Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 2

ARRÊT DU 08 DECEMBRE 2023

(n°173, 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : n° RG 22/04756 – n° Portalis 35L7-V-B7G-CFM3S

Décision déférée à la Cour : jugement du 31 janvier 2022 – Tribunal de commerce de PARIS – 15ème chambre – RG n°2020059497

APPELANTE

S.A.S. FERRERO FRANCE COMMERCIALE, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social situé

[Adresse 2]

[Localité 4]

Immatriculée au rcs de Rouen sous le numéro 803 769 827

Représentée par M^e Fabienne FAJGENBAUM de la SCP NFALAW, avocate au barreau de PARIS, toque P 305

Assistée de M^e Thibault LACHACINSKI plaidant pour la SCP NFALAW, avocat au barreau de PARIS, toque P 305

INTIMEE

S.A.S. RIGONI DI ASIAGO FRANCE, prise en la personne de son président domicilié en cette qualité au siège social situé

C/O MAZARS

[Adresse 3]

[Localité 1]

Immatriculée au rcs de Marseille sous le numéro 482 460 177

Représentée par M^e Matthieu BOCCON-GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque C 2477

Assistée de M^e Cyril BONAN plaidant pour l’AARPI DARROIS VILLEY, avocat au barreau de PARIS, toque R 170

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 octobre 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Laurence LEHMANN, Conseillère, en présence de M^me Agnès MARCADE, Conseillère, chargée d’instruire l’affaire, laquelle a préalablement été entendue en son rapport

M^mes Laurence LEHMANN et Agnès MARCADE ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Véronique RENARD, Présidente

M^me Laurence LEHMANN, Conseillère

M^me Agnès MARCADE, Conseillère

Greffière lors des débats : M^me Carole TREJAUT

ARRET :

Contradictoire

Par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

Signé par M^me Véronique RENARD, Présidente, et par M^me Carole TREJAUT, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

Vu le jugement contradictoire rendu le 31 janvier 2022 par le tribunal de commerce de Paris.

Vu l’appel interjeté le 1er mars 2022 par la société Ferrero France Commerciale.

Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 1er juin 2022 par la société Ferrero France Commerciale, appelante.

Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 1er septembre 2022 par la société Rigoni di Asiago France, intimée.

Vu l’ordonnance de clôture rendue le 25 mai 2023.

SUR CE, LA COUR

Il est expressément renvoyé pour un exposé complet des faits de la cause et de la procédure à la décision entreprise et aux écritures précédemment visées des parties.

La société Ferrero France Commerciale (Ferrero) est la filiale en France de la société italienne de chocolaterie et de confiserie Ferrero qui fabrique notamment la pâte à tartiner « Nutella » développée depuis 1946 et produite en France depuis 1966.

La société Rigoni di Asiago France (Rigoni) est la filiale française du groupe italien Rigoni qui est spécialisé depuis 1923 dans la production et la commercialisation de produits alimentaires d’origine biologique, notamment le miel et les confitures.

Le groupe Rigoni a commencé à commercialiser une pâte à tartiner aux noisettes ne contenant pas d’huile de palme sous la marque « Nocciolata » en 2008 sur le marché italien et en 2009 sur le marché français par l’intermédiaire de sa filiale française.

En 2020, la société Ferrero a pris connaissance de la diffusion sur les chaînes de télévision françaises d’une publicité de la société Rigoni assurant la promotion de sa pâte à tartiner « Nocciolata sans huile de palme », cette publicité étant relayée sur les réseaux sociaux.

La société Ferrero a estimé que cette publicité diffusée depuis 2019, mettant en scène un enfant dégustant une tartine de Nocciolata assis sur une balançoire aux côtés d’un singe en peluche de l’espèce orang-outan, une voix off précisant en phrase d’accroche : « Nocciolata, c’est sans huile de palme », faisait référence à la polémique suscitée par l’utilisation d’huile de palme dans la production de la pâte à tartiner « Nutella » et constituait un acte de dénigrement de ce produit.

Par lettre du 7 mai 2020 la société Ferrero a donc mis en demeure la société Rigoni de cesser ces publicités.

Cette mise en demeure étant restée sans effet, la société Ferrero a, par acte du 18 décembre 2020, fait assigner la société Rigoni devant le tribunal de commerce de Paris en dénigrement et en parasitisme.

Le jugement dont appel, a :

— débouté la société Ferrero France Commerciale de ses demandes au titre d’actes de concurrence déloyale et parasitaire ;

— débouté la société Ferrero France Commerciale de ses demandes de dommages et intérêts en réparation d’actes de concurrence déloyale et parasitaire ;

— débouté la société Ferrero France Commerciale de toutes demandes autres, plus amples ou contraires ;

— dit n’y avoir pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire ;

— condamné la société Ferrero France Commerciale à payer à la société Rigoni di Asiago France la somme de 50 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la société Ferrero France Commerciale aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 71,35 euros dont 11,68 euros de TVA.

La société Ferrero a relevé appel de cette décision et, par ses dernières conclusions demande à la cour de :

— infirmer le jugement du 31 janvier 2022 en ce qu’il l’a déboutée de l’ensemble de ses demandes au titre d’actes de concurrence déloyale et parasitaire, de ses demandes de dommages-intérêts en réparation d’actes de concurrence déloyale et parasitaire et de toutes ses autres demandes et en ce qu’il l’a condamnée à verser à la société Rigoni Di Asiago France 50 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens ;

Statuant à nouveau :

— la dire et juger recevable et bien fondée en son action et en ses demandes ;

— débouter la société Rigoni Di Asiago France de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions et les dire tant irrecevables que mal fondées ;

En conséquence,

— dire et juger que le spot publicitaire diffusé par la société Rigoni Di Asiago France à la télévision et sur Internet est constitutif de concurrence déloyale par dénigrement et de parasitisme à son préjudice, engageant dès lors sa responsabilité civile délictuelle sur le fondement des dispositions de l’article 1240 du code civil ;

— faire interdiction à la société Rigoni Di Asiago France de poursuivre la diffusion de l’annonce commerciale en cause et ce, sous astreinte de 100 000 (cent mille) euros par parution / support constaté, dans un délai de 3 (trois) jours à compter du prononcé de l’arrêt à intervenir, la cour restant saisie pour la liquidation de l’astreinte définitive ;

— condamner la société Rigoni Di Asiago France à lui verser la somme de 1 000 000 (un million) euros en réparation de son préjudice commercial du fait des actes de concurrence loyale (sic) par dénigrement et de parasitisme dont elle a été victime ; condamner la société Rigoni Di Asiago France à lui verser la somme de 500 000 (cinq cent mille) euros en réparation de son préjudice moral à cet égard ;

— ordonner la diffusion de l’arrêt à intervenir, sous 8 jours à compter de sa signification et pendant 1 mois, en entier ou par extraits au choix de la société Ferrero France Commerciale, sur la page d’accueil du site Internet de la société Rigoni Di Asiago France accessible à l’adresse www.rigonidiasiago.fr ou tout site qui lui serait substitué, sous astreinte de 500 (cinq cent) euros par jour de retard (dans la limite de 2 mois), la cour restant saisie de la liquidation de l’astreinte définitive ;

— ordonner que cette publication intervienne en partie supérieure de cette page d’accueil et en toute hypothèse au-dessus de la ligne de flottaison, sans mention ajoutée, en police de caractères « Times New Roman » de taille « 12 », droits, de couleur noire et sur fond blanc, dans un encadré de 468 x 120 pixels, en dehors de tout encart publicitaire, le texte devant être précédé du titre « PUBLICATION JUDICIAIRE ' condamnation de la société Rigoni Di Asiago France » en lettres capitales de taille 14 ;

— ordonner la publication de l’arrêt à intervenir, en entier ou par extraits au choix de la société Ferrero France Commerciale, dans 3 journaux maximum, au choix de la société Ferrero France Commerciale, mais aux frais avancés de la société Rigoni Di Asiago France, sans que le coût global de l’ensemble de ces publications n’excède la somme de 50 000 (cinquante mille) euros hors taxes à la charge exclusive de la société Rigoni Di Asiago France ;

— condamner la société Rigoni Di Asiago France à lui verser la somme de 70 000 (soixante-dix mille) euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Rigoni Di Asiago France aux entiers dépens de première instance et d’appel, dont distraction au profit de la SCP NFALAW en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile, en ce compris les frais de constat d’huissier.

La société Rigoni demande à la cour de :

— confirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 31 janvier 2022 en ce qu’il a :

— débouté la SAS Ferrero France Commerciale de ses demandes au titre d’actes de concurrence déloyale et parasitaire ;

— débouté la SAS Ferrero France Commerciale de ses demandes de dommages et intérêts en réparation d’actes de concurrence déloyale et parasitaire ;

— débouté la SAS Ferrero France Commerciale de toutes demandes autres, plus amples ou contraires ;

— condamné la SAS Ferrero France Commerciale à payer à la SAS Rigoni Di Asiago France la somme de 50 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la SAS Ferrero France Commerciale aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 71,35 euros dont 11,68 euros de TVA ;

— débouter la société Ferrero France Commerciale de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

— condamner la société Ferrero France Commerciale à lui payer la somme de 50 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

— Sur le dénigrement

La société Ferrero fait valoir que dans la publicité critiquée, l’omniprésence d’un orang-outan ne se justifiait par aucune raison objective pour promouvoir une pâte à tartiner sans huile de palme à base de noisettes, que celle-ci suggère la thématique de la protection de l’orang-outan symbole de la controverse sur la culture de l’huile de palme, et développe ainsi un message anti-huile de palme pour promouvoir la pâte à tartiner Nocciolata. Elle ajoute que ce spot publicitaire procède par généralisation et diffuse des contrevérités sur l’huile de palme.

Elle soutient que la pâte à tartiner Nutella largement associée par le public à la polémique sur l’huile de palme est identifiable, ce produit étant régulièrement la cible de campagnes malveillantes qui ont recours à l’image de l’orang outan. Elle estime qu’il s’agit d’une présentation dévalorisante d’une des caractéristiques du produit Nutella et en déduit que la publicité litigieuse constitue un dénigrement indirect en visant de manière allusive le produit Nutella et qu’il ressort du sondage de l’Ifop fournit par la société Rigoni que le Nutella est identifié par le public après visionnage du spot publicitaire (cf pièce Rigoni 16).

La société Rigoni réplique que le spot publicitaire n’identifie explicitement ou implicitement ni la société Ferrero, ni le produit Nutella, et qu’aucun message négatif n’est perçu par le consommateur moyen.

Elle soutient que la référence à l’huile de palme ne permet pas d’identifier implicitement le Nutella et que l’appelante n’apporte aucune preuve pour justifier cette allégation. Elle fait valoir que la publicité ne contient pas de message dénigrant car le message est positif et la présence de la peluche vise à véhiculer un message de tendresse doublé d’un rappel de l’intérêt de Rigoni pour la préservation des espèces protégées et de l’environnement et de son choix de ne pas mettre d’huile de palme dans sa recette.

Le spot publicitaire en cause a été diffusé en 2019 et en 2020 sur les chaines de télévision françaises, en deux versions, une de 10 secondes et une de 25 secondes. Dans sa version longue, il commence par l’image d’un jardin entouré d’arbres avec une cabane en bois, montre ensuite un enfant sur une balançoire en train d’étaler de la pâte à tartiner sur du pain, une voix off annonçant « Nocciolata c’est sans huile de palme », puis montre une pluie de noisettes avec en commentaires de la voix off : « Nocciolata c’est plein de bonnes noisettes bio ». Apparaît alors la mère de l’enfant qui apporte une boisson sur un plateau, puis un grand singe en peluche type orang-outan assis sur la balançoire aux côtés de l’enfant en train de manger sa tartine, la voix off annonçant, « Mais Nocciolata c’est surtout très très bon … », la mère rejoint son fils sur la balançoire et ils enlacent le singe en peluche, la voix off commentant « Nocciolata c’est bio et c’est bon ». La dernière image représente un pot de pâte à tartiner Nocciolata entouré de noisettes avec la mention écrite sur la gauche en grands caractères : « Nocciolata – sans huile de palme ».

Ce spot télévisuel est accompagné par une communication sur les réseaux sociaux tels Twitter, Facebook et Instagram (pièce 15 Ferrero ' procès-verbal de constat du 28 avril 2020).

Si la présence d’un singe en peluche représentant un orang-outan peut renvoyer à un message de protection de l’environnement comme l’a reconnu la société Rigoni dans ses écritures de première instance sans reconnaitre le caractère dénigrant de la publicité, celle-ci ne stigmatise nullement les pâtes à tartiner contenant de l’huile de palme, aucun message négatif ou alarmant à cet égard n’étant contenu dans la publicité, la seule présence du singe étant insuffisante à véhiculer un tel propos.

En effet, ce lien est trop indirect et ne peut être utilement déduit du fait que les détracteurs de l’huile de palme non durable accusent sa culture de contribuer à la déforestation incontrôlée et de menacer la survie des espèces animales dont les orangs outans.

Contrairement à ce que soutient la société Ferrero, les messages parus dans la presse qu’elle cite en page 17 de ses écritures et commentant cette publicité ne relèvent nullement une polémique mais mettent l’accent sur le côté « naturel » ou « éthique » de la pâte à tartiner Nocciolata sans évoquer la déforestation ou la disparition du grand singe qui seraient causées par la culture de l’huile de palme.

La circonstance que quelques internautes postent des commentaires faisant le lien entre la présence de l’orang-outan et la déforestation qui serait due à l’huile de palme ne suffit pas à démontrer le caractère dénigrant de ce message publicitaire, la plupart de ces messages relevant le caractère positif de la publicité, un seul associant la pâte à tartiner contenant de l’huile de palme Nutella et la disparition du singe.

Le sondage Ifop réalisé au mois de décembre 2020 à la demande de la société Rigoni (pièce 16 Rigoni) non utilement critiqué par l’appelante, montre que sur les 2 000 personnes interrogées qui ont visualisé la publicité dans sa version courte ou longue (75 % des sondés se disant consommateurs de Nutella) :

— à la question ouverte : « Qu’avez-vous vu, lu, entendu dans cette publicité ' quels sont tous les éléments dont vous vous souvenez à propos de cette publicité ' », 54% citent le produit ou ses caractéristiques (29 % répondent une pâte à tartiner, 28 % un produit bio, 27 % « sans huile de palme » …), 26 % citent la marque dont 2% répondent « ressemble à Nutella, un produit concurrent de Nutella, un genre Nutella ; 22 % citent les éléments dont 9 % parlent de singe (notamment orang-outan), 6 % citent la nature et l’environnement dont 1% l’écologie ou la protection des animaux, 2% les aspects positifs, la mise en valeur du produit, et 1 % les sentiments tels le bien-être ou la douceur ;

— à la question ouverte : « d’après vous quel était le message général de cette publicité pour une pâte à tartiner ' qu’est-ce qu’on a voulu dire, vous faire comprendre ' » 50 % répondent « produit et caractéristiques (dont 21 % sans huile de palme et 20 % un produit bio), 15 % citent la santé (12 % le côté sain), 8 % la nature et l’environnement (6 % la protection de l’environnement et 2 % pas de déforestation, la préservation de l’habitat des orangs outans), 6 % divers éléments dont 4 % faire acheter ce produit, 5 % le Nutella dont 3 % c’est mieux que Nutella, faire arrêter d’acheter Nutella … 3 % les personnes, 3 % l’ambiance, les sentiments et 30 % ne se sont pas prononcées.

Ce sondage montre également que 54 % des personnes interrogées se souviennent avoir vu un animal, dont 56 % un singe (19 % un orang-outan), sur les 10 % ayant identifié l’orang-outan, 64 % répondent que cet animal leur évoque la nature et l’environnement dont 27 % la déforestation, 24 % les animaux en danger et 16 % l’huile de palme.

Selon les conclusions de ce sondage, les personnes interrogées mémorisent en premier lieu les caractéristiques du produit (pâte à tartiner bio et sans huile de palme), le message semble dominé par l’absence d’huile de palme et par l’aspect bio du produit, la publicité renvoyant un message positif, la présence d’un animal dans la publicité marquant l’esprit d’une courte majorité de répondants.

Aussi, il est établi que le message de la publicité critiquée qui présente la pâte à tartiner Nocciolata comme étant sans huile de palme et composée de noisettes bio dans un décor naturel est principalement perçu comme positif, présentant un enfant dégustant un goûter sain et équilibré, dans un milieu réconfortant.

Sans qu’il soit besoin d’entrer dans le débat de la nocivité ou non de la culture de l’huile de palme pour l’environnement et le monde animal, il ressort de ce qui précède qu’aucune polémique sur l’huile de palme n’est véhiculée par cette publicité qui ne présente nullement de manière tendancieuse cette huile, la société Rigoni pouvant sans déloyauté présenter son produit comme étant biologique et exempt d’huile de palme et comme étant favorable à l’environnement, cette présentation positive n’étant nullement axée contre l’achat des pâtes à tartiner contenant de l’huile de palme comme le « Nutella ».

A cet égard, la société Ferrero n’est pas explicitement désignée dans la publicité ni le produit qu’elle commercialise sous la marque Nutella.

S’il est exact que le Nutella occupe une position dominante sur le marché français de la pâte à tartiner et bénéficie d’une grande notoriété, de même qu’il n’est pas discuté que la marque Nutella a été l’objet d’attaques s’agissant de sa composition à base d’huile de palme dans les années 2015, 2016 et encore en 2019 comme le démontrent les pièces fournies au débat pas la société Ferrero, il n’en demeure pas moins que la seule référence à l’absence d’huile de palme dans le produit Nocciolata même associée à un orang-outan en peluche dans la publicité critiquée, n’établit pas que le consommateur fait un lien entre cette publicité et le Nutella ainsi qu’il ressort du sondage Ifop précité montrant que dans les réponses non suggérées, peu des personnes interrogées citent spontanément le Nutella (3% ont indiqué comprendre le message général suivant : «c’est mieux que Nutella, faire arrêter d’acheter du Nutella, produit meilleur que le Nutella, produit plus sain que le Nutella » et 2% ont indiqué comprendre le message général suivant : « un produit concurrent de Nutella, un produit différent de Nutella, une alternative au Nutella ») après avoir visionné la publicité et aucune ne fait état d’une critique de l’huile de palme comme du Nutella.

Aucune polémique concernant l’usage de l’huile de palme dans le Nutella ne peut donc être déduite de la publicité en cause.

En conséquence dans le spot publicitaire critiqué, l’image d’un orang-outan en peluche même associé aux propos « pâte à tartiner sans huile de palme » n’est pas de nature à stigmatiser l’huile de palme et partant, à jeter le discrédit sur le produit Nutella de la société Ferrero.

La société Ferrero sera déboutée de ses demandes au titre du dénigrement et le jugement confirmé de ce chef.

— Sur le parasitisme

Le parasitisme consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis.

La demande en concurrence parasitaire présente un fondement délictuel et il incombe en conséquence à la société Ferrero de rapporter la preuve d’un agissement fautif de la société Rigoni commis à son préjudice par la captation des investissements consentis pour développer un produit phare.

La société Ferrero soutient que le Nutella est notoire et a fait l’objet d’investissements promotionnels importants et établis, que la référence à la pâte à tartiner est évidente, la société Rigoni ayant admis sa volonté de faire référence à la polémique sur l’huile de palme associé dans l’esprit du public au Nutella, le sondage Ifop confirmant qu’une partie non négligeable des spectateurs a spontanément réalisé un rapprochement entre la publicité en cause et le Nutella, les volumes de vente du Nocciolata ayant augmenté de 20 % en 2019 et 2020. Elle en déduit que ce spot n’avait d’autre finalité que de détourner sa notoriété et ses investissements pour les dénigrer tout en mettant en valeur un produit concurrent.

Toutefois, ainsi qu’il a été précédemment relevé, il ne ressort nullement du sondage Ifop précité qu’un nombre important de consommateurs fait, après avoir visionné le spot publicitaire en cause, un rapprochement avec la polémique sur l’huile de palme et le Nutella.

S’il n’est pas discuté que la pâte à tartiner Nutella est un produit phare de la société Ferrero, il n’est pas établi qu’en diffusant la publicité en cause qui présente en dehors de toute polémique un produit sans huile de palme, biologique et respectueux de l’environnement fusse-t-il une pâte à tartiner aux noisettes, la société Rigoni a voulu s’inscrire sans bourse délier dans le sillage de la société Ferrero.

Les demandes de la société Ferrero au titre du parasitisme seront rejetées.

Le jugement est également confirmé de ce chef.

— Sur les autres demandes

Le sens de l’arrêt conduit à confirmer les dispositions du jugement concernant les dépens et les frais irrépétibles.

Partie perdante, la société Ferrero est condamnée aux dépens d’appel et à payer à la société Rigoni, en application de l’article 700 du code de procédure civile, une indemnité qui sera, en équité, fixée à la somme de 10 000 euros. Elle sera elle-même déboutée de ses demandes à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Condamne la société Ferrero France Commerciale à payer à la société Rigoni Di Asiago France la somme de 10 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel et la déboute de ses demandes à ce titre,

Condamne la société Ferrero France Commerciale aux dépens d’appel.

La Greffière La Présidente