Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRÊT DU 21 MARS 2023

(n° / 2023, 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/01956 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDAW7

Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 Janvier 2021 -Tribunal Judiciaire de PARIS – RG n° 19/08405

APPELANT

Monsieur [M] [F]

Né le [Date naissance 4] 1952 à [Localité 9]

De nationalité française

Demeurant [Adresse 3]

[Localité 5]

Représenté par M^e Michel GUIZARD de la SELARL GUIZARD ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0020,

Assisté de M^e Anaïs MEHIRI, avocate au barreau de PARIS, toque C2086,

INTIMÉES

S.A.R.L. MFO SWISS ELEMENTS, société de droit suisse, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Dont le siège social est situé [Adresse 7]

[Localité 1] (SUISSE)

Représentée et assistée de M^e Malcolm MOULDAÏA de l’AARPI ACCATONE, avocat au barreau de PARIS, toque J136,

S.A.S. ABSOLUTE CAPITAL PARTNERS, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 528 134 729,

Dont le siège social est situé [Adresse 8]

[Localité 6]

Représentée par M^e Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477,

Assistée de M^e Matthieu DE VALLOIS, avocat au barreau de PARIS, toque D10,

S.A.S. BUGEAUD AUDIT, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 418 234 274,

Dont le siège social est situé [Adresse 2]

[Localité 6]

Non constituée

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 30 Janvier 2023, en audience publique, devant la Cour, composée de :

Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, présidente de chambre,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère,

Madame Constance LACHEZE, conseillère,

qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté par Madame [V] [H] dans le respect des conditions prévues à l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL

ARRÊT :

— Réputé contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition.

*

* *

FAITS CONSTANTS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

Dans la perspective de faire fructifier son capital, M. [M] [F] a, le 2 juillet 2013, conclu un contrat d’assurance-vie avec la société La Bâloise Vie Luxembourg S.A. (« la société La Bâloise »), laquelle a confié à la société MFO Swiss Elements le mandat de gestion du portefeuille de M. [F] le 13 novembre 2013.

Dans ce cadre, M. [F] a, les 27 juin 2014 et 26 août 2015, souscrit des obligations émises respectivement :

— par la société hongkongaise Induk Gemerlap Limited, société exploitant des mines de charbon en Indonésie, à raison d’une somme de 1.002.520,83 US dollars et

— par sa société mère Sparkling capital, pour la somme de 1.007.500 euros.

La société Absolut Capital Partners est le représentant de la masse des obligataires de la société Sparkling Capital en vertu d’un contrat d’émission du 28 juillet 2015 (« Terms and Conditions »).

Selon M. [F], la société MFO Swiss Elements lui avait indiqué que l’émission obligataire de la société Sparkling Capital avait été vérifiée par les commissaires aux comptes de la société, M. [N] [Y] et M. [Z] [J], associés de la société Bugeaud Audit.

La société Sparkling Capital a commencé à connaitre des difficultés financières, qui se sont dans un premier temps traduites par des défauts de paiement des coupons, ce qui a conduit les obligataires à reporter à plusieurs reprises la date de maturité des obligations. Elle a ensuite été placée sous sauvegarde le 18 septembre 2017 puis en redressement et liquidation judiciaires les 23 juillet et 8 octobre 2019. La créance obligataire déclarée par la société Absolute Capital Partners a été admise au passif de la procédure pour un montant de 5 850 975 euros.

A la suite d’une plainte déposée par la société Sparkling Capital, une information judiciaire a été ouverte le 19 juillet 2017 des chefs d’escroquerie, tentative d’escroquerie et abus de confiance, dans laquelle M. [F] s’est constitué partie civile par voie d’intervention le

13 juin 2019.

Considérant que ces investissements obligataires ne correspondaient pas à la politique préalablement définie avec son assureur et qu’il avait été trompé sur la réalité de l’activité du groupe Sparkling, M. [F] a, le 26 juin 2019, assigné les sociétés MFO Swiss Elements, Absolut Capital Partners et Bugeaud Audit devant le tribunal judiciaire de Paris, sollicitant à titre principal le sursis à statuer dans l’attente de l’issue de la procédure pénale et, subsidiairement, la condamnation solidaire des défenderesses au paiement des sommes de 1 742 449 euros au titre de son préjudice financier et de 100 000 euros au titre de son préjudice moral.

Par un jugement du 19 janvier 2021, le tribunal judiciaire de Paris a :

— déclaré irrecevable la demande de sursis à statuer ;

— débouté M. [F] de sa demande en paiement de la somme de 1 742 448 euros ;

— débouté M. [F] de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour préjudice moral ;

— condamné M. [F] à payer à la société Absolute Capital Partners la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné M. [F] à payer à la société MFO Swiss Elements la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

— condamné M. [F] aux dépens ;

— dit n’y avoir lieu d’ordonner l’exécution provisoire de la présente décision.

Par déclaration du 28 janvier 2021, M. [F] a relevé appel de ce jugement dont il demande l’infirmation de la totalité des chefs précités à l’exception des décisions relatives au sursis à statuer et à l’exécution provisoire.

Par ordonnance du 28 juin 2022, le conseiller de la mise en état a déclaré irrecevable la demande de M. [F] tendant à ce qu’il soit sursis à statuer sur ses demandes dans l’attente de l’issue de la procédure pénale initiée par l’ouverture d’une information judiciaire.

Par dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par voie électronique le 9 janvier 2023, M. [M] [F] demande à la cour :

— de le déclarer recevable et bien fondé en ses demandes ;

— d’infirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Paris le 19 janvier 2021 ;

— statuant à nouveau, de débouter les sociétés MFO Swiss Elements, Absolute Capital Partners et Bugeaud Audit de l’ensemble de leurs demandes, fins et prétentions ;

— de condamner solidairement les sociétés MFO Swiss Elements, Absolute Capital Partners et Bugeaud Audit à lui payer :

'la somme de 1 742 448 euros en principal outre les intérêts lesquels seront à parfaire au jour du jugement, au titre de son préjudice financier ;

'la somme de 100 000 euros, au titre de son préjudice moral ;

'la somme de 55 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— de condamner les sociétés MFO Swiss Elements, Absolute Capital Partners et Bugeaud Audit aux entiers dépens de l’instance.

M. [F] qui se présente comme retraité de la profession de coiffeur, novice dans le domaine de l’investissement financier, soutient qu’il est fondé à invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel des sociétés intimées malgré sa condition de tiers au contrat dès lors qu’il subit un dommage.

Ainsi, il se prévaut de l’article 1240 du code civil (ancien 1382) à l’égard de la société MFO Swiss Elements et soutient que celle-ci lui a fait réaliser des investissements dans les actifs Induk et Sparkling, selon lui frauduleux et incompatibles avec la politique d’investissement définie lors de la souscription du contrat d’assurance-vie avec la société La Bâloise, ce qu’ont reconnu consécutivement le commissariat aux assurances, son gestionnaire actuel de patrimoine et Mme [T] [O], et ce malgré un avenant du 20 avril 2017 le faisant migrer vers un profil plus risqué dépourvu d’effet rétroactif. Il ajoute que la société MFO Swiss Elements n’a pas procédé aux vérifications nécessaires pour l’évaluation des titres Induk et Sparkling. Ces manquements contractuels, commis dans le cadre du mandat de gestion confié par la société La Bâloise à la société MFO Swiss Elements, lui ont causé un préjudice et sont de nature à engager la responsabilité délictuelle de cette dernière à son égard.

Suivant le même raisonnement s’agissant des sociétés Absolute Partners Capital et Bugeaud Audit, M. [F] fait valoir qu’elles ont commis des négligences en ne vérifiant pas les informations communiquées par les consorts [I], dirigeants du groupe Sparkling,

dont l’activité s’est révélée inexistante, et en ne portant pas suffisamment attention à la situation financière réelle de la société en question, manquant de ce fait à leur devoir de conseil et d’information, tiré notamment de l’application des articles L.228-53, L. 822-17 alinéa 1 et L. 823-13 alinéa 2 du code de commerce, et ce d’autant que :

— les représentants de la masse disposent du pouvoir d’accomplir tous les actes de gestion pour la défense des intérêts communs des obligataires,

— les commissaires aux comptes ont l’obligation de vérifier les modalités d’émission de l’obligation.

M. [F] ajoute que la production de pièces du dossier d’information judiciaire, dont il a obtenu communication avec l’autorisation du magistrat instructeur, est recevable dans la mesure où cette production a lieu pour les besoins de sa défense. A cet égard, il invoque :

— l’audition de M. [R] [X], PDG de la société MW Gestion ayant repris la gestion de son portefeuille, dont il ressort que les investissements dans les sociétés Induk Gemerlap et Sparkling Capital n’auraient pas dû avoir lieu compte tenu de leur caractère extrêmement risqué en inadéquation avec son profil d’investisseur prudent,

— l’audition de [E] [A], conseiller de M. [F] au sein de la société MFO Swiss Elements, et

— l’audition de M. [B] [S], gérant de la société Absolute Capital Partners, qui montre selon M. [F], le rôle passif du représentant des obligataires.

M. [F] fait valoir que ces manquements lui ont causé un préjudice financier caractérisé par la perte du capital investi, soit 1.742.448 euros, et un préjudice moral constitué par un état anxieux profond qu’il chiffre à la somme de 100.000 euros, précisant qu’il a reçu six coupons obligataires entre 2014 et 2016, pour un montant total de 156 250 euros, malgré des investissements de près de 2 millions d’euros et une promesse de rendement à hauteur de 9%.

M. [F] argue enfin de ce que le principe d’estoppel n’a pas vocation à s’appliquer en l’espèce contrairement à ce que soutient la société MFO Swiss Elements, en ce qu’il ne peut être réduit à une simple contradiction, notamment entre la première instance et l’appel.

Suivant ses dernières conclusions déposées et notifiées par voie électronique le 20 décembre 2022, la société MFO Swiss Elements demande à la cour :

— de confirmer le jugement rendu le 19 janvier 2021 ;

— en conséquence, de débouter M. [F] de toutes ses demandes, fins et prétentions ;

— y ajoutant, de condamner M. [F] à lui payer :

'la somme de 150 000 euros au titre de son préjudice de réputation ;

'la somme de 15 000 euros en réparation de son préjudice né de l’atteinte à l’honneur essuyée ;

'la somme de 50 000 euros sur le fondement de l’article 559 du code de procédure civile ;

— de condamner M. [F] à payer la somme de 50 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La société MFO Swiss Elements soutient que M. [F], qu’elle présente comme un homme d’affaires internationales aguerri, a consenti, en toute connaissance de cause et dès le

10 juillet 2013, à une gestion « potentiellement risquée » permettant la composition de son portefeuille à hauteur de 40% « d’actions » et de 40% de « fonds actions » ainsi qu’à la souscription de produits structurés de type « EMTN » ; en donnant mandat explicite à ce type d’investissement le 13 novembre 2013, M. [F] relevait d’un fonds dédié de catégorie D. M. [F] a ainsi sciemment donné ordre à la société MFO Swiss Elements d’adopter la politique d’investissement menée, explicitement donné mandat à la compagnie d’assurance La Bâloise aux fins de souscrire des ENTM, tout en étant pleinement informé des risques y afférents qu’il a déclaré supporter seul. De surcroît, elle ajoute que M. [F] s’est toujours activement investi dans la gestion de son portefeuille, notamment des lignes « Sparkling » et « Induk », par sa participation active aux assemblées générales des obligataires des sociétés du groupe Sparkling et par ses validations portant sur l’ensemble des investissements réalisés en son nom.

Elle indique également que M. [F] a menti sur ses déclarations patrimoniales, allant jusqu’à instrumentaliser son gestionnaire de patrimoine en dissimulant la souscription de multiples prêts immobiliers garantis par le contrat d’assurance-vie litigieux et en faisant usage de man’uvres frauduleuses en vue d’accéder à une catégorie de fonds particulièrement risquée (et donc lucrative) à laquelle il n’aurait pas pu prétendre sans de telles man’uvres. Postérieurement au défaut des investissements Sparkling, M. [F] a ainsi souscrit le 12 avril 2017 un avenant augmentant son profil de risque. Il a ensuite saisi de mauvaise foi le commissariat aux assurances.

La société MFO Swiss Elements considère donc qu’en application des termes des contrats souscrits, il appartient à M. [F] de supporter seul la perte financière. Elle précise que durant les années 2014 et 2015, les actifs litigieux ont donné lieu à versement de coupons. Au 11 juin 2019, nonobstant la perte résultant des actifs litigieux, la valorisation globale de l’investissement de l’appelant demeure positive (6.465.637,00€ contre 6.332.261,03€ le 10 juillet 2013). Dès lors, M. [F] ne justifie pas de l’existence du préjudice financier allégué, résultant de sa propre turpitude, ni de son montant. Il ne motive pas non plus sa demande au titre du préjudice moral.

Elle en déduit que le présent appel est abusif, tout comme la procédure menée à son encontre.

La société MFO Swiss Elements soutient également que le principe d’estoppel devrait s’appliquer en l’espèce. En effet, M. [F] a effectué de nombreux revirements dans ses positions, eu égard notamment à sa saisine du Commissariat aux assurances luxembourgeois devant donner lieu à une résolution extra-judiciaire, précédée et suivie de prises de position dans un cadre contentieux.

Elle demande d’écarter des débats :

— l’attestation de Mme [T] [O], conseillère en investissement et partie prenante dans les intérêts financiers de M. [F] comme pourvoyeuse d’investissements immobiliers garantis par le nantissement de son contrat d’assurance-vie,

— les conclusions du Commissariat aux assurances luxembourgeois qui ont été rendues sans connaître l’ensemble des éléments de cette affaire tels que relatés par la société La Bâloise,

— les pièces du dossier d’instruction évoquées par M. [F], qui en fait une présentation tronquée et non objective.

A titre reconventionnel, la société MFO Swiss Elements fait état d’un préjudice d’image, notamment auprès de la société La Bâloise son partenaire historique, ainsi que d’un préjudice consécutif aux actions abusives de M. [F], outre d’un préjudice né d’une atteinte à son honneur sur le fondement de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. Elle demande également à la cour dans le corps de ses écritures (mais non dans leur dispositif) de prononcer la suppression d’un passage diffamant de l’assignation et des conclusions du demandeur, sans toutefois préciser de quel passage il s’agit.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le

19 décembre 2022, la société Absolute Capital Partners demande à la cour :

— de rejeter les pièces 40, 42, 43, 44, 45, 46 et 47 (pièces du dossier d’instruction) produites par M. [F] dans le cadre de ses conclusions régularisées le 5 décembre 2022 ;

— de confirmer le jugement du tribunal judiciaire de Paris du 19 janvier 2021 en ce qu’il a:

'débouté M. [F] de sa demande en paiement de la somme de 1 742 448 euros ;

'débouté M. [F] de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour préjudice moral ;

'condamné M. [F] à lui payer la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

'condamné M. [F] aux dépens ;

— par conséquent, de débouter M. [M] [F] de l’ensemble de ses demandes ;

— de condamner M. [M] [F] à lui payer la somme de 10 000 euros au titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

— de condamner M. [M] [F] à lui payer la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens, au titre de la procédure d’appel.

La société Absolute Capital Partners expose que l’émission de titres obligataires de la société Sparkling est soumise au droit luxembourgeois, notamment la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales du Grand-Duché de Luxembourg, en vertu de ses

« Terms ans Conditions » (chapitre 4). Dans le cadre de cette émission, les porteurs obligataires n’étaient pas identifiés par la société et les décisions de l’assemblée générale étaient prises par des votes électroniques organisés par la chambre de compensation et la Société Générale Bank and Trust Luxembourg. En sa qualité de représentante de la masse des obligataires à compter du 28 juillet 2015, elle n’avait pas de pouvoir décisionnel et sa mission consistait à faire exécuter les décisions des obligataires ; elle convoquait également les assemblées d’obligataires via les chambres de compensation et devait déclarer la créance des obligataires dans le cadre de la procédure collective de la société Sparkling Capital, ce qu’elle a fait.

Elle fait valoir que M. [F], qu’elle décrit comme un homme d’affaires français qui a fait fortune en cédant une enseigne de salons de coiffure au groupe Franck Provost, produit des pièces du dossier d’instruction en violation du secret de l’instruction, de sorte que ces pièces doivent être écartées des débats.

La société Absolute Capital Partners soutient que M. [F] ne démontre pas qu’elle a commis une faute, par manque de sérieux de son argumentation ainsi que l’a relevé le premier juge.

D’une part, M. [F] lui impute la responsabilité de la souscription à l’émission d’obligations « Induk » pour un montant de 1 007 500 euros, alors qu’elle n’a jamais été désignée représentant de la masse des obligataires à l’occasion de l’émission des obligations « Induk », ce qu’il ne peut ignorer.

D’autre part, M. [F] est dans l’incapacité de démontrer une faute de sa part ou d’identifier les actions qui auraient dû être entreprises dans le cadre de ses missions de représentant de la masse des obligataires de la société Sparkling Capital. Les dispositions du code de commerce français (article L. 228-53 et partie réglementaire) invoquées par M. [F] ne sont pas applicables dans la mesure où la société Sparkling Capital est une société par actions simplifiée et où l’émission d’obligations était soumise au droit luxembourgeois. Elle fait observer que M. [F] n’a pas fait convoquer l’assemblée des obligataires alors qu’il en avait le pouvoir du fait de la détention de plus de 5% des obligations en circulation pour faire adopter une résolution visant à initier d’éventuelles actions à l’encontre des dirigeants de la société Sparkling.

La société Bugeaud Audit n’a pas constitué avocat sur la signification de la déclaration d’appel qui lui a été faite à personne le 15 mars 2021, ni sur la signification à sa personne des conclusions d’appel de M. [F] intervenue le 28 avril 2021.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 10 janvier 2023.

SUR CE,

— Sur la responsabilité civile des sociétés MFO Swiss Elements, Absolute Capital Partners et Bugeaud Audit

— Sur les manquements contractuels imputés à la société MFO Swiss Elements :

Aux termes de l’article 1240 du code civil, « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ».

Le manquement par un contractant à une obligation contractuelle est de nature à constituer un fait illicite à l’égard d’un tiers au contrat lorsqu’il lui cause un dommage. Dès lors, le tiers au contrat qui établit un lien de causalité entre un manquement contractuel et le dommage qu’il subit n’est pas tenu de démontrer une faute délictuelle ou quasi délictuelle distincte de ce manquement.

En l’espèce, il ressort du « rapport du conseil client » que, s’agissant de la « tolérance du risque du client dans des conditions d’évolution normales des marchés financiers »,

M. [F] a accepté des investissements à faible risque (risque de classe 2 sur 6). Il se qualifiait à ce stade d’investisseur « défensif » acceptant le risque de pouvoir subir une perte comprise entre 5% et 10% sur les cinq années suivantes. Sur la base de ce questionnaire, M. [F] s’est vu proposer par la société La Bâloise Vie Luxembourg S.A. la souscription d’un contrat d’assurance-vie nommé « Profolio ».

Le contrat « Profolio » n° 1307-028304 souscrit le 2 juillet 2013, à effet du 13 août 2013, stipule à cet égard la politique d’investissement suivante :

«  – 0 à 100% en monétaire,

—  0 à 100% en obligations monétaires minimum BBB,

—  0 à 100% en produits structurés type EMTN,

—  0 à 40% en actions,

—  0 à 40% en fonds actions ".

Ce contrat précise en outre que la gestion financière est confiée à la société MFO Swiss Elements et que le dépôt des actifs est confié à la Banque de Luxembourg.

Le mandat de gestion confié à la société MFO Swiss Elements par la société La Bâloise stipule une politique d’investissement identique à celle indiquée dans le contrat d’assurance-vie et mentionne au titre du profil de risque la possibilité de « prendre des risques limités pour faire accroître le capital investi sans l’exposer de manière importante ».

Les investissements litigieux ayant été réalisés en 2014 et en 2015, il n’y a pas lieu de tenir compte de l’avenant du 20 avril 2017, lequel n’a pas vocation à avoir un effet rétroactif sur les investissements antérieurs litigieux.

M. [F] a réalisé par l’intermédiaire de la société MFO Swiss Elements des investissements au sein des sociétés Induk et Sparkling Capital dont il prétend qu’ils ne ressortaient pas de la politique d’investissement à laquelle il avait consenti et expressément stipulée au contrat d’assurance-vie.

Il produit notamment en ce sens le courrier daté du 23 octobre 2020 rédigé par le Commissariat aux assurances luxembourgeois, organe officiel de surveillance du secteur des assurances au Luxembourg, selon lequel « les investissements litigieux (Induk et Sparkling) ne répondaient pas aux limites d’investissement fixées par écrit dans (le) contrat d’assurance et étaient donc incompatibles avec la politique d’investissement prévue par (le) contrat d’assurance souscrit le 2 juillet 2013 », l’organe de surveillance relevant par ailleurs que la preuve n’est pas rapportée que l’attention de M. [F] a été attirée spécifiquement sur la circonstance que les produits d’investissement souscrits ne correspondaient pas aux critères de qualité fixés lors de la souscription du contrat, ni qu’il aurait expressément permis au gestionnaire de son portefeuille de déroger à la politique d’investissement prévue au contrat d’assurance.

Contrairement à ce que soutient la société MFO Swiss Elements, il n’y a pas lieu d’écarter ce document au seul motif qu’il n’est pas en adéquation avec la position de la société La Bâloise ou que, selon cette dernière, M. [F] est de mauvaise foi. En effet, il ressort des écrits du Commissariat aux assurances que les éléments en cause, à savoir les termes du contrat d’assurance-vie, la politique d’investissement convenue entre les parties, avec la nature des investissements et les risques financiers acceptés par le souscripteur, ainsi que les investissements réalisés en application de ce contrat ont été exhaustivement étudiés par l’organe de surveillance. La cour, qui dispose des mêmes éléments, fait au demeurant sienne les conclusions du Commissariat aux assurances.

Cette politique d’investissement contractuellement définie entre M. [F] et la société La Bâloise ayant été répercutée dans le mandat de gestion confiée par cette dernière à la société MFO Swiss Elements, M. [F] démontre ainsi que son gestionnaire de portefeuille a excédé les limites de son mandat en lui faisant souscrire deux investissements plus risqués que ceux contractuellement admis à la fois dans le mandat de gestion et dans son contrat d’assurance-vie, et ce sans l’informer de l’étendue des risques encourus ni le mettre en garde sur les conséquences de cet investissement, étant relevé de surcroît que les investissements d’un million de dollars et d’un million d’euros réalisés excédaient le seuil de tolérance au risque de 10% contractuellement convenu (montant total du placement dans le contrat d’assurance-vie de 6 450 000 € x 10% = seuil de 645 000 €), pour atteindre 27% du capital investi.

La société MFO Swiss Elements ne rapporte pas la preuve qu’elle a informé M. [F] quant aux risques encourus en lien avec ces placements. En effet, le courriel de [E] [A] qu’elle verse aux débats se limite à exposer, le 13 juin 2014, les performances passées

et escomptées des obligations émises par la société Induk Gemerlap et n’évoque à aucun moment les risques associés à ce placement, ni à l’investissement dans la société Sparkling Capital.

En outre, s’agissant des mensonges et man’uvres qu’elle impute à M. [F] à l’occasion de la souscription de l’avenant de 2017, à les supposer démontrés, ils sont inopérants s’agissant d’apprécier des fautes commises lors de la souscription des produits Induk et Sparkling en 2014 et 2015.

Dans ces conditions, M. [F] démontre suffisamment le manquement contractuel commis par le gestionnaire de son contrat d’assurance-vie, la société MFO Swiss Elements, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les pièces du dossier d’instruction dont la recevabilité fait débat entre les parties.

Enfin, il n’y a pas lieu de faire application du principe d’Estoppel, M. [F] étant demeuré constant dans ses demandes à l’occasion de la présente instance et faute, par ailleurs, de contradiction entre, d’une part, le choix d’une voie amiable de résolution du litige et d’autre part, la mise en 'uvre d’instances judiciaires dont le désistement est toujours possible en cours d’instance en cas d’accord des parties.

Dès lors, il convient de constater que les manquements contractuels de la société MFO Swiss Elements sont caractérisés s’agissant des souscriptions d’obligations émises par les sociétés Induk gemerlap et Sparkling Capital comme excédant les limites du mandat de gestion, en ne respectant pas la politique d’investissement définie en investissant dans des titres présentant des risques importants et dans des proportions exposant le capital investi de manière excessive au regard des termes du contrat souscrit.

Cette violation du mandat de gestion engageant la responsabilité contractuelle de la société MFO Swiss Elements vis-à-vis de la société La Bâloise, constitue un fait illicite de nature à engager la responsabilité délictuelle du gestionnaire de portefeuille vis-à-vis de M. [F] si elle a causé à ce dernier un préjudice direct et certain.

— Sur les fautes de la société Absolute Partners Capital :

M. [F] fait valoir que le représentant de la masse des obligataires a commis des négligences en ne vérifiant pas les informations communiquées par les consorts [I], dirigeants du groupe Sparkling, dont l’activité s’est révélée inexistante, et en ne portant pas suffisamment attention à la situation financière réelle de la société en question, manquant de ce fait à son devoir de conseil et d’information, et ce d’autant que les représentants de la masse disposent du pouvoir d’accomplir tous les actes de gestion pour la défense des intérêts communs des obligataires.

La société Absolute Partners Capital n’ayant pas été représentante de la masse des obligataires de la société Induk gemerlap, le moyen sera écarté à ce titre.

S’agissant de la responsabilité du représentant de la masse obligataire alléguée dans le cadre de l’émission d’obligations par la société Sparkling Capital, elle doit être examinée, en l’absence de texte spécifique, au regard des fautes commises dans l’exercice de ses fonctions.

Comme l’invoque l’intimée, le contrat d’émission a entendu faire application de la loi luxembourgeoise pour définir les pouvoirs du représentant de la masse obligataire, ce que permet, en l’occurrence, la convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles en l’absence de dispositions d’ordre public.

Le contrat d’émission prévoit, aux termes de son chapitre 4, que la société Absolut Capital Partners désignée représentante de la masse des obligataires dispose des pouvoirs octroyés par la loi du 10 août 2015 sur les sociétés commerciales du Grand Duché de Luxembourg, et « en particulier » ceux dévolus par l’article 88 de ladite loi. Ces dispositions ne prescrivent aucun devoir d’information ou de conseil au représentant de la masse des obligataires.

En outre, le contrat d’émission fait également référence au statut de société par actions simplifiée de la société Absolut Capital Partners, sans pour autant écarter les dispositions de droit français. La société Sparkling Capital est une société de droit français dont les dispositions confèrent au représentant de la masse le pouvoir de réaliser des actes de gestion pour la défense des intérêts communs des obligataires, mais dont il ne résulte pas un devoir d’information et de conseil imparti au représentant de la masse en ce que, en premier lieu, il ne saurait être imposé au représentant de la masse davantage d’obligations que n’en ont les porteurs de titres qu’il représente et en second lieu, il est interdit au représentant de la masse de s’immiscer dans la gestion de la société.

Dès lors, M. [F] manque à établir qu’un devoir d’information et de conseil s’imposait à la société Absolute Capital Partners en sa qualité de représentant de la masse des obligataires. Ses demandes à l’encontre de cette société doivent donc être rejetées et il convient, en conséquence, de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté M. [F] de ses demandes à l’encontre de la société Absolute Capital Partners.

— Sur les fautes de la société Bugeaud Audit :

M. [F] fait valoir que le commissaire aux comptes a commis des négligences en ne vérifiant pas les informations communiquées par les dirigeants du groupe Sparkling et en ne portant pas suffisamment attention à la situation financière réelle de la société en question, manquant de ce fait à son devoir de conseil et d’information, tiré notamment de l’application des articles L. 822-17, alinéa 1, et L. 823-13, alinéa 2, du code de commerce, et ce d’autant que les commissaires aux comptes ont l’obligation de vérifier les modalités d’émission de l’obligation.

Aux termes de l’article L. 822-17, alinéa 1, du code de commerce, les commissaires aux comptes sont responsables, tant à l’égard de la personne ou de l’entité que des tiers, des conséquences dommageables des fautes et négligences par eux commises dans l’exercice de leurs fonctions et aux termes de l’article L. 823-13, alinéa 2, du même code, pour l’accomplissement de leurs contrôles, les commissaires aux comptes peuvent, sous leur responsabilité, se faire assister ou représenter par tels experts ou collaborateurs de leur choix, qu’ils font connaître nommément à la personne ou à l’entité dont ils sont chargés de certifier les comptes. Ces experts ou collaborateurs ont les mêmes droits d’investigation que les commissaires aux comptes.

En l’espèce, M. [F] ne rapporte pas la preuve que la société Bugeaud Audit a été le commissaire aux comptes désigné pour contrôler les émissions obligataires litigieuses, étant relevé que la société Sparkling Capital avait pour commissaire aux comptes MM. [Y] et [J], et non la personne morale mise en cause dans la présente instance, et que la société Induk Gemerlap Limited avait pour « statutory auditor » la société S.L Lam & Company.

En conséquence, les demandes formées à l’encontre de la société Bugeaud Audit doivent être rejetées et le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [F] de ses demandes à l’encontre de la société Bugeaud Audit.

— Sur le préjudice financier subi par M. [F] :

Il est constant que les investissements réalisés à l’occasion des émissions de titres obligataires par les sociétés Induk Gemerlap Limited et Sparkling Capital ont conduit à la perte des sommes investies à ce titre par M. [F], à savoir 1 002 520,83 dollars USD, ce qui correspond à 734 948 euros, et 1 007 500 euros, étant précisé que la créance de la masse des obligataires de la société Sparkling Capital a été déclarée par son représentant la société Absolute Capital Partners au passif de la société pour 5 850 975 euros à titre privilégié, créance qui a été admise en n° 2 sur la liste des créances.

Le préjudice résultant du non-respect du mandat de gestion est constitué par les pertes financières sur les fonds investis nées des investissements faits en dépassement du mandat, indépendamment de la valorisation éventuelle des autres fonds investis, de l’évolution globale du reste du portefeuille géré conformément au mandat et de la compensation éventuelle ou réalisée entre les pertes et les gains réalisés sur les autres investissements.

C’est donc à bon droit que M. [F] chiffre son préjudice au regard des fonds perdus et indépendamment du reste de son portefeuille dont la valorisation demeure positive (6.465.637,00€ contre 6.332.261,03€ le 10 juillet 2013).

Le montant total de la perte en capital sur ces deux lignes d’investissement s’élève à la somme de 1 742 448 euros, montant réclamé par M. [F]. Dès lors que M. [F] a accepté le risque de perdre jusqu’à 10% de la totalité du capital investi dans le cadre politique d’investissement autorisant la possibilité de « prendre des risques limités pour faire accroitre le capital investi sans l’exposer de manière importante », soit une perte allant jusqu’à la somme de 645 000 euros (montant total du placement dans le contrat d’assurance-vie de 6 450 000 € x 10%), le préjudice est constitué de la perte du capital investi sur les deux lignes d’investissement excédant cette somme de 645 000 euros, soit une somme de 1 097 448 euros (1 742 448 euros – 645 000 euros), avec intérêts au taux légal à compter de ce jour s’agissant d’une créance indemnitaire.

Le jugement sera donc infirmé sur ce point.

— Sur le préjudice moral subi par M.[F] :

M. [F] ne justifiant pas de l’existence de l’état anxieux qu’il allègue, sa demande doit être rejetée. Le jugement sera donc confirmé sur ce point.

— Sur la demande de la société MFO Swiss Elements au titre du préjudice de réputation

La société MFO Swiss Elements soutient que son préjudice à ce titre résulte du fait d’avoir été intimée à tort et sur le fondement d’allégations mensongères et à la faveur de dénonciations purement calomnieuses.

Or il résulte de ce qui précède qu’elle a été intimée à bon droit et que les allégations de

M. [F] qu’elle prétend mensongères et calomnieuses sont justifiées s’agissant des souscriptions d’obligations Induk et Sparkling Capital, objet du présent litige. Dès lors, sa demande n’est pas fondée, étant précisé qu’elle ne justifie pas de l’existence du préjudice qu’elle allègue.

— Sur la demande de la société MFO Swiss Elements au titre de l’atteinte à l’honneur

La société MFO Swiss Elements soutient que son préjudice à ce titre résulte de l’insertion de propos qu’elle juge diffamants dans l’assignation et les écritures de M. [F] et dont elle demande la suppression et réparation par l’octroi d’une indemnité sur le fondement de l’article 41 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

Les manquements contractuels commis excluent que les écrits de M. [F] relatif au manque de sérieux et au caractère hasardeux et anarchique de la gestion de ses fonds soient qualifiés de diffamatoires. La demande indemnitaire doit donc être rejetée.

Par ailleurs, la société MFO Swiss Elements demande la suppression « de ce passage diffamant », sans autre précision alors qu’elle cite plusieurs passages des écritures de

M. [F]. En outre, cette demande ne figure que dans le corps de ses écritures sans être reprises dans le dispositif de ses conclusions, de sorte qu’il ne peut être considéré qu’il s’agit d’une prétention au sens de l’article 910-4 du code de procédure civile. Elle sera donc écartée.

— Sur les demandes pour appel et pour procédure abusive

Il se déduit de ce qui précède que M. [F] n’a pas fait dégénérer en abus son droit d’agir en justice et de former appel, de sorte que les demandes des sociétés MFO Swiss Elements et Absolute Capital Partners à ce titre seront rejetées.

— Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

La société MFO Swiss Elements, partie perdante, sera condamnée aux dépens exposés par M. [F] en première instance et en appel étant précisé que le jugement sera infirmé s’agissant des dépens et de la décision au titre de l’article 700 du code de procédure civile et que M. [F] demeurera tenu des dépens exposés par les sociétés Absolute Capital Partners et Bugeaud Audit.

La société MFO Swiss Elements sera condamnée à verser à M. [F] la somme de 7 000 euros au titre de ses frais exposés en première instance et en appel et non compris dans les dépens. Partie condamnée aux dépens, la société MFO Swiss Elements ne peut prétendre à l’octroi d’une indemnité sur ce fondement.

M. [F] sera condamné à verser à la société Absolute Capital Partners la somme de 2 000 euros sur sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire et dans les limites de l’appel,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a :

— débouté M. [M] [F] de ses demandes à l’encontre de la société Absolute Partners Capital ;

— débouté M. [M] [F] de ses demandes à l’encontre de la société Bugeaud Audit;

— débouté M. [F] de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour préjudice moral ;

L’infirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la société MFO Swiss Elements à payer à M. [M] [F] la somme

1 097 448 euros, avec intérêts au taux légal à compter de ce jour ;

Déboute la société MFO Swiss Elements de ses demandes au titre du préjudice de réputation, au titre de l’atteinte à l’honneur, au titre de l’article 559 du code de procédure civile et au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la société Absolute Capital Partners de sa demande au titre de l’article 559 du code de procédure civile ;

Condamne la société MFO Swiss Elements aux dépens exposés par M. [M] [F] en première instance et en appel, à l’exception des dépens exposés par les sociétés Absolute Capital Partners et Bugeaud Audit qui resteront à la charge de M. [F] ;

Condamne M. [M] [F] aux dépens exposés par la société Absolute Capital Partners et la société Bugeaud Audit ;

Condamne la société MFO Swiss Elements à payer à M. [M] [F] la somme de

7 000 euros au titre de ses frais exposés en première instance et en appel et non compris dans les dépens ;

Condamne M. [M] [F] payer à la société Absolute Capital Partners la somme de

2 000 euros au titre de ses frais exposés en première instance et en appel et non compris dans les dépens.

La greffière,

Liselotte FENOUIL

La présidente,

Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT