REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRET DU 08 NOVEMBRE 2023

(n° 2023/ , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/05452 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CD34Z

Décision déférée à la Cour : Jugement du 10 Mars 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° F 21/00544

APPELANT

Monsieur [P] [E]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représenté par M^e Bertrand OLLIVIER, avocat au barreau de PARIS, toque : P0189

INTIMÉE

S.A.S FINASTRA FRANCE

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Philippe DANESI, avocat au barreau de PARIS, toque : R235

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 19 septembre 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Didier LE CORRE, Président de chambre, Président de formation

Monsieur Christophe BACONNIER, Président de chambre

Monsieur Stéphane THERME, Conseiller

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Monsieur Didier LE CORRE, Président de chambre, dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier : Madame Julie CORFMAT, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Monsieur Didier LE CORRE, Président de chambre et par Madame Julie CORFMAT, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES

Selon contrat de travail à durée indéterminée, M. [E] a été engagé le 5 janvier 2016 en qualité de cadre commercial par la société Mysys France aux droits de laquelle vient la société Finistra France (la société Finistra).

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils (SYNTEC).

Par lettre du 15 juin 2020, M. [E] a informé la société Finistra de sa décision de démissionner de ses fonctions.

Par lettre du 4 août 2020, la société Finistra a informé le salarié qu’elle le libérait de sa clause de non-concurrence.

M. [E] a saisi le 20 janvier 2021 le conseil de prud’hommes de Paris de différentes demandes tendant notamment à voir juger que sa démission s’analysait en une prise d’acte de la rupture produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et à voir condamner la société Finistra à lui payer diverses sommes à titre d’indemnités de rupture, de contrepartie financière à la clause de non-concurrence, de rappels de salaire sur commissions et pour l’absence de fixation des objectifs.

Par jugement du 10 mars 2021, le conseil de prud’hommes de Paris a rendu la décision suivante:

« Déboute M. [P] [E] de l’ensemble de ses demandes.

Déboute la société Finistra de ses demandes reconventionnelles.

Condamne M. [P] [E] aux entiers dépens. »

M. [E] a relevé appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique le 17 juin 2021.

La constitution d’intimée de la société Finistra a été transmise par voie électronique le 15 juillet 2021.

Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 12 avril 2023, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé des moyens, M. [E] demande à la cour de:

« DECLARER Monsieur [E] recevable et bien fondé en son appel,

Y faisant droit,

INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Paris le 10 mars 2021 en ce qu’il a débouté Monsieur [E] de l’ensemble de ses demandes ;

Par conséquent,

1) Sur la prise d’acte de Monsieur [E]

DECLARER que la démission de Monsieur [E] s’analyse en une prise d’acte aux torts exclusifs de la Société FINASTRA, et qu’elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Statuant à nouveau,

CONDAMNER la Société FINASTRA à payer à Monsieur [E] les sommes suivantes :

—  53.747,65 euros à titre d’indemnité sans cause réelle et sérieuse ;

—  16.124,30 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

CONDAMNER la Société FINASTRA à un rappel de salaire sur les jours de congés payés et RTT à hauteur de 5.574 euros ;

CONDAMNER la Société FINASTRA à verser un rappel de salaire sur commissions à hauteur de 41.008,98 euros ;

CONDAMNER la Société FINASTRA au versement de l’intégralité des objectifs de Monsieur [E] compte tenu de leur remise très tardive, soit la somme de 98.500 euros ;

2) Sur les demandes additionnelles de Monsieur [E]

Sur la clause de non-concurrence

A titre principal,

CONDAMNER la Société FINASTRA à verser à Monsieur [E] la contrepartie financière de la clause de non-concurrence en application de l’article 18 de son contrat de travail, à la somme de 53.491,81 euros.

A titre subsidiaire,

CONDAMNER la Société FINASTRA à verser à Monsieur [E] la somme de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail en raison de la mauvaise foi caractérisée de la Société ;

Sur l’article 700 du Code de procédure civile

CONDAMNER la Société FINASTRA à la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile en première instance ;

CONDAMNER la Société FINASTRA à la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile en appel ;

CONDAMNER la Société FINASTRA aux entiers dépens, intérêt de retard, capitalisation, communication des documents de fin de contrat rectifiés, exécution provisoire. »

Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 29 novembre 2021, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé des moyens, la société Finistra demande à la cour de:

« – confirmer le jugement en ce qu’il a :

Dit Monsieur [E] infondé en ses griefs de prise d’acte,

En conséquence,

Fait produire à la rupture du contrat de travail les effets d’une démission,

Débouté Monsieur [E] de l’ensemble de ses demandes d’indemnités de rupture,

Débouté Monsieur [E] de ses demandes de rappels de salaire sur congés et RTT,

Débouté Monsieur [E] de sa demande de rappel de commissions pour communication tardive du plan 2019/2020,

Débouté Monsieur [E] de sa demande de rappel de commissions supplémentaires sur l’année 2018/2019,

Débouté Monsieur [E] de sa demande de règlement de la contrepartie financière à l’obligation de non-concurrence ;

Débouté Monsieur [E] de sa demande au titre de l’article 700 du CPC ;

— infirmer le jugement en ce qu’il a :

Débouté la Société de sa demande visant à condamner Monsieur [E] à lui verser une somme de 5.168,64€ nets à titre de trop-perçu sur salaire ;

En conséquence et statuant à nouveau,

Condamner Monsieur [E] à verser ladite somme ;

— En tout état de cause :

Condamner Monsieur [E] aux dépens ainsi qu’à verser à la Société la somme de 3.000 euros, au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. »

L’ordonnance de clôture a été rendue le 18 avril 2023.

Lors de l’audience du 19 septembre 2023, présidée selon la méthode dite de la présidence interactive, le conseiller rapporteur a fait un rapport, les conseils des parties ont ensuite plaidé par observations et s’en sont rapportés pour le surplus à leurs dernières écritures. L’affaire a alors été mise en délibéré.

MOTIFS

Sur les erreurs de paie, la demande en rappel de salaire de 5 574 euros formée par M. [E] et la demande reconventionnelle en condamnation de celui-ci au paiement de la somme de 5 168,64 euros à titre de trop-perçu

Il n’est pas contesté par la société Finistra que celle-ci a rencontré durant le premier semestre 2020 certaines difficultés dans la gestion des paies de son personnel. Elle explique ainsi, et en justifie, qu’en février 2020 lors de la transmission des éléments de paie au prestataire extérieur, la gestionnaire de paie de la société, licenciée en août suivant, a commis des erreurs en omettant de lui transmettre le nombre de jours de congés pris par les salariés l’année précédente puis en lui demandant de régulariser cette omission sur le postulat erroné que les salariés avaient pris le même nombre de jours de congés payés. Il en est résulté des erreurs ayant affecté les paies de la plupart des 400 salariés environ qu’employait la société Finistra, entraînant pour certains des salariés impactés des trop-perçus et pour d’autres des moins-perçus.

Le service de paie de la société Finistra a informé M. [E], par courriel du 6 mars 2020, qu’un trop-perçu de 7 967 euros bruts lui avait été versé « en raison d’un dysfonctionnement dans le calcul des indemnités de congés payés ». Des échanges de courriels s’en sont suivis en mars et avril, M. [E] demandant des explications sur le détail des calculs établis par l’employeur. Par courriel du 7 mai 2020, la société Finistra indiquait à M. [E] que son trop-perçu n’était plus de 7 967 euros comme annoncé initialement mais de 9 294,98 euros bruts en raison « de nouvelles vérifications » ayant amené « à de nouveaux ajustements dans le calcul de l’indemnité de congés payés des salariés ».

Par courriel du 13 mai 2020 à 13h28, la société Finistra informait le salarié que son trop-perçu serait régularisé, à défaut de meilleur accord entre les parties, par une « retenue mensuelle de 485,60 euros sur tous les éléments de salaire jusqu’à l’expiration de la dette », le montant de cette retenue n’excédant pas 10% du montant net de son salaire, mais lui laissait le choix, par un formulaire à remplir, de proposer une retenue de salaire plus importante afin que la récupération du trop-perçu soit plus rapide. Les échanges de courriels se poursuivaient cependant entre les parties, en l’absence d’accord sur le montant des sommes dues par M. [E].

Or, et alors que la société Finistra ne justifie pas que le salarié aurait accepté un remboursement plus rapide que celui proposé de 485,60 euros par mois, il ressort de la lecture du bulletin de paie de M. [E] pour le mois de mai 2020 que l’employeur a procédé ce mois-là à une « regul. congés payés RP » de – 9 294,98 euros, de sorte que la société Finistra a récupéré ainsi, en une seule fois, le montant du trop-perçu qu’elle considérait lui être dû.

Pourtant, la lecture des bulletins de paie de mai, juin, juillet, août et septembre 2020, montre que la société Finistra a procédé chacun de ces mois à une retenue sur salaire de 485,60 euros à titre de « remboursement », correspondant exactement au montant que la société avait proposé initialement au salarié comme retenue.

Il en résulte, indépendamment même du litige existant entre les parties sur le montant de l’éventuel trop-perçu, que la société Finistra n’a donc pas respecté son propre engagement, à défaut de meilleur accord, de ne prélever du salaire mensuel de M. [E] que la somme de 485,60 euros. Elle a même effectué des retenues sur salaire pour un montant total supérieur à 9 294,98 euros puisque s’y ajoutent les retenues susvisées de 485,60 euros, ceci étant établi en dépit des tentatives d’explications, assez inintelligibles, de la société Finistra en pages 17 et 18 de ses conclusions sur la neutralisation et réinjection de différentes sommes sur les bulletins de paie en cause et notamment celui de mai 2020.

S’agissant cette fois du montant du rappel de salaire de 5 574 euros réclamé par M. [E], et contesté par la société Finistra qui soutient à titre reconventionnel qu’un trop-perçu de 5 168,64 euros lui reste dû par le salarié, la société reconnaît avoir là encore commis différentes erreurs dans le calcul des sommes dues, par exemple en ce qui concerne la valorisation de chaque jour de congés payés, le montant des indemnités compensatrices de congés payés et de jours de réduction du temps de travail (RTT), le transfert de jours de congés payés du compte épargne-temps (CET) de M. [E] vers son plan d’épargne entreprise (PEE). La société Finistra soutient avoir corrigé toutes ses erreurs de calcul dans une lettre de régularisation du 24 février 2021 adressée au salarié et accompagnée d’un bulletin de paie de clôture. Toutefois, les calculs présentés par M. [E] au soutien de sa demande intègrent bien cette régularisation.

En l’état des éléments et calculs produits par chacune des parties, il n’est pas justifié par la société Finistra qu’un trop-perçu lui reste dû et sa demande reconventionnelle à ce titre est rejetée. En revanche, il résulte des mêmes éléments et calculs que des sommes restent dues à M. [E] tant pour le transfert de cinq jours de congés payés du CET au PEE, qui n’ont pas été pris en compte, que pour la valeur des jours de congés payés qui étaient placés dans son CET, de sorte que la société Finistra est condamnée à lui payer la somme de 5 574 euros à titre de rappel de salaire sur les jours de congés payés, le jugement étant infirmé à cet égard.

Sur le rappel de salaire sur commissions

M. [E] expose avoir signé plusieurs contrats pour lesquels il n’a pas perçu l’intégralité des commissions qui lui étaient dues.

S’agissant tout d’abord du contrat « Tikehau ON 155884 » représentant 48 500 euros de vente, les parties s’accordent sur le fait que le salarié a perçu, sur son bulletin de paie de septembre 2020, une commission de 4 246,68 euros, laquelle correspond au taux de commissionnement de 8,756% prévu pour la partie vente de logiciels. M. [E] explique n’avoir pas perçu les congés payés sur cette commission. Toutefois, cette assertion est contredite par la lettre de régularisation du 24 février 2021 qui lui a été adressée par la société Finistra et qui, en page 4, mentionne clairement que celle-ci accepte de lui payer la somme de 424,67 euros à titre de congés payés sur cette commission, ladite somme ayant été incluse dans le montant versé conformément au bulletin de paie de régularisation de février 2021. La demande de M. [E] au titre du contrat « Tikehau ON 155884 » est donc rejetée.

Concernant ensuite les contrats « BNPP Cardiff ON 84706 » et « BNP Cardiff ON 146895 », M. [E] forme des demandes distinctes en rappel de commissions pour chacun de ces deux contrats. Les parties conviennent qu’il s’agit de deux contrats signés le même jour avec le même client (BNPP Cardiff). Il résulte des éléments communiqués que le contrat n°84706 porte sur la vente d’une licence (ILF) tandis que le contrat n°046895 porte sur la souscription à un abonnement annuel (ACV). Les modalités de commissionnement détaillées en pièce n°51 (dossier employeur) prévoient notamment le cas de « transactions combinées ILF/ abonnements », ce qui correspond bien à l’espèce. Toutefois, ainsi que le fait valoir à juste titre le salarié, la société Finistra ne démontre pas que cette pièce lui aurait été communiquée avant son départ de la société, de sorte qu’elle ne peut lui être désormais opposée comme base de calcul de ses commissions. Par conséquent, il convient de suivre M. [E] quand celui-ci sollicite un calcul séparé des commissions pour les deux contrats.

Néanmoins, il résulte des éléments communiquées que M. [E] a déjà perçu au total plus de 250 000 euros de commissions au titre de ces seuls deux contrats. Le salarié produit des documents en anglais (pièces n°27, 30), non traduits, dont il ne résulte pas qu’un rappel de commission lui reste dû pour l’un ou l’autre des contrats. En outre, en ce que concerne le contrat n°84706, M. [E] indique par exemple que « le taux de commission maximum possible était de 20%, car il s’agissait d’un nouveau client » et que « l’assiette est à diviser 2,5 », sans qu’il ne ressorte des pièces communiquées par les parties que ces chiffres sont pertinents. En ce qui concerne le contrat n°146895, M. [E] affirme notamment que « Sur la partie implémentation, le critère multiplicateur utilisé a été de 0,75% au lieu de 1% alors que les prix ont été augmentés entre deux offres distantes de 3 mois de 50% » alors qu’ici encore les pièces versées aux débats ne corroborent pas ces chiffres. Par conséquent, en l’état des pièces communiquées tant par M. [E] que par la société Finistra, il ne résulte pas de celles-ci qu’au-delà des commissions qui lui ont déjà été versées des rappels de commission sont encore dus au salarié, d’une part, pour le contrat « BNPP Cardiff ON 84706 » et, d’autre part, pour le contrat « BNP Cardiff ON 146895. M. [E] est donc débouté de ses demandes à ces titres.

S’agissant enfin du contrat « AXA IM On 150162 », il n’est pas contesté que le client AXA avait conclu avec la société Finistra un contrat de licence de logiciel le 4 novembre 2004, modifié par amendement du 30 novembre 2015, et dont le terme était fixé au 31 décembre 2018. Il n’est pas davantage contesté que M. [E] a signé le 28 novembre 2018 un contrat avec ce client, cette signature lui ouvrant droit à commissionnement. En revanche, les parties s’opposent sur la nature, renouvellement ou nouveau contrat, de ce contrat, étant précisé que le commissionnement est moins élevé en cas de renouvellement de contrat qu’en cas de conclusion d’un nouveau contrat.

En l’espèce, en examinant les documents rédigés ou traduits en langue française, il ressort de la lettre adressée par AXA à la société Finistra (pièce n°21 du dossier salarié) que le client souhaitait « continuer à utiliser le logiciel », en sorte qu’il souhaitait bien voir renouveler le contrat d’utilisation dudit logiciel, et que le client ajoutait d’ailleurs « conformément à l’option (…) sur la base des dispositions de l’article 15.2 du contrat, lesquelles ont vocation à s’appliquer à la fin du contrat », montrant ici aussi que pour AXA c’est dans le contrat initial que se trouvait le fondement de la prolongation à venir de l’utilisation du logiciel. La lettre de réponse de la société Finistra du 12 novembre 2018 dont se prévaut M. [E] a été rédigée et signée par lui, alors même que son intérêt financier, en termes de commissionnement, était que les relations contractuelles entre son employeur et AXA prennent la forme juridique d’un nouveau contrat distinct et non d’un renouvellement de contrat. C’est finalement par un « addendum on the amendment » signé le 27 novembre 2018, correspondant à un avenant à l’amendement du 30 novembre 20215, que les relations contractuelles entre la société Finistra et AXA se sont poursuivies. Il s’ensuit que le commissionnement dû à M. [E] au titre de ce contrat du 27 novembre 2018 est régi par les modalités applicables à un renouvellement de contrat, de sorte que M. [E], qui a déjà perçu la somme de 28 652,37 euros à titre de commissionnement pour ce renouvellement, n’est pas fondé à prétendre à un rappel de commission au motif que le contrat en cause aurait été un nouveau contrat. Sa demande est donc rejetée.

Sur le rappel de salaire sur objectifs

Le contrat de travail de M. [E] prévoyait, à son article 5, que M. [E] percevrait un salaire fixe brut annuel de 95 000 euros ainsi qu’une rémunération variable annuelle brute pouvant représenter jusqu’à 95 000 euros dont le montant « sera fonction d’objectifs individuels et collectifs ». Ce même article précisait que « Les objectifs conditionnant le versement éventuel de cette part variable sont fixés chaque année de manière unilatérale par la société ». Il mentionnait aussi que « Chaque année, il sera remis au salarié une documentation précise et complète portant sur les règles d’éligibilité, de calcul et de versement de la part variable en vigueur au sein de la société pour l’année considérée ».

Il est de jurisprudence constante que lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier dès lors qu’ils sont réalisables et qu’ils ont été portés à la connaissance du salarié en début d’exercice.

En l’espèce, l’exercice annuel à prendre en considération au sein de la société Finistra débutait en mai de chaque année et s’achevait en avril de l’année suivante. La société ne conteste pas que pour l’exercice 2019/2020 ayant débuté en mai 2019, les objectifs annuels assignés à M. [E] lui ont été communiqués le 3 octobre 2019 par la transmission à cette date d’un plan dit de commissions.

Pour contester le caractère tardif de cette communication faite au début du 5ème mois de l’exercice en cause, la société Finistra soutient que le plan a fait l’objet d’une procédure d’information/consultation du comité social et économique de l’entreprise. Il ressort effectivement de la pièce n°28 (dossier employeur) que le CSE s’est réuni le 26 septembre 2019 afin de donner son avis sur le plan de commissions. Toutefois, la société Finistra ne donne aucune explication sur le caractère tardif de cette réunion et ne justifie pas avoir initié la procédure de consultation/information en temps utile afin que le CSE puisse donner son avis au début de l’exercice entamé en mai 2019. La société Finistra ne rapporte donc la preuve d’aucun empêchement légitime à ce que les objectifs annuels aient été portés à la connaissance de M. [E] en début d’exercice.

Il est de jurisprudence constante que faute pour l’employeur d’avoir fixé les objectifs annuels en début d’exercice, la rémunération variable dépendante de l’atteinte d’objectifs fixés unilatéralement par celui-ci doit être payée intégralement au salarié. Contrairement à ce que soutient la société Finistra, cette conséquence de l’absence de fixation des objectifs n’est pas subordonnée à la démonstration par le salarié d’un préjudice.

En revanche, s’agissant du rappel de rémunération variable auquel M. [E] peut prétendre, à raison du retard mis par la société Finistra à porter à sa connaissance les objectifs annuels fixés par celui-ci pour l’exercice 2019-2020, il doit être tenu compte de la part variable qui lui a été versée pour cet exercice, étant rappelé que le salarié s’est quand même vu communiquer, même avec retard, ses objectifs annuels et a perçu de l’employeur des versements au titre de cette part variable. La société Finistra ne peut donc être condamnée à payer M. [E] l’intégralité de la rémunération variable prévue et le rappel dû à ce dernier doit être déterminé en déduisant du maximum prévu la part variable qui lui a déjà été versée pour l’exercice.

En l’occurrence, il ne résulte pas des pièces versées aux débats que le montant maximal de rémunération variable dont pouvait bénéficier M. [E] était de 98 500 euros pour l’exercice 2019-2020. Le montant de 95 000 euros, prévu à l’article 5 du contrat de travail, est donc retenu.

Il ressort des pièces communiquées par les parties qu’au total 42 933,33 euros ont été déjà versées à M. [E] en application du plan de commissionnement qui a été porté à sa connaissance le 3 octobre 2019. Par conséquent, la société Finistra est condamnée à lui payer la différence, à savoir la somme de 52 066,67 euros à titre de rappel de rémunération variable pour l’exercice 2019-2020, le jugement étant donc infirmé sur ce point.

Sur la prise d’acte de la rupture du contrat de travail

Il est de jurisprudence constante que lorsque le salarié remet en cause sa démission en raison de faits ou manquements imputables à son employeur et qu’il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu’à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, le juge doit l’analyser en une prise d’acte qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d’une démission.

En l’espèce, si la lettre du 15 juin 2020 adressée par M. [E] à la société Finistra a pour objet « Démission » et l’informe de « ma décision de démissionner de mes fonctions », elle inclut un troisième paragraphe dans lequel le salarié fait état que les précédents mois « ont été particulièrement difficiles. Non exclusivement à cause des effets du confinement mais aussi des nombreuses erreurs liées aux feuilles de paie et les paiements associés, mais aussi aux manques de sérieux dans les explications ». Il en résulte que cette lettre est équivoque et doit s’analyser en une prise d’acte de la rupture du contrat de travail.

Par ailleurs, si un salarié ne peut invoquer des faits qui n’ont été connus par lui que postérieurement à la prise d’acte, il est de jurisprudence constante que le salarié peut, au soutien de celle-ci, invoquer des manquements de l’employeur qui ne figuraient pas dans sa lettre valant prise d’acte de la rupture dès lors qu’ils sont antérieurs ou contemporains à cette dernière.

Enfin, les manquements imputés à l’employeur doivent être suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

En l’espèce, M. [E] invoque différents manquements de la société Finistra à l’appui de sa prise d’acte de la rupture aux torts de l’employeur. La demande en rappels de salaire sur commissions ayant été rejetée, aucun manquement à cet égard ne peut être retenu. En revanche, dans la mesure où la société Finistra est condamnée à payer à M. [E], d’une part, la somme de 5 574 euros à titre de rappel de salaire sur les jours de congés payés et, d’autre part, la somme de 52 066,67 euros à titre de rappel de rémunération variable en raison de l’absence de communication des objectifs au début de l’exercice 2019-2020, des manquements de l’employeur à ces égards sont bien établis.

Contrairement à ce qu’affirme la société Finistra, l’absence de transmission au salarié de ces objectifs en début d’exercice peut être utilement invoquée par le salarié puisqu’elle est antérieure à sa prise d’acte, peu important qu’il n’en ait fait reproche express à l’employeur que postérieurement à celle-ci.

Si le montant du seul rappel de salaire sur les jours de congés payés est modique par rapport à la rémunération globale annuelle de M. [E], en ce incluant sa part variable, il en va différemment en prenant en considération le rappel de 52 066,67 euros qui correspond également à un manquement de l’employeur antérieur à la prise d’acte. Par conséquent, il est constaté l’existence de manquements suffisamment graves qui empêchaient la poursuite du contrat de travail, de sorte que la prise d’acte de la rupture de M. [E] produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement est infirmé sur ce point.

Sur les conséquences financières de la rupture

a) Les dispositions de l’article L.1253-3 du contrat de travail, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, applicable au litige, prévoient l’octroi au salarié, dans les entreprises de plus de 11 salariés, d’une indemnité à la charge de l’employeur dont le montant est compris entre un minimum et un maximum de mois de salaire brut selon l’ancienneté du salarié dans l’entreprise, celle-ci n’étant calculée que sur le fondement d’années complètes.

M. [E] ayant été engagé le 5 janvier 2016 et ayant pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du 15 juin 2020, son ancienneté est donc de 4 années complètes. Le montant minimal de l’indemnité est ainsi de trois mois de salaire brut et le montant maximal prévu est de cinq mois de salaire brut.

M. [E] explique, en page 35 de ses conclusions, demander une indemnisation à hauteur de 6 mois de salaire. Il sollicite, dans le dispositif de ses dernières conclusions, une somme de 53 747,65 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le salaire mensuel brut total qui est retenu s’élève à 8 957,94 euros, variable compris, ce montant n’étant pas utilement contesté par la société Finistra.

En considération des circonstances de la rupture ainsi que de la situation particulière du salarié tenant notamment à son âge et à sa capacité à retrouver un emploi, il convient, par infirmation du jugement, de condamner la société Finistra à payer à M. [E] la somme de 26 873,82 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

b) Par ailleurs, il résulte de l’article 4.5 de la convention collective dite SYNTEC que l’indemnité de licenciement des salariés ingénieurs et cadres ayant une ancienneté égale ou supérieure à 2 ans s’élève à 1/3 de mois de rémunération pour chaque année de présence. Par conséquent, la société Finistra est condamnée, par infirmation du jugement, à payer à M. [E] la somme de 13 187,37 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement.

c) Enfin, en application de l’article L.1235-4 du contrat de travail, il convient d’ordonner le remboursement par la société Finistra à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. [E] entre le jour de la rupture du contrat de travail et le jour du jugement, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage.

Sur la clause de non-concurrence

Le contrat de travail de M. [E] incluait, à son article 18, une clause de non-concurrence prévoyant une interdiction de concurrence pendant « une période de douze mois à compter de la cessation du contrat ».

Cet article précisait que « En cas de rupture du présent contrat de travail, la société se réserve le droit de libérer le salarié de cette obligation de non-concurrence dans un délai de 21 jours à compter de la date de la rupture ».

Il est jugé qu’en cas de rupture du contrat de travail avec dispense d’exécution du préavis par le salarié, la date à partir de laquelle celui-ci est tenu de respecter l’obligation de non-concurrence, la date d’exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité sont celles du départ effectif de l’entreprise, de sorte que l’employeur qui dispense le salarié de l’exécution de son préavis doit, s’il entend renoncer à l’exécution de la clause de non-concurrence, le faire au plus tard à la date du départ effectif de l’intéressé de l’entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires (Soc., 21 janvier 2015, pourvoi n°13-24.471, B).

Il en résulte que non seulement l’employeur ne peut libérer le salarié de la clause de non-concurrence que dans le délai éventuellement prévu dans le contrat de travail ou la convention collective, mais il ne peut en outre le libérer après son départ effectif de l’entreprise dans l’hypothèse où il l’a dispensé d’exécuter son préavis.

En l’espèce, si la date de la rupture est celle de la lettre de prise d’acte, soit le 15 juin 2020, en sorte que le délai de 21 jours prévu contractuellement pour libérer le salarié de la clause de non-concurrence expirait théoriquement le 6 juillet 2020, la société Finistra a répondu favorablement, par lettre du 4 août 2020, à la demande de M. [E] qui avait sollicité, par lettre du 23 juillet 2020, une dispense d’exécution de l’intégralité du préavis afin d’être libéré de son préavis au 31 août 2020. Il s’ensuit que le 31 août 2020 a été la date de départ effectif de M. [E] de la société Finistra. Dans cette même lettre du 4 août 2020, la société a informé le salarié qu’elle le libérait de sa clause de non-concurrence.

Il résulte de ces différents éléments qu’à la date de libération de la clause de non-concurrence, le 4 août 2020, le délai de 21 jours prévu contractuellement pour ce faire était expiré depuis le 6 juillet 2020. Contrairement à ce que soutient la société Finistra, la circonstance que la date du 4 août 2020 soit antérieure à celle du départ effectif de M. [E] est indifférente en l’espèce dès lors que la règle précitée dégagée par la Cour de cassation ne tend qu’à restreindre le délai prévu contractuellement ou conventionnellement pour libérer un salarié de sa clause de non-concurrence et n’a pas pour effet de pouvoir prolonger ce délai.

En conséquence, il ne peut qu’être constaté que M. [E] n’a pas été valablement libéré de sa clause de non-concurrence, cette libération ayant été tardive, et qu’il peut prétendre normalement au versement de la contrepartie financière à celle-ci.

A cet égard, l’article 18 du contrat de travail énonce que « A l’issue du contrat et pendant la durée de douze mois susmentionnée, la société versera au salarié une contrepartie financière (indemnité de congés payés incluse) égale à 33% de sa rémunération mensuelle moyenne des 12 derniers mois dans l’entreprise ».

Toutefois, la société Finistra soutient que M. [E] n’a pas respecté son obligation de non-concurrence et qu’il a retrouvé un emploi dans une entreprise concurrente.

Il doit être rappelé que, selon une jurisprudence constante, c’est à l’employeur qui se prétend libéré du versement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence qu’il incombe de prouver que le salarié n’a pas respecté cette clause.

Il n’est pas contesté que M. [E] a été engagé dès septembre 2020 par la société Tinubu Square, étant rappelé qu’il avait demandé auprès de la société Finistra à être libéré de son préavis pour le 31 août 2020.

Il ne résulte pas des éléments communiqués que M. [E] a informé la société Finistra de l’identité de son nouvel employeur. S’il est exact que la société Tinubu Square n’était pas mentionnée à l’article 18 du contrat de travail de M. [E] comme étant une entreprise concurrente de la société Finistra, la liste des entreprises qui y était citée n’était pas limitative et était précédée de l’adverbe « notamment ».

M. [E] produit plusieurs documents, dont ceux non traduits en français seront écartés des débats. Les quelques échanges de courriels traduits montrent des recherches d’emploi du salarié dans des sociétés qui n’étaient pas en concurrence avec la société Finistra. Les attestations qu’il communique, émanant notamment de personnes ayant travaillé aussi au sein de la société Finistra, montrent principalement que leurs auteurs ne connaissaient pas la société Tinubu Square qu’a rejointe M. [E].

La société Finistra, sur laquelle repose la charge de la preuve, produit en pièce n°53 un article du journal Les Echos, publié le 8 octobre 2017, présentant la société Tinubu Square comme un « éditeur de logiciels spécialisés dans des solutions clefs en main de gestion du risque de crédit commercial ». L’article ajoute que la société Tinubu Square commercialise ces logiciels. La traduction très synthétique en français de la pièce n° 54 n’apporte pas d’informations pertinentes, étant ajouté que les autres pièces en anglais non traduites sont écartées des débats. La pièce n°59, qui émane du site internet « France Fintech », décrit la société Tinubu Square comme le « leader des solutions de gestion d’assurance-crédit et de caution » et qui « fournit des services et solutions logicielles en mode SaaS aux assurances ».

Les seules pièces versées aux débats par la société Finistra, en français ou traduites, sont insuffisantes pour rapporter la preuve non seulement d’une activité concurrente de la société Tinubu Square mais également de la participation de M. [E] à une telle activité.

Par conséquent, en l’absence de démonstration que M. [E] n’a pas respecté son obligation de non-concurrence, il convient de condamner la société Finistra à lui payer, sur la base du salaire mensuel brut global de 8 957,94 euros déjà retenu, la somme de 35 831,76 euros à titre de contrepartie financière de la clause de non-concurrence. Le jugement est également infirmé sur ce point.

Sur les autres demandes

La demande de « communication des documents de fin de contrat rectifiés » ne figurant que dans le dispositif des dernières conclusions d’appel de M. [E] et n’étant ni mentionnée ni surtout explicitée dans les motifs de ces conclusions, elle est rejetée.

La société Finistra succombant, elle est condamnée aux dépens de la procédure d’appel en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Il paraît équitable de condamner la société Finistra à payer à M. [E] la somme de 3 000 euros, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, pour la procédure d’appel.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement sauf en ce qu’il a débouté M. [E] de sa demande en rappel de salaire sur commissions de 41 0008,98 euros et débouté la société Finistra de sa demande en condamnation du salarié à lui payer une somme de 5 168,64 euros à titre de trop-perçu sur salaire.

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Dit que la lettre de démission de M. [E] du 15 juin 2020 s’analyse en une prise d’acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de la société Finistra.

Dit que cette prise d’acte de la rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Condamne la société Finistra à payer à M. [E] les sommes de:

—  5 574 euros à titre de rappel de salaire sur les jours de congés payés,

—  52 066,67 euros à titre de rappel de rémunération variable pour l’exercice 2019-2020,

—  35 831,76 euros à titre de contrepartie financière de la clause de non-concurrence,

—  26 873,82 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  13 187,37 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement.

Ordonne le remboursement par la société Finistra à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. [E] entre le jour de la rupture du contrat de travail et le jour du jugement, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage.

Dit que les intérêts au taux légal courent à compter de la réception par l’employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes pour les créances salariales et à compter de la présente décision pour les dommages-intérêts alloués, avec capitalisation des intérêts en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil.

Déboute M. [E] de sa demande de communication de documents rectifiés.

Condamne la société Finistra à payer à M. [E] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et la déboute de sa demande à ce titre.

Condamne la société Finistra aux dépens d’appel.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT