Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 05 OCTOBRE 2023

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général: N° RG 20/07317 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CCS2I

Décision déférée à la Cour : Jugement du 03 septembre 2020 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de SENS – RG n° 19/00141

APPELANTE

Madame [D] [G] épouse [P]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Jean-Baptiste GAVIGNET, avocat au barreau de DIJON, toque : 53

INTIMÉE

Société ALLIANCE AMBULANCE SECOURS (A.A.S. 89)

Immatriculée au RCS de SENS sous le numéro 801 497 066

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Patricia CROCI, avocat au barreau de SENS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 juin 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Guillemette MEUNIER, présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre

Madame Guillemette MEUNIER, présidente de chambre Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller

Greffier, lors des débats : Madame Camille BESSON

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Guillemette MEUNIER, présidente de chambre et par Madame Camille BESSON, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PR''TENTIONS DES PARTIES

Mme [D] [G] épouse [P] (ci-après Mme [P]) a été embauchée par la SAS Ambulances du Gatinais en Bourgogne (désormais nommée la SAS Alliance Ambulance Secours-ci- après la société A.A.S 89), par contrat à durée déterminée du 20 octobre 2017 au 29 décembre 2017 inclus, en qualité d’auxiliaire ambulancière (pour un remplacement).

Par avenant du 29 décembre 2017, le contrat de Mme [P] a été renouvelé jusqu’au 30 juin 2018.

Le 19 mars 2018, Mme [P] a signé un contrat à durée indéterminée à temps complet, en qualité d’ambulancière DEA, catégorie ouvriers, position emploi B degré 2.

Sa rémunération était fixée à la somme de 1.564, 18 euros.

Le 13 septembre 2018, Mme [P] a pris en charge un patient sorti du service des urgences de l’hôpital de [Localité 3] à destination de sa maison de retraite.

Par courrier du 17 septembre 2018, Mme [P] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 24 septembre 2018.

Par lettre du 22 octobre 2018, Mme [P] a été licenciée pour faute grave en ces termes : " Au cours de l’entretien préalable nous avons eu le 24 septembre 2018 vous avez été informée que nous envisagions une mesure de licenciement à votre égard.

Les explications recueillies auprès de vous au cours de cet entretien après réflexion nous a amenés à prendre la décision suivante :

Nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour faute grave pour les raisons suivantes :

— pour négligence envers le patient ;

— non-respect de la procédure d’urgence (avertir le SAMU- bilan au SAMU) ;

— mise en danger du patient.

Les conséquences de vos agissements rendent impossible la poursuite de votre activité au service de la société même pendant le préavis.

Nous vous notifions par la présente votre licenciement immédiat sans préavis ni indemnité. Vous ne ferez plus partie du personnel à réception de cette lettre’ ".

Contestant le bien-fondé de la mesure de licenciement, Mme [P] a saisi le conseil de prud’hommes de Sens par requête en date du 28 décembre 2018.

Par jugement contradictoire du 03 septembre 2020, le conseil de prud’hommes a :

— dit que la faute grave est reconnue et que le licenciement de Mme [P] pour faute grave est fondé ;

— débouté Mme [P] de l’ensemble de ses demandes ;

— débouté la S.A.S Alliance Ambulance Secours (A.A.S. 89) de sa demande reconventionnelle; -condamné Mme [P] aux éventuels dépens.

Par déclaration notifiée par le RVPA le 1er novembre 2020, Mme [P] a interjeté appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 10 mai 2023, Mme [P] demande à la cour de :

— dire et juger qu’elle est recevable et bien fondée en son appel,

— infirmer le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Sens le 03 septembre 2020 entrepris dans la limite des chefs de jugement critiqués,

— juger que la société Alliance Ambulance Secours ne rapporte pas la preuve certaine de ce qu’elle a envoyé la lettre de licenciement dans le mois suivant l’entretien préalable de licenciement,

— juger en toute hypothèse les griefs fondant le licenciement non établis avec certitude,

— juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la société Alliance Ambulance Secours à lui payer les sommes suivantes:

— indemnité compensatrice de préavis, en brut : ………………………………………….. 2.214,31 € – - indemnité compensatrice de congés payés afférents au préavis, en brut : ……….. 221,43 €

— indemnité légale de licenciement, en net : ………………………………………………….. 553,60 €

— dommages et intérêts pour licenciement abusif, en net : ……………………………. 2.214,31 €

— condamner supplémentairement la société Alliance Ambulance Secours à lui payer a somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct de la seule perte de travail,

— constater l’absence de mention de la qualification de la salariée remplacée et l’absence de justificatif du motif de recours au CDD à effet au 5 novembre 2018,

— dire et juger par conséquent que les relations de travail devront être requalifiées en CDI et condamner la société Alliance Ambulance Secours à lui payer la somme de 2.500 euros nets à titre d’indemnité de requalification,

— condamner la société Alliance Ambulance Secours à lui payer la somme de 10.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour défaut de remise de plannings conformément aux dispositions de la Convention Collective, non-respect de la pause journalière et non-respect des durée minimales et maximales de travail,

— condamner la société Alliance Ambulance Secours à lui payer la somme de 3.000 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de fournitures et d’entretien des tenues de travail et mise en danger des proches de la salariée,

— condamner la société Alliance Ambulance Secours à lui payer la somme de 1.279,54 euros de rappel d’heures supplémentaires, majorations comprises, outre 127,95 euros à titre de congés payés afférents,

— condamner la société Alliance Ambulance Secours à lui payer la somme de 13.285,86 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

— condamner la société Alliance Ambulance Secours à lui payer la somme de 1.500 euros à titre de dommages et intérêts pour comportement déloyal et exécution tardive par l’employeur de ses obligations,

— condamner la société Alliance Ambulance Secours à lui remettre des bulletins de paie rectifiés ainsi qu’une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail rectifié afin de tenir compte tant des rappels de salaire que de la période de préavis, le tout sous astreinte de 50 euros par jour de retard sous un délai de huit jours à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,

— débouter la société Alliance Ambulance Secours de toutes ses demandes, fins et prétentions,

— condamner la société Alliance Ambulance Secours à lui payer la somme de 2.500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens en tant que de besoin.

— rappeler que les sommes ayant une nature salariale ou assimilée produisent intérêts à compter de la notification par le Greffe du Conseil de Prud’hommes à l’employeur des demandes du salarié et en préciser la date,

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 10 mai 2023, la société Alliance Ambulances Secours 89 demande à la cour de :

La recevant en ses observations :-

— déclarer Mme [G] épouse [P] mal fondée en son appel et la débouter purement et simplement de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions.

— confirmer par conséquent le jugement du Conseil des Prud’hommes de Sens du 03 septembre 2020 en ce qu’il a :

— dit que la faute grave est reconnue et que le licenciement de Mme [P] pour faute grave est fondé,

— débouté Mme [P] de l’ensemble de ses demandes,

— condamné Mme [P] aux éventuels dépens,

la recevant en son appel incident :

— infirmer le jugement du Conseil des Prud’hommes de Sens du 3 septembre 2020 en ce qu’il a débouté la S.A.S Alliance Ambulance Secours (A.A.S 89) de sa demande reconventionnelle concernant les frais irrépétibles,

et statuant à nouveau :

— condamner Mme [G] épouse [P] à lui payer la somme de 2.500 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre de ses frais irrépétibles de première instance,

— en tout état de cause, condamner Mme [G] épouse [P] à lui payer la somme de 2.500 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre de ses frais irrépétibles d’appel,

— condamner Mme [G] épouse [P] aux éventuels dépens d’appel

La Cour se réfère pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties à leurs conclusions conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

L’instruction a été déclarée close le 24 mai 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la requalification du contrat à durée déterminée

Mme [G] (épouse [P]) a été engagée en qualité d’auxiliaire ambulancière par contrat à durée déterminée en date du 20 octobre 2017 pour " assurer le remplacement de Mme [V] [Z], absente pour maladie ". Par deux avenants en date du 2 novembre 2017 et 29 décembre 2017, le contrat a été prolongé. Elle a ensuite été engagée par contrat à durée indéterminée 19 mars 2018.

Elle sollicite la requalification tant du contrat à durée déterminée que de l’avenant de renouvellement conclu le 29 décembre 2017.

La société A.A.S 89 fait valoir que la salariée a été embauchée pour assurer le remplacement de Mme [V], qui tout en étant présidente de la société, n’en était pas moins ambulancière. Le contrat stipulait en conséquence le motif du recours, le nom de la salariée remplacée, la qualification de l’emploi occupé par la salariée et la convention collective de sorte que la mention du contrat renvoyant à une qualification répondait aux exigences légales.

Elle ajoute que qu’en vertu le de l’article L.1242-2 4 ° du code du travail, un contrat à durée déterminée peut être conclu pour le remplacement du chef d’entreprise, ce remplacement pouvant être partiel.

Il sera rappelé qu’aux termes de l’article L. 1242-12 du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée.

Il comporte notamment la qualification professionnelle de la personne remplacée lorsqu’il est conclu au titre des 1°, 4° et 5° de l’article L.1242-2.

Il résulte de la combinaison des articles L. 1242-12 et L. 1245-1 du code du travail qu’est réputé à durée indéterminée le contrat de travail à durée déterminée qui ne comporte pas la définition précise de son motif et que cette exigence de précision quant à la définition du motif implique nécessairement que le nom et la qualification du salarié remplacé figurent dans le contrat lorsqu’il s’agit de l’un des cas visés par l’article L. 1242-12 1° et également 4° du code du travail.

Il s’évince des termes des contrats susvisés que la qualification professionnelle de la salarié remplacée ne figure pas de sorte que le contrat initial et l’avenant qui s’en est suivi ne répondent pas aux exigences légales relatives à l’indication dans le contrat à durée déterminée de remplacement de la qualification de la salariée remplacée.

Par l’effet de la requalification des contrats à durée déterminée successifs, le salarié est réputé avoir occupé un emploi à durée indéterminée depuis le jour de sa première embauche au sein de l’entreprise.

Il y a lieu par conséquent, infirmant en cela le jugement, de requalifier le contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée à compter du 20 octobre 2017.

Sur le fondement de l’article L. 1245-2 du code du travail, le salarié est en droit de réclamer une indemnité ne pouvant être inférieure à un mois de salaire. Ce plancher s’apprécie, au regard du dernier salaire mensuel perçu par le salarié avant la saisine de la juridiction, incluant dans son assiette les accessoires de salaire et les heures supplémentaires mais excluant l’indemnité de fin de mission et les congés payés.

Au vu des éléments communiqués et des fiches de paie versées aux débats, la société devra verser à Mme [P] la somme de 2500 euros.

Sur le moyen tiré du non-respect du délai d’un mois énoncé à l’article L. 1332-2 du code du travail

L’article L. 1332-2 du code du travail dispose notamment en son alinéa 4 que la sanction prise par l’employeur ne peut intervenir moins de deux jours ouvrables, ni plus d’un mois après le jour fixé pour l’entretien.

Il convient pour apprécier le respect de ce délai de se référer selon une jurisprudence constante à la date d’envoi de la lettre de licenciement.

Le délai d’un mois prévu par l’ article L.1332 -2 du code du travail expire le jour du mois suivant qui porte le même quantième que le jour fixé pour l’entretien, sauf à être prorogé, ce dont il se déduit que l’employeur doit avoir envoyé la lettre de licenciement au plus tard le dernier jour de ce délai d’un mois.

La méconnaissance des règles relatives au délai maximal d’un mois a pour effet de priver le licenciement ainsi prononcé de toute cause réelle et sérieuse.

La preuve de la date d’envoi de la lettre de licenciement incombe à l’employeur, étant rappelé que selon l’article 668 du code de procédure civile, sous réserve de l’article 647-1, la date de la notification par voie postale est, à l’égard de celui qui y procède, celle de l’ expédition et, à l’égard de celui à qui elle est faite, la date de la réception de la lettre . En application de l’article 669 du code de procédure civile, la date de l’ expédition d’une notification faite par voie postale est celle qui figure sur le cachet du bureau d’émission.

En l’espèce, l’entretien préalable ayant eu lieu le 24 septembre 2018, la lettre de licenciement devait en principe être envoyée à la salariée au plus tard le 24 octobre 2018 à 24 heures.

Les parties s’opposent sur la date d’envoi de cette lettre par l’employeur.

L’employeur verse aux débats le bordereau de dépôt de la lettre recommandée avec avis de réception portant la mention manuscrite d’une date de dépôt au 24 octobre 2018 ainsi que l’accusé de réception signé par la salariée le 26 octobre 2018.

Ces documents ne font pas preuve de la date d’ expédition de la lettre de licenciement dans le délai sus visé, laquelle ne peut résulter que du cachet de la poste sur le bordereau de dépôt.

La salariée produit de son côté photocopie de la lettre recommandée faisant apparaître le cachet de la poste portant pour date d’expédition le 25 octobre 2018.

Il en résulte, sans qu’il soit besoin d’examiner d’autre moyen, que l’inobservation du délai d’un mois, garantie de fond, prive le licenciement de cause réelle et sérieuse.

Sur la demande de dommages et intérêts pour défaut de remise de plannings conformément aux dispositions de la convention collective, non-respect de la pause journalière et non-respect des durée minimales et maximales

1.Sur le défaut de remise de plannings conformément aux dispositions de la convention collective

La salariée indique avoir subi un préjudice du fait que l’employeur ne respectait pas son obligation d’afficher ses plannings au moins 15 jours à l’avance, qu’il lui donnait ses instructions au fur et à mesure, ce qui ne lui permettait pas de connaître l’horaire de prise de poste et/ou sa fin de sorte qu’elle devait se tenir à la disposition permanente et constante de la société.

L’article 2 de l’accord du 16 juin 2016 relatif à la durée et l’organisation du travail stipule notamment que le planning précisant l’organisation du travail (périodes de travail/périodes de repos) doit être établi au moins par mois et affiché au moins 15 jours avant les périodes considérées. En cas d’événements imprévisibles tels qu’absence d’un salarié – quel qu’en soit le motif – le planning peut être modifié en ayant recours de préférence au volontariat'

L’employeur fixe l’heure de prise de service la veille pour le lendemain et la communique aux personnels ambulanciers au plus tard à 19 heures.

Toutefois, en cas de nécessité de modification d’horaire et sans que cela puisse revêtir un caractère systématique ou trop fréquent, l’employeur informe le salarié dès qu’il en a connaissance.

Il résulte de ces stipulations conventionnelles que l’employeur manque à ses obligations s’il omet de prévenir au moins 15 jours à l’avance le salarié de ses périodes de travail et de repos dans le mois.

La société A.A.S 89 verse aux débats les plannings des salariés identifiant les missions accomplies de février 2018 à octobre 2018 et les horaires ainsi que les plannings du mois de février au mois de juillet 2018 et du 1er août 2018 au 31 octobre 2018.

Elle justifie par des attestations de MM. [B] et [I], ambulanciers dont les noms figurent avec celui de Mme [P] sur la liste des missions, que ceux-ci étaient affichés 15 jours au moins avant le début du mois.

L’employeur justifie dès lors avoir satisfait à ses obligations.

2. Sur le non-respect de la pause journalière et les durées maximales de travail

Selon l’article L.3131-1 du code du travail, tout salarié doit bénéficier d’un repos quotidien de 11 heures, que la durée quotidienne maximale du travail ne peut excéder 10 heures et la durée maximale du travail ne peut excéder 48 heures par semaine.

La durée maximale de travail est déterminée sur la base du temps de travail effectif et non sur celle des amplitudes horaires dont doit être déduite la part de l’activité qui ne correspond pas à du travail effectif.

Mme [P] observe au vu des feuilles de route du 19 janvier 2018 au 6 octobre 2018 qu’elle a travaillé plus de 12 heures par jour sans pause à 28 reprises, a au cours d’une même semaine et à ce à dix reprises sur ladite période travaillé plus d’une fois au-delà de 12 heures. Elle a également travaillé plus de 48 heures par semaine à dix reprises. Elle établit à cet égard des décomptes qui ne font état d’aucun temps de pause pendant son amplitude de travail à l’exception des journées du 2 octobre et 6 octobre 2018.

La société observe en réplique qu’il convient de distinguer deux périodes.

En ce qui concerne la période antérieure au 1er août 2018, il convient de se référer à l’accord-cadre sur l’aménagement et la réduction du temps de travail des personnels des entreprises de transport sanitaire en date du 4 mai 2000 qui prévoit d’une part que l’ amplitude de travail ne peut dépasser 12 heures par jour et ne peut excéder cette durée dans la limite maximale de 15 heures en raison du caractère imprévisible de l’activité et afin de répondre à certaines demandes de missions sanitaires et dans la limite de une fois par semaine et que d’autre part la durée maximale hebdomadaire de travail ne peut excéder 48 heures en moyenne sur un trimestre.

L’article 3 de l’accord précise qu’afin de tenir compte des périodes d’inaction ( notamment en cours des services de permanence), de repos, repas, coupures et de la variation de l’intensité de leur activité, le temps de travail effectif des personnels ambulanciers roulants est décompté dans les conditions visées ci-dessous sur la base du cumul hebdomadaire de leurs amplitudes journalières d’activité, prises en compte :

Service de permanence : pour 75% de leur durée ;

en dehors des permanences pour 90 % de leurs durées.

En ce qui concerne la période postérieure au 1er août 2018, l’accord de branche étendu du 16 juin 2016 relatif à la durée et à l’organisation du travail dans les activités du transport sanitaire prévoit d’une part que l’amplitude de la journée de travail des personnels ambulanciers roulants est limitée à 12 heures et d’autre part que cette amplitude peut toutefois être dépassée dans la limite maximale de 14 heures, notamment pour accomplir une mission jusqu’à son terme dans la limite de 1 fois par semaine en moyenne sur 4 semaines. La durée maximale hebdomadaire du travail effectif ne peut dépasser 48 heures sur une même semaine.

La société A.A.S 89 fait valoir que Mme [P] a en fait travaillé plus de 12 heures par jour à quatre reprises et jamais à deux reprises la même semaine (soit le 20 février, le 15 mars, le 9 avril, une journée dans la semaine du 1er octobre au 7 octobre 2018) après application du coefficient de pondération.

La comparaison des feuilles de route signées par les parties et les documents produits fait apparaître que la société retenait un travail sur la base de 90 % de l’ amplitude.

En appliquant le coefficient de pondération évoqué, il apparaît effectivement que la salariée a pu travailler au-delà de 12 heures à plusieurs reprises durant la relation contractuelle, soit le 20 février 29018, le 15 mars et le 9 avril 2018, en conformité avec l’accord visé qui prévoit une possibilité de dépassement dans la limite de 15 heures 1 fois par semaine.

Sur la seconde période, il est relevé une journée après application du coefficient de pondération de plus de 12 heures ( le 2 octobre 2018), l’amplitude pouvant atteindre 14 heure dans la limite d’une fois par semaine en moyenne sur 4 semaines.

Mme [P] évoque au regard de ses feuilles de route que la durée du travail hebdomadaire maximale de 48 heures a été dépassée à plusieurs reprises 48 heures sans tenir compte des coefficients réducteurs alors que l’application du coefficient de pondération ramène la durée hebdomadaire de travail en deçà du seuil de 48 heures.

La moyenne hebdomadaire de sa durée de travail qui est calculée sur un trimestre s’établit de la façon suivante:

— du 8 janvier au 25 février 2018 à 41,12 heures ;

— du 2 avril au 27 mai 2018 à 41, 02 heures ;

— du 23 juillet au 30 septembre 2018 à 40, 34 heures

de sorte que la durée conventionnelle prévue au titre de l’accord cadre de 2000 puis de celui du 16 juin 2016 a été respectée.

Toutefois, la société n’identifie pas les pauses et coupures sur les plannings attachés aux feuilles de route autrement que par la mention « repas », les attestations d’autres salariés sans autre élément s’avérant sans emport à établir la situation de la salariée.

Selon l’article 5 de l’accord, la pause ou coupure constitue un arrêt de travail ou une interruption d’activité décidée par l’employeur qui en fixe l’heure de début et l’heure de fin et ce avant le début effectif de chaque pause ou coupure. Il s’agit de la pause légale de 20 minutes minimum après un temps de travail quotidien de 6 heures en continu, de la pause repas d’au moins 30 minutes, des pauses et coupures d’une autre nature. Ces temps sont exclus du temps de travail effectif, leur cumul ne doit pas excéder les durées suivantes : 1h30 du lundi au samedi « jour », 2 heures les dimanches, nuits et jours fériés.

De plus, il appartient à l’employeur d’organiser précisément la prise des pauses et des coupures par tout moyen humain, électronique ou informatique et, lorsqu’il n’est pas en capacité d’entrer directement en contact avec le personnel ambulancier faute d’être présent ou de moyen technique adapté (plus particulièrement en cas de travail de nuit) il lui appartient de déterminer par avance ses temps de pauses ou de coupures.

Or, il revient à l’employeur de démontrer que la salariée a été en mesure de bénéficier des 20 minutes consécutives de pause prévues par ce texte après 6 heures de travail au cours de toutes les journées travaillées et, dans la négative, de démontrer que les temps de pause non pris ont été rémunérés, au-delà de la pause repas.

En l’espèce, la société se réfère aux feuilles de route faisant apparaître la mention « EXT » figurant dans la colonne « pause réglementaire et/ou repas » correspondant selon la légende à la prise d’un repas à l’extérieur de l’entreprise ou de son domicile par la salariée pour en conclure que cette dernière a bien bénéficié de son temps de pause en prenant son repas. Toutefois, il ne peut se déduire de ses feuilles de route signées par les deux parties et de la mention de la prise d’un repas à l’extérieur la justification par la société de la prise des temps de pause dans les conditions rappelées ci-dessus.

Ces mêmes feuilles de route produites par la salariée, qui à priori ne montrent aucune pause (sauf à quelques exceptions où le temps de pause a été ajouté dans le calcul de l’amplitude journalière), ne peuvent pas non plus établir qu’elle n’a pris aucune pause, notamment pour déjeuner, pendant toute la relation contractuelle, car les plannings et le récapitulatif des missions montrent qu’elle disposait habituellement d’un temps suffisant pour prendre des pauses, en tout cas la pause repas.

La société produit également un récapitulatif dit « sélectif » éditée le 16 avril 2019 au regard des missions accomplies à compter du 14 février 2018 et repris dans un tableau à compter 1er août 2018, faisant apparaître les heures de prise de travail et les heures de pause repas ou de pause.

Au-delà d’admettre au vu de ce document que les feuilles de route produites pour la période antérieure au 1er août 2018 sont insuffisantes à établir que la salariée a pris ses pauses selon les critères posés par l’accord précité, la société ne justifie pas de ces temps de pause, la responsabilité de l’employeur étant précisément de veiller à ce que ces temps de pauses soient déclarés et pris, ce qui n’est pas établi à tout le moins avant le 1er août 2018.

En conséquence, au regard des décomptes ne faisant pas apparaître clairement la prise effective des pauses, la société a commis des manquements à ses obligations en matière de repos et de durée du temps de travail, ce qui est une source de fatigue excessive et un risque pour la santé du salariée qui justifie l’allocation à son profit de la somme de 700 euros à titre de dommages et intérêts.

Le jugement déféré sera donc infirmé sur ce point.

Sur les heures supplémentaires

Aux termes de l’article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

En l’espèce, Mme [P] soutient que pour la période contractuelle, à l’exception de 8 jours, elle n’a pas pris ses pauses, de sorte qu’il faut comptabiliser une demi-heure en plus tous les jours, soit 2, 5 heures supplémentaires par semaine, à 25 % ou 50 % si la durée contractuelle est d’ores et déjà au-delà de 43 heures hebdomadaires, qui n’ont pas été payées.

Elle réclame à ce titre selon le décompte communiqué dans le cadre de ses écritures la somme de 1279, 54 euros outre les congés payés afférents.

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que la salariée prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

L’employeur indique que Mme [P] a bénéficié de ses temps de pause 'repas’ requis sur la période et ne saurait réclamer la rémunération de ces temps de pause pris au titre des heures supplémentaires. Il renvoie sur ce point aux plannings des salariés, aux feuilles de route, aux feuilles journalières de courses, aux décomptes informatiques examinés ci-avant et aux bulletins de salaire.

Or, il a été retenu que l’employeur ne justifie pas de la prise effective par la salariée de son temps de pause.

Il ressort des bulletins de salaire des mois de juillet à octobre 2018 produits que Mme [P] a régulièrement perçu une rémunération au titre des heures supplémentaires accomplies, étant observé que le bulletin de salaire du mois de juillet 2018 fait apparaître qu’elle a perçu des heures supplémentaires majorées à 25% dont 4 heures pour 'repas non pris', ce qui confirme que les temps de pause, notamment de repas, pouvaient ne pas être prises et étaient rémunérées en tant qu’heures supplémentaires.

Les dispositions de l’accord conventionnel du 04 mai 2000 relatif à l’aménagement et la réduction du temps de travail, modifié par l’avenant n°3 du 16 janvier 2008, prévoient le paiement des heures supplémentaires par l’application d’un coefficient à l’amplitude de travail.

Aux termes de l’article 2 ci-dessus rappelé, le temps de travail effectif des personnels ambulanciers roulants à temps plein, afin de tenir compte des périodes d’inaction (notamment au cours des services de permanence), de repos, repas, coupures et de la variation de l’intensité de leur activité, est décompté sur la base du cumul hebdomadaire de leurs amplitudes journalières d’activité, prises en compte :

1. Services de permanence : pour 75 % de leurs durées ;

2. En dehors des services de permanence : pour 90 % de leurs durées'".

Ainsi, le coefficient devait être appliqué sur l’ensemble de l’amplitude hebdomadaire, et non uniquement au titre des seules heures d’amplitude au-delà de 35 heures ou 43 heures.

A compter du mois d’août 2018, correspondant à la date d’entrée en vigueur de l’accord du 16 juin 2016 relatif à la durée et à l’organisation du travail dans les activités du transport sanitaire après extension, l’application d’un coefficient de 0,8 a été retenue uniquement pour les temps de permanence. Pour les autres amplitudes, le temps de travail effectif des personnels ambulanciers est désormais calculé sur la base de leur amplitude diminuée des temps de pauses ou de coupures dans le respect des règles, des conditions et des limites fixées à l’article 5 précité.

En application des dispositions précitées, la salariée ne peut donc en aucun cas calculer le nombre d’heures supplémentaires selon la méthode proposée dans ses écritures et son décompte.

En fonction des éléments soumis, la somme qu’elle demande correspond ainsi à la rémunération des temps de pause correspondant aux heures supplémentaires non rémunérées.

Au vu des pièces soumises à l’appréciation de la cour, il convient d’infirmer le jugement entrepris et de condamner la société AAS 89 à payer à payer à Mme [P] la somme de 500 euros brut à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires effectuées ainsi que la somme de 50 euros brut au titre des congés payés afférents.

Sur le travail dissimulé

Selon l’article L.8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur:

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie. "

L’article L.8221-3 du code du travail dispose : 'En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. "

Mme [P] soutient que le travail dissimulé est caractérisé dès lors que des heures supplémentaires n’ont pas été déclarées.

Or, l’intention de se soustraire à ses obligations ne saurait découler du seul non-paiement des heures supplémentaires ou de la seule erreur d’application d’un accord par l’employeur.

L’intention frauduleuse n’étant pas démontrée, Mme [P] sera déboutée de ses prétentions à ce titre.

Sur l’absence de fourniture d’entretien des tenues par l’employeur

Conformément aux dispositions de l’article R.4323-95 du code du travail les vêtements de travail sont fournis gratuitement par l’employeur qui doit en assurer l’entretien.

Il en résulte que les frais qu’un salarié expose pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur doivent être supportés par ce dernier, y compris s’agissant de l’entretien des tenues de travail. Il appartient à l’employeur de définir, dans l’exercice de son pouvoir de direction, les modalités de prise en charge de l’entretien des tenues de travail.

En l’espèce, ainsi que le soulignent les premiers juges, la société A.A.S 89 justifie avoir fourni à la salariée les éléments d’habillement requis. L’extrait de grand livre d’août 2015 à décembre 2018, les attestations d’autres salariés et les commandes effectuées concordent pour établir la fourniture de la tenue à la salariée.

Toutefois, l’employeur ne justifie pas qu’il a assuré, comme il y était tenu, l’entretien de la tenue de travail de la salariée, ce dont il résulte que la salariée a entretenu son uniforme à ses frais au cours de cette période et qu’elle est fondée à obtenir le remboursement des frais exposés, appréciés de façon souveraine par la cour.

Mme [P] sollicite la somme globale de 3000 euros à titre de dommages et intérêts mais ne produit aucun justificatif des frais exposés.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, compte tenu du prix de la lessive, de l’eau et de l’électricité, et après déduction des jours de congés, il convient de fixer à la somme de 150 euros le coût d’entretien de la tenue de travail pour la période litigieuse d’ un an.

Sur les conséquences indemnitaires du licenciement

Mme [P] avait à la date du licenciement un an d’ancienneté. Elle peut prétendre aux indemnités de rupture, soit 2214, 31 euros bruts à titre d’indemnité de préavis, outre les congés payés afférents, et 553, 60 euros à titre d’indemnité de licenciement.

Compte tenu des circonstances de la rupture, de son âge ( 44 ans), de sa rémunération, de sa faible ancienneté, de sa capacité de retrouver un emploi et de l’absence de justificatif sur sa situation postérieure au licenciement, et du barème prévu à l’article L. 1235-3 du code du travail pour un salarié ayant un an d’ancienneté dans une entreprise occupant moins de onze salariés, le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sera évalué à 1500 euros.

Mme [P] sollicite des dommages et intérêts au titre d’un préjudice moral distinct de celui lié à la perte de son emploi. Elle n’établit cependant pas la preuve d’un préjudice moral qu’elle aurait pu subir du fait de son licenciement et sera déboutée de cette demande.

Il sera rappelé que les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la date convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation et les créances salariales à compter de la décision qui les ordonne.

Sur la demande de dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat et attitude déloyale de l’employeur

Mme [P] expose qu’alors que la lettre de licenciement précisait que les documents de rupture lui seraient transmis, elle a du écrire à son employeur le 14 novembre pour en obtenir la communication.

L’employeur répond que les documents de rupture sont quérables, qu’il lui a adressé ceux-ci à première demande et que le solde de tout compte a été réglé le 13 novembre 2016.

Il sera rappelé que l’employeur est tenu au moment de la résiliation ou de l’expiration de la rupture du contrat de travail de délivrer au salarié les attestations qui lui permettront d’exercer ses droits au chômage. Cette remise doit se faire dans un délai raisonnable.

Mme [P] a été licenciée par courrier du 23 octobre 2018 et ses documents de fin de contrat lui ont été adressés le 22 novembre 2018 soit un mois plus tard.

Cette remise s’est donc effectuée dans un délai raisonnable et cette demande ne peut prospérer.

Sur les autres demandes

Il sera ordonné à l’employeur de remettre à la salariée les documents sociaux (bulletins de paie, attestation pôle emploi et certificat de travail) conformes au présent arrêt sans qu’il y ait lieu à astreinte.

Partie perdante, il sera condamné aux dépens de première instance et d’appel et à verser à Mme [P] la somme de 2.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a débouté Mme [D] [G] épouse [P] de ses demandes de :

— dommages et intérêts pour préjudice moral distinct de la seule perte de travail,

— indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé,

— dommages et intérêts pour comportement déloyal et exécution tardive par l’employeur de la remise des documents sociaux,

L’INFIRME pour le surplus,

STATUANT à nouveau et y ajoutant,

REQUALIFIE le contrat de travail en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 20 octobre 2017 ;

DIT le licenciement prononcé à l’encontre de Mme [D] [G] épouse [P] sans cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la SAS Alliance Ambulance Secours à payer à Mme [D] [G] épouse [P] les sommes suivantes:

—  2.500 euros à titre d’indemnité de requalification,

—  700 euros au titre du non respect de la pause journalière,

—  500 euros au titre des heures supplémentaires,

—  50 euros au titre des congés payés afférents,

—  150 euros au titre des frais d’entretien de la tenue de travail,

—  2.214, 31 euros bruts à titre d’indemnité de préavis,

—  553, 60 euros à titre d’indemnité de licenciement,

—  1.500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

RAPPELLE que les créances salariales produisent intérêt au taux légal à compter de la date convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation et les créances salariales à compter de la décision qui les ordonne ;

ORDONNE la SAS Alliance Ambulance Secours de remettre à Mme [D] [G] épouse [P] les documents sociaux (bulletins de paie, attestation pôle emploi et certificat de travail) conformes au présent arrêt ;

DIT n’y avoir lieu à astreinte ;

CONDAMNE la SAS Alliance Ambulance Secours aux dépens de première instance et d’appel ;

DÉBOUTE les parties de toute autre demande.

La Greffière, La Présidente,