou un accord de branche qui détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions ainsi qu’à une convention individuelle de forfait passée avec le salarié par écrit.

Il incombe à l’employeur de rapporter la preuve qu’il a respecté les stipulations de l’accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours et d’établir que le salarié a été soumis à un moment quelconque à un contrôle de sa charge de travail et de l’amplitude de son temps de travail, la convention de forfait en jours étant sans effet à défaut, en sorte que le salarié est en droit de solliciter le règlement de ses heures supplémentaires.

La société Health City France ne dit rien à propos de la validité de cette convention de forfait en jours, et, en tout état de cause ne justifie pas qu’elle a satisfait à son obligation de contrôle de la charge de travail du salarié ainsi que du caractère raisonnable de l’amplitude et de la charge de travail et d’une bonne répartition du travail dans le temps, sur la période considérée.

Dès lors, la convention de forfait en jours est sans effet et le salarié peut prétendre au paiement des éventuelles heures supplémentaires accomplies.

3-2 Sur les heures supplémentaires

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, au soutien de ses prétentions, le salarié produit un décompte journalier, mentionnant son horaire d’arrivée et celui de départ, une pause méridienne étant précisée, outre un récapitulatif hebdomadaire et mensuel et des courriels.

Ce faisant, il produit des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments, ce que ne fait nullement l’employeur au cas d’espèce, se contentant de rappeler les hautes responsabilités de M. [T] et sa grande autonomie.

Ainsi, M. [P] [T], compte tenu du décompte produit peut prétendre à un rappel d’heures supplémentaires du 16 juin au 31 octobre 2015 la somme de 35.646,66 euros, correspondant à 109,25 heures supplémentaire majorées de 25% et 163 heures majorées de 50%, outre la somme de 3.564,66 au titre des congés payés afférents .

Le jugement est infirmé.

4- Sur la demande au titre du repos compensateur

L’article L.3121-11 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016 prévoit une contrepartie obligatoire en repos uniquement pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel, lequel, en l’absence d’accord, est fixé par décret.

Elle s’ajoute à la rémunération des heures au taux majoré.

L’article D. 3121-14 du même code, dans sa version applicable au litige, prévoit que le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.

Le salarié qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l’indemnisation du préjudice subi.

Le contingent annuel d’heures supplémentaires est de 220 heures. Le salarié a effectué 272,25 heures supplémentaires au titre de l’année 2015 et a été débouté de ses demandes de ce chef pour les années antérieures.

En 2015, il a donc effectué 52,25 heures au delà du contingent annuel.

Il est ainsi dû au salarié la somme de 4.065,05 euros de ce chef.

Le jugement est infirmé.

5- Sur la demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé

L’article L.8221-5 du code du travail dispose qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L.8223-1 du même code dispose quant à lui que, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Au cas d’espèce, aucun élément intentionnel ne peut être retenu à l’encontre de la société.

Le salarié est débouté de sa demande de ce chef.

Le jugement est confirmé.

6- Sur la demande au titre de la rémunération variable

L’accord transactionnel conclu le 15 juin 2015 s’oppose à toute demande de ce chef pour la période antérieure à cette date.

Postérieurement au 15 juin 2015, aucun objectif n’a été fixé à M. [P] [T].

Le contrat de travail de l’intéressé prévoit un variable de 40% de la rémunération brute annuelle, prime fixe incluse soit, en 2015, une rémunération de 153.600 euros.

Au prorata, il est dû à M. [T] la somme de 20.480 euros de ce chef, outre la somme de 2.048 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement est infirmé.

7- Sur la rupture du contrat de travail

L’article L.1231-1 du code du travail dispose que le contrat à durée indéterminée peut être rompu à l’initiative de l’employeur ou du salarié. Aux termes de l’article L.1232-1 du même code, le licenciement par l’employeur pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Il résulte par ailleurs des dispositions combinées des articles L 1232-1, L 1232-6, L 1234-1 et L 1235-1 du code du travail que devant le juge, saisi d’un litige dont la lettre de licenciement fixe les limites, il incombe à l’employeur qui a licencié un salarié pour faute grave, d’une part d’établir l’exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre, d’autre part de démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l’entreprise.

La société soutient que dans le contexte du projet de son rachat et après l’échec du rachat par M. [T], il a été procédé à un audit juridique par le groupe Form Développement, intéressé par l’opération. A cette occasion, elle aurait été informée de comportements adopté par Monsieur [T] depuis « le printemps 2015 ».

Aux termes de la lettre de licenciement de M. [T] en date du 19 novembre 2015 , il lui est ainsi reproché :

1-l’imputation excessive de déficits reportables en avant pour l’exercice comptable clos le 31 décembre 2014, générant un risque de redressement au titre de l’impôt sur les sociétés à hauteur de 25.000 euros,

2-deux « erreurs grossières » sur les résultats financiersdu mois d’octobre 2015,

3 -le versement à son profit, sans autorisation de la société, au mois de juin 2015 de la somme de 9.979,06 euros au titre des congés payés non pris lors de l’année N-2 alors qu’il ne pouvait y prétendre légalement, étant précisé que les autres salariés n’ont pu y prétendre,

4-d’avoir outrepassé ses fonctions de directeur administratif et financier en décidant de la modification de la politique de rémunération des astreintes, en signant au nom et pour le compte de la société un engagement de confidentialité avec un

promoteur immobilier pour l’ouverture d’un club de sport, le tout sans en informer le directeur général et en négociant avec des repreneurs potentiels le rachat de la société, en impliquant des salariés de la société (clubs managers) , le tout en divulguant auprès de ces investisseurs des informations confidentielles sur la situation comptable et financière de la société.

Pour certains des griefs sus-énoncés, la société s’est fondée sur un audit réalisé par le cabinet d’avocats § [N], à la demande de la société Ekkio Capital dans le cadre de son projet d’acquisition des titres de la société Health City.

Le salarié nie fermement les faits qui lui sont imputés.

Le grief n° 1 est établi par le rapport d’audit, le montant éludé de l’impôt sur les sociétés étant néanmoins de 23.000 euros et non de 25.000 euros, peu important que la société bénéficie par ailleurs d’un stock reportable de 15,5 millions d’euros permettant de neutraliser les effets de ce redressement, la règle sur l’imputation des déficits reportables n’ayant pas été respectée.

En ce qui concerne le grief n°2, les deux erreurs reprochées sont les suivantes :

1- l’absence de réduction des provisions pour congés payés pour tenir compte des indemnités compensatrices de congés payés des salariés ayant quitté la société au cours du mois d’octobre. La société ne rapporte pas la preuve que cette réduction se faisait habituellement mensuellement et non annuellement comme le soutient le salarié ( et comme cela est habituel).

2-le chiffre d’affaires n’a pas été lissé pour neutraliser le mois d’abonnement gratuit offert aux nouveaux adhérents du mois de septembre, de sorte que le résultat du mois d’octobre a faussement été diminué de près de 51.000 euros. La société ne rapporte pas la preuve qu’elle avait donné pour instruction de procéder à ce lissage en première intention.

Le reproche n° 2 n’est pas retenu.

Le grief n° 3 est établi, le fait qu’un autre salarié se soit également vu payer un reliquat de congés payés dans les mêmes conditions que M. [T] étant indifférent.

S’agissant du dépassement de ses attributions de directeur administratif et financier, monsieur [T] soutient qu’il a modifié le régime des astreintes, après consultation de la DUP, en janvier 2015, alors qu’il exerçait encore les fonctions de directeur général de la société, celle-ci en étant parfaitement informée. Toutefois, il n’en rapporte pas la preuve, puisqu’il ne justifie pas de la date à laquelle il a pris cette décision. De son côté, la société produit aux débats un compte rendu de la réunion extraordinaire de la délégation unique du personnel du 17 avril 2015 lequel expose le projet de mise en place d’une prime d’astreinte « week-end » pour les animateurs sportifs, soit alors que le salarié n’était plus directeur général de la société.

Le grief d’avoir signé au nom et pour le compte de la société un engagement de confidentialité avec un promoteur immobilier pour l’ouverture d’un club de sport, sans en informer préalablement la direction, est finalement, reconnu par le salarié.

Enfin, la société verse aux débats une lettre émanant de la société Notus Technologies en date du 14 novembre 2015 de laquelle il ressort que suite à des discussions qu’elle a eu avec M. [T] et des managers de clubs, elle souhaite « faire une offre, à ce stade non engageante, conjointement avec [P] [T] pour le rachat de la société Health City France ». Il est précisé que les managers des clubs et les principaux cadres ont été impliqués dans la constitution du projet, dont il est précisé qu’ils souhaitent investir aux côté de M. [T]. Il s’en suit une proposition de la valeur de l’entreprise ( sous réserve d’un audit), qui n’a pu être faite que suite à la communication par M. [P] [T] ( particulièrement bien renseigné du fait de ses fonctions) d’éléments comptables et patrimoniaux de la société.

Cette dernière faute est d’une particulière gravité en ce qu’elle a porté atteinte à la confiance qu’ accordait la société à son salarié et matérialise sa déloyauté à l’égard de celle-ci.

Ce faisant, le maintien de M. [P] [T] dans l’entreprise pendant la durée du préavis était impossible. Le licenciement intervenu pour faute grave est confirmé.

Le jugement entrepris est infirmé de ce chef et en ce qu’il a alloué des sommes au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, de l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, l’indemnité conventionnelle de licenciement, le rappel de salaire pour la mise à pied et les congés payés afférents.

8- Sur la clause de garantie

Aux termes de l’article 8 du contrat de travail de M. [P] [T] , il est prévu que « "En cas de départ de M. [T], pour quelque cause que ce soit, hors le cas de démission, la société s’engage à lui verser en sus des indemnités légales

une indemnité équivalente à 6 mois de salaire bruts par année d’ancienneté

qui ne pourra excéder deux ans de salaire bruts ».

Le salarié sollicite de ce chef la somme de 430.000 euros, correspondant à 2 ans de salaire, soulignant que cette clause s’analyse en une clause de garantie de l’emploi si bien qu’elle ne constitue aucunement une clause pénale.

La société soutient que la clause s’analyse en une clause pénale, pouvant dés lors être modérée par le juge lorsqu’elle est, comme en l’espèce, manifestement excessive. Elle sollicite qu’elle soit réduite à un euro. Elle souligne notamment que le salaire de l’intéressé a considérablement augmenté depuis la signature du contrat de travail si bien que le montant actuel est « déconnecté » de la volonté des parties lors de sa conclusion. Elle rappelle les circonstances du licenciement du salarié.

La clause d’indemnité contractuelle de rupture consiste à convenir par avance du versement au salarié, en cas de rupture du contrat de travail, d’une indemnité forfaitaire. Il s’agit d’une clause pénale ( arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation n° 3755 du 17 octobre 1995)

Il est de principe que l’appréciation du caractère excessif de la clause pénale relève du pouvoir d’appréciation souverain des juges du fond et il revient à l’employeur qui refuse de verser l’intégralité du montant stipulé dans ladite clause d’apporter la preuve de son caractère excessif.

Au cas d’espèce, il convient de rappeler que contrairement à ce que prétend la société, le contrat de travail de M. [T] n’a pas été suspendu si bien que son ancienneté est de ne peut être fixée à 1 an et 9 mois.

Il est remarqué que le salarié a obtenu le bénéfice de cette clause sans aucune concession de sa part.

Son licenciement est prononcé pour faute grave.

En conséquence, compte tenu de l’ancienneté du salarié, du contexte de la rupture du contrat de travail, de l’expérience du salarié devant lui permettre de retrouver aisément un travail au même niveau de responsabilité, il apparaît que le montant de la clause pénale dont il s’agit (430.000 euros) est excessif et qu’il convient de la réduire pour la fixer à la somme de 160.000 euros.

Le jugement est complété de ce chef.

9- Sur les demandes accessoires

Le jugement est confirmé sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile.

La SAS Health City France est condamnée aux dépens d’appel.

La SAS Health City France est condamnée à payer au salarié la somme de 1.500 euros au titre des frais irrépétibles, en cause d’appel et est déboutée de sa demande sur ce même fondement.

L’équité ne justifie pas qu’une somme soit allouée à la SAS Basic Fit II aux titre de ses frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Infirme le jugement déféré sauf en ce qui concerne le débouté de la demande de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé, les dépens et l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau, complétant le jugement et y ajoutant,

Dit que le contrat de travail de M. [P] [T] et son mandat social se sont cumulés,

Déboute M. [P] [T] de sa demande tendant à voir constater l’existence d’une situation de co-emploi entre les sociétés Health City France et Basic Fit II,

Met la SAS Basic Fit II hors de cause et déboute M. [P] [T] de ses demandes de condamnations solidaires à son encontre,

Dit que le licenciement de M. [P] [T] est fondée sur une faute grave,

Déboute en conséquence M. [P] [T] de ses demandes d’indemnité compensatrice de congés payés et les congés payés afférents, d’indemnité conventionnelle de licenciement, de rappel de salaire pendant la mise à pied et des congés afférents et de sa demande au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Dit sans effet la convention annuelle de forfait en jours,

Déboute M. [P] [T] de ses demandes antérieures au 15 juin 2015 en application de l’accord transactionnel intervenu,

Condamne la SAS Health City France à payer à M. [P] [T] les sommes suivantes :

—  35.646,66 euros à titre de rappel de salaire sur l’année 2015 outre la somme de 3.564,66 au titre des congés payés afférents,

—  4.065,05 euros au titre du repos compensateur,

—  20.480 euros au titre de la rémunération variable pour 2015, outre la somme de 2.048 euros au titre des congés payés afférents,

—  160.000 euros au titre de l’indemnité contractuelle de rupture,

—  1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, en cause d’appel,

Déboute la SAS Basic Fit II de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, en cause d’appel,

Déboute la SAS Health City France de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en première instance et en cause d’appel,

Condamne la SAS Health City France aux dépens d’appel.

LA GREFFI’RE LE PR''SIDENT