Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 10

ARRET DU 07 NOVEMBRE 2024

(n° , 1 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/03887 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFOO4

Décision déférée à la Cour : Jugement du 17 Février 2022 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOBIGNY – RG n° 20/02449

APPELANTE

Madame [G] [Y] épouse [F]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Jean-charles MARQUENET, avocat au barreau de PARIS, toque : G0801

INTIMEE

S.A.R.L. OP’TIKA VISION

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par M^e Carol AIDAN, avocat au barreau de PARIS, toque : D0021

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 Septembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Carine SONNOIS, Présidente, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Carine SONNOIS, Présidente de la chambre

Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente de la chambre

Madame Véronique BOST, Conseillère de la chambre

Greffier : lors des débats : M^me Sonia BERKANE

ARRET :

— contradictoire

— mis à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Carine SONNOIS, Présidente de la chambre, et par Sonia BERKANE,Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Mme [G] [Y] épouse [F] a été embauchée par la société Op’tika Vision en qualité de Directrice de magasin suivant contrat établi le 3 décembre 2018, moyennant une rémunération de 2 900 euros bruts mensuels.

Mme [Y] prétend que son embauche remonte au 3 septembre 2018.

La convention collective applicable est la convention collective nationale d’optique lunetterie de détail du 2 juin 1986.

Mme [Y] a été placée en arrêt de travail à compter du 19 septembre 2020.

Le 24 septembre 2020, Mme [Y] a saisi le conseil de prud’hommes de Bobigny d’une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur. Elle sollicitait des indemnités subséquentes ainsi qu’une indemnité pour travail dissimulé, une prime exceptionnelle de pouvoir d’achat, un rappel de primes sur objectifs, le paiement d’heures supplémentaires, un rappel de salaire ainsi que des dommages-intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail.

Par acte d’huissier du 31 décembre 2020, Mme [Y] a été convoquée à un entretien préalable fixé au 9 janvier 2021, avec mise à pied à titre conservatoire.

Le 6 janvier 2021, le médecin du travail a déclaré Mme [Y] inapte à son poste de travail avec impossibilité de reclassement dans l’entreprise.

Par lettre du 13 janvier 2021, Mme [Y] a été convoquée à un entretien préalable fixé au 22 janvier 2021, avec mise à pied à titre disciplinaire.

Par lettre du 26 janvier 2021, la salariée a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par jugement du 17 février 2022, notifié le 21 février 2022, le conseil de prud’hommes de Bobigny a :

— débouté Mme [Y] de l’ensemble de ses demandes

— débouté la société Op’tika Vision de ses demandes reconventionnelles

— condamné Mme [Y] aux dépens.

Le 16 mars 2022, Mme [Y] a interjeté appel de la décision.

Aux termes de ses dernières conclusions, signifiées par RPVA le 18 août 2022, Mme [Y], appelante, demande à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Et, statuant à nouveau

— prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la société Op’tika Vision

— juger que cette résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse à la date du 26 janvier 2021

— juger que la moyenne mensuelle brute du salaire était de 3 495 euros en tenant compte des primes d’objectifs trimestrielles et vu le refus de la société de communiquer le chiffre d’affaires permettant le calcul des primes

— condamner la société Op’tika Vision au paiement des sommes suivantes :

* 12 232,50 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 8 700 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis

* 870 euros à titre d’indemnité de congés payés afférents

* 17 400 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé

* 111,53 euros bruts au titre des heures supplémentaires du 31 décembre 2019

* 11,15 euros au titre des indemnités de congés payés afférents

* 874,42 euros bruts à titre de rappel de salaire pendant le confinement

* 87,44 euros à titre d’indemnité de congés payés afférents

* 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat

— condamner par ailleurs la société Op’tika Vision au paiement d’une somme de 1 785 euros à titre de prime sur objectifs trimestriels pour le mois de mai 2019 et 1 535 euros pour le mois de mai 2020

— annuler la mise à pied disciplinaire du 13 janvier 2021

— ordonner le remboursement de la somme de 1 302,21 euros opérée à titre de retenues pendant la période de mise à pied, outre 130,22 euros au titre des congés payés

— ordonner sous astreinte de 80 euros par document et par jour de retard à compter de l’arrêt à intervenir la remise d’une attestation destinée à Pôle emploi mentionnant comme date d’embauche la date du 3 septembre 2018 et comme dernier jour travaillé et payé le 18 septembre 2020, ainsi qu’un certificat de travail conforme et des bulletins de salaires relatifs au préavis

— lui allouer une indemnité de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile tant pour ses frais irrépétibles de première instance que ceux exposés en cause d’appel

— débouter la société Op’tika Vision de son appel incident et de toutes ses demandes fins et conclusions et la condamner aux entiers dépens de l’instance prud’homale et d’appel.

Aux termes de ses dernières conclusions, signifiées par RPVA le 24 mai 2024, la société Op’tika Vision, intimée, demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Mme [Y] de l’ensemble de ses demandes

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné Mme [Y] aux entiers dépens,

Sur le surplus,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes reconventionnelles à la somme (sic) de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts et de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau,

— condamner Mme [Y] à payer à la société Op’tika Vision la somme de 5 000 euros pour exécution déloyale de son contrat de travail et violation de son obligation de loyauté

— condamner Mme [Y] à la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance,

En tout état de cause,

— condamner Mme [Y] à la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au titre de l’appel ainsi qu’aux entiers dépens d’appel.

La cour se réfère expressément aux conclusions des parties pour un plus ample exposé des faits, de la procédure ainsi que des moyens, et prétentions des parties.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 26 juin 2024.

L’audience de plaidoirie a été fixée au 2 septembre 2024.

MOTIFS DE LA DECISION :

1. Sur l’embauche de Mme [Y]

Mme [Y] soutient avoir été embauchée par la société Op’tika Vision dès le 3 septembre 2018.

Elle explique que la société Op’tika Vision ne l’a pas déclarée à cette date afin de bénéficier de l’aide de l’État prévue en cas de classement en zone franche (« emplois francs »), qu’elle lui a demandé de s’inscrire à Pôle emploi après sa démission de la société NB Vision et que son embauche officielle est intervenue le 3 décembre 2018, lorsque la société Op’tika Vision a appris qu’elle ne pourrait pas bénéficier d’un tel classement.

Au soutien de ses affirmations, Mme [Y] produit :

— un message daté du 16 juillet 2018 de la gérante de la société Op’tika Vision, Mme [W], évoquant un contrat de travail pour la rentrée

— des plannings de travail de la société Op’tika Vision entre septembre et décembre 2018 mentionnant son nom en qualité de Responsable de magasin

— un extrait de conclusions de la société Op’tika Vision concernant un autre dossier prud’homal faisant référence à une attestation que Mme [Y] avait établie en qualité de Responsable de magasin en poste depuis septembre 2018

— un relevé de compte mentionnant l’encaissement entre le 12 novembre et le 6 décembre 2018 de deux chèques de 3 000 euros et 986,19 euros, et d’espèces (1 850 euros et 750 euros) qui, selon elle, lui ont été remis par la société Op’tika Vision au titre des salaires de septembre, octobre et novembre 2018.

La société Op’tika Vision maintient que la relation contractuelle avec Mme [Y] n’a débuté que le 3 décembre 2018.

Elle souligne que Mme [Y] a travaillé pour le compte de son ancien employeur, la société NB Vision, jusqu’au 6 octobre 2018, mais était placée en arrêt de travail, et qu’elle s’est inscrite auprès de Pôle emploi à la fin de ce contrat de travail. Si la société admet avoir, initialement, souhaité embaucher Mme [Y] dès le 1er septembre 2018, elle explique s’être abstenue après avoir appris que la salariée était encore liée à la société NB Vision. Elle prétend enfin que le chèque de 3 000 euros a été remis à Mme [Y] en contrepartie du travail qu’elle lui a fourni en qualité d’auto-entrepreneur.

La cour relève qu’aux termes de conclusions déposées par la société en janvier 2020 à l’occasion d’un autre litige prud’homal, celle-ci avait produit une attestation de Mme [Y] qui indiquait travailler en tant que Responsable de magasin depuis septembre 2018 (pièce 56).

Ensuite, si le relevé bancaire (pièce 24) ne permet pas d’identifier l’émetteur des chèques crédités sur le compte de Mme [Y], la société admet lui avoir remis le chèque de 3 000 euros qui y apparaît. Alors qu’elle allègue que ce chèque serait la contrepartie d’un travail effectué par Mme [Y] en qualité non pas de salariée mais d’auto-entrepreneur, force est de constater qu’elle n’en justifie par aucun contrat ni facture ou document comptable.

Enfin, la salariée produit des plannings hebdomadaires pour la période entre le 3 septembre et le 29 décembre 2018 (pièce 2) sur lesquels son prénom apparaît, plannings qui ont donné lieu à des échanges antérieurs ou postérieurs au 3 septembre (pièce 9 et 25) entre Mme [Y] et Mme [W].

Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, la cour retient que la relation de travail entre Mme [Y] et la société Op’tika Vision a débuté le 3 septembre 2018.

Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point.

2. Sur le rappel de prime trimestrielle

Mme [Y] soutient qu’il avait été convenu, lors de son embauche, du versement d’une prime trimestrielle fixée à 5% du dépassement du chiffre d’affaires du magasin lorsque celui-ci serait supérieur à 90 000 euros. Si cette prime ne figure pas dans son contrat de travail, la salariée fait valoir qu’elle est mentionnée dans le document définissant son poste que la gérante, Mme [W], lui avait remis (pièce 1).

Elle souligne qu’elle a reçu 1 203 euros en juillet 2019, 1 390 euros en octobre 2019, 2 764 euros en janvier 2020 et 250 euros en mai 2020, avec le libellé « prime d’objectifs trimestrielle » sur les bulletins de paie.

Mme [Y] affirme que début 2020, la société Op’tika Vision a unilatéralement revu les modalités de calcul de cette prime en la fixant désormais à 250 euros par trimestre lorsque le chiffre d’affaires dépasserait la somme de 90 000 euros, la prime de 5% ne s’appliquant que si le chiffre d’affaires du dernier trimestre de l’année dépassait 130 000 euros (pièce 30).

Elle verse également aux débats les bulletins de paie d’octobre 2019, janvier 2020 et mai 2020 de Mme [J], salariée, qui mentionnent la même prime d’objectif pièce 33).

Elle sollicite en conséquence un rappel de prime au titre du premier trimestre 2019 et du premier trimestre 2020, calculé sur la base du montant moyen des primes perçues, soit 1 785 euros.

La société Op’tika Vision s’en remet strictement au contrat de travail qui ne fait mention d’aucune rémunération variable. Elle répond, concernant la note manuscrite dont la salariée se prévaut, que celle-ci n’est pas signée et ne constitue pas une annexe au contrat de travail.

L’employeur soutient que les primes versées étaient purement discrétionnaires et unilatéralement fixées par lui, et que l’octroi d’une prime trimestrielle sur objectifs n’a été décidé qu’à la fin du second trimestre 2019, avec un premier versement en juillet 2019. Les modalités de calcul par paliers pour l’année 2020 ont, selon lui, été communiquées oralement à la salariée fin 2019.

Il est de droit que le paiement d’une prime qui ne résulte ni de la loi ni d’une disposition conventionnelle n’acquiert de valeur contraignante pour l’employeur que dans l’hypothèse où son versement résulte d’un usage répondant aux caractères de généralité, de constance et de fixité dont le cumul permet d’établir la volonté non équivoque de l’employeur de s’engager envers les salariés à leur octroyer un tel avantage.

Il appartient par principe à celui qui se prévaut d’un usage d’en rapporter la preuve mais il appartient à l’employeur d’établir que l’avantage ne présente pas les caractéristiques d’un usage.

La cour constate que le contrat de travail ne prévoit aucune rémunération variable et que le document manuscrit intitulé « Définition du poste » produit par la salariée qui en fait mention, n’est ni signé ni daté, ce qui lui ôte toute valeur probante.

Par ailleurs, il ressort des bulletins de paie (pièce 5 appelante) que Mme [Y] a perçu en juillet 2019, 1 203 euros au titre de la « prime d’objectif du 2ème trimestre 2019 », en octobre 2019, 1 390 euros au titre de la « prime d’objectif du 3ème trimestre 2019 », en janvier 2020, 2 764 euros au titre de la « prime d’objectif du 4ème trimestre 2019 » et en mai 2020, 250 euros au titre de la « prime d’objectif du 1er trimestre 2020 ».

La cour relève que ces versements n’ont été effectués que sur une période de 10 mois et que leur montant est fluctuant. Faute pour la salariée de démontrer que ces versements résultaient d’un usage répondant aux caractères de constance et de fixité, la cour retient que cette prime était discrétionnaire et que, par conséquent, la salariée ne justifie d’aucun droit au paiement de ladite prime.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté Mme [Y] de sa demande à ce titre.

Le salaire moyen de la salariée s’élève donc à 2 801,38 euros (moyenne des trois derniers mois travaillés).

3. Sur les heures supplémentaires

La durée légale du travail effectif prévue à l’article L.3121-1 du code du travail constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré.

Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

Selon l’article L.3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Mme [Y] soutient avoir effectué 5 heures supplémentaires le 31 décembre 2019, à la demande de son employeur, pour les besoins de la comptabilité de fin d’année, en raison d’un changement de nomenclature au 1er Janvier 2020 qui impactait le remboursement des mutuelles. Elle affirme avoir travaillé aux cotés de Mme [W], la gérante de la société Op’tika Vision.

La société Op’tika Vision prétend que la salariée a effectué ces heures supplémentaires de son propre chef, sans l’aval de l’employeur, et ce afin d’enregistrer en comptabilité l’ensemble des ventes réalisées et de maximiser ainsi le montant de sa prime sur objectifs.

La cour retient que l’employeur ne conteste pas la réalité des heures supplémentaires revendiquées par la salariée ni la somme réclamée, et qu’il importe peu que la salariée ait consacré ces heures supplémentaires à enregistrer les ventes réalisées ou à travailler sur un changement de nomenclature.

Il sera en conséquence accordé à Mme [Y], au titre de ces 5 heures supplémentaires, une somme de 111,53 euros (5 x 22,3066), outre l’indemnité de congés payés de 11,15 euros.

Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point.

4. Sur le rappel de salaire pendant le confinement

Mme [Y] affirme être venue travailler les 24 et 31 mars, les 2, 13 et, 14 et 29 avril et le 5 mai 2020, pendant la période de confinement, alors que l’employeur l’avait placée en chômage partiel.

Elle fait valoir que ces jours ne lui ont pas été payés alors que le chômage partiel ne lui permettait de percevoir que 82 % de son salaire net. Elle dit avoir réclamé une compensation salariale pour ces journées auprès de son employeur qui la lui a refusée.

Au soutien de sa demande, elle verse aux débats :

— une photo de la note affichée sur la vitrine du magasin informant la clientèle que des rendez-vous étaient possibles durant le confinement, ainsi qu’une attestation dérogatoire de déplacement établie par l’employeur pour qu’elle puisse se rendre au magasin

— des messages échangés avec des clients.

La société Op’tika Vision affirme que la boutique était fermée durant cette période mais admet que la salariée a pu venir au magasin à quelques reprises durant cette période dans le but de tenir compagnie à la gérante, qui était une amie. Elle ajoute que Mme [Y] a envoyé des SMS à des clients avec son téléphone personnel, sur sa seule initiative, et non suite à des directives.

Elle explique avoir établi une attestation de déplacement à la demande de la salariée pour lui permettre de se déplacer et non pour venir travailler.

La cour relève que l’employeur, qui a établi un justificatif de déplacement pour la période du 13 avril au 13 mai (pièce 14), confirme que Mme [Y] s’est rendue au magasin et a adressé des messages à des clients, lesquels sont en lien avec l’activité commerciale de la boutique (pièce 40).

Toutefois, il ressort de l’attestation de déplacement établie par la salariée le 29 avril qu’elle n’a quitté son domicile qu’à 14h32 (pièce 15) et n’a donc pas travaillé pendant une journée complète.

En l’état des éléments d’appréciation dont la cour dispose, après avoir rappelé que la salariée a perçu une indemnité pour activité partielle, il sera accordé à Mme [Y] un rappel de salaire de 112,39 euros, outre l’indemnité de congés payés de 11,23 euros.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a débouté Mme [Y] de sa demande à ce titre.

5. Sur le travail dissimulé

En application de l’article L. 8221-5 du code du travail est réputé travail dissimulé, par dissimulation d’emploi salarié, le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité de déclaration préalable à l’embauche, de se soustraire à la délivrance de bulletins de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Des articles L. 8221-3, L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail, il résulte que le salarié, en cas de rupture de la relation de travail, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La salariée soutient que le caractère intentionnel du travail dissimulé est caractérisé puisqu’aucune déclaration préalable à l’embauche n’a été établie lors de son embauche le 3 septembre 2018 et que la société n’a ensuite procédé à aucune régularisation. Elle ajoute que l’établissement de deux bulletins de paie en mars 2019 (pièce 6), dont l’un comporte des mentions inexactes dans le but de bénéficier d’un avantage fiscal, caractérise également le travail dissimulé.

La société conteste les faits.

La cour a précédemment retenu que Mme [Y] avait été embauchée dès le 3 septembre 2018 alors que le contrat de travail n’a été établi que le 3 décembre 2018. Aucune déclaration préalable à l’embauche n’a été établie et la société a rémunéré la salariée pour le travail effectué.

Ces éléments caractérisent l’intention de la société de dissimuler l’emploi de Mme [Y].

Par infirmation du jugement entrepris, il sera alloué à Mme [Y] une indemnité de 16 808,28 euros (6 x 2 801,38) au titre du travail dissimulé.

6. Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article L.1153-1 du même code, « aucun salarié ne doit subir des faits soit de harcèlement sexuel, constitué par des propos ou comportements à connotation sexuelle répétés qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante, soit assimilés au harcèlement sexuel, consistant en toute forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le but réel ou apparent d’obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l’auteur des faits ou au profit d’un tiers. »

L’article L.1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement et il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Mme [Y] fait valoir que l’employeur a changé d’attitude à son égard après qu’elle se soit plainte de la modification des modalités de versement de la prime trimestrielle sur objectifs.

Elle expose avoir soudainement été destinataire de trois courriers et mails les 11, 18 et 21 septembre, formulant des griefs à son encontre, concernant la qualité de son travail, alors qu’elle avait toujours été félicitée pour ses résultats auparavant.

Mme [Y] ajoute qu’elle s’est rendue compte que la caméra de surveillance du magasin installée pour surveiller l’entrée du public, permettait également de l’enregistrer puis de lui faire des reproches sur la base de ces enregistrements. Elle justifie avoir saisi la CNIL le 30 septembre 2020.

Ces faits ont conduit à son placement en arrêt maladie pour stress et anxiété à compter du 19 septembre 2020 et jusqu’à la fin de son contrat de travail (pièce 18).

La salariée présente ainsi des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement par la dégradation de ses conditions de travail et il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

La société Op’tika Vision répond que c’est en réalité Mme [Y] qui a harcelé la gérante et perturbé la bonne gestion de l’entreprise afin d’obtenir une rupture conventionnelle assortie d’une indemnité de rupture excessive.

Elle soutient que l’arrêt de travail de Mme [Y] est de pure complaisance et en veut pour preuve deux procès-verbaux d’huissier établissant qu’elle travaillait les 8 et 11 décembre 2020 pour un concurrent, le magasin La Générale d’Optique situé à [Localité 5], pendant cet arrêt de travail.

La cour constate que les courriers de l’employeur des 11 septembre et 21 septembre 2020 répondent à la lettre de la salariée dans laquelle elle invoquait divers griefs (pièce 7). Il lui a également adressé un courriel le 18 septembre intitulé « remarques » dans lequel il lui reproche plusieurs manquements, dont la salariée ne conteste pas le bien-fondé.

Par ailleurs, aucune pièce n’établit une utilisation anormale du système de vidéo surveillance du magasin.

En l’état de ces éléments pris dans leur ensemble, la cour retient que l’intimée démontre suffisamment que les décisions étaient justifiées par des éléments objectifs.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande à ce titre.

7. Sur la mise à pied disciplinaire

Mme [Y] expose qu’alors qu’elle se trouvait dans la boutique La Générale d’Optique située dans le centre commercial [6] à [Localité 5], un huissier de justice lui a remis le 8 décembre 2020 un courrier de son employeur lui reprochant de travailler pour un concurrent pendant son arrêt de travail, puis, le 31 décembre 2020, une convocation à entretien préalable assortie d’une mise à pied à titre conservatoire. Le 13 janvier 2021, elle a reçu une seconde convocation à entretien préalable fixé au 22 janvier 2021 suite à son inaptitude, avec mise à pied à titre disciplinaire.

Elle soutient que l’employeur a, par ce moyen, transformé rétroactivement sa période de mise à pied à titre conservatoire en mise à pied disciplinaire, et que cette mise à pied est irrégulière puisque :

— le courrier de l’employeur ne précise pas sa durée

— la société Op’tika Vision ne dispose pas d’un règlement intérieur prévoyant les modalités et la durée maximale d’une mise à pied à titre disciplinaire

— la mise à pied à titre disciplinaire doit être précédée d’une convocation à entretien préalable, puis notifiée au moins deux jours après ledit entretien ; or, il ressort du bulletin de salaire de décembre 2020 que la mise à pied disciplinaire a été appliquée dès le 31 décembre 2020 alors qu’elle n’avait pas été convoquée à un entretien à ce sujet.

La société Op’tika Vision soutient que cette demande nouvelle d’annulation de la mise à pied disciplinaire est irrecevable car elle ne se rattache pas aux prétentions initiales.

Subsidiairement, la société justifie la transformation de la mise à pied à titre conservatoire en mise à pied à titre disciplinaire par le fait que l’inaptitude déclarée de la salariée rendait impossible la poursuite de la procédure de licenciement pour faute grave entreprise initialement.

Elle soutient que le fait que Mme [Y] travaille pour un concurrent au cours de son arrêt de travail constituait une faute suffisamment grave justifiant que sa mise à pied à titre conservatoire soit transformée en mise à pied à titre disciplinaire.

Elle fait de plus valoir que, si la transformation en mise à pied disciplinaire a été rétroactivement retenue à partir du 31 décembre 2020, elle a valablement été notifiée plus de deux jours ouvrables après l’entretien préalable à licenciement pour faute grave du 09 janvier 2021, soit le 13 janvier 2021.

L’article 564 du code de procédure civile dispose qu'« à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait » et l’article 566 du code de procédure civile précise que « les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire ».

La cour note que Mme [Y] n’a formé aucune demande au titre de la mise à pied disciplinaire devant le conseil de prud’hommes. Il s’agit donc d’une demande nouvelle qui, à ce titre, sera déclarée irrecevable.

8. Sur l’exécution de mauvaise foi du contrat de travail

L’article L.1222-1 du code du travail dispose :« Le contrat de travail est exécuté de bonne foi. »

La salariée pointe les manquements de l’employeur suite au non paiement d’heures supplémentaires, de prime trimestrielle et de salaire pour les journées travaillées pendant le confinement et à la notification d’une mise à pied nulle. Elle ajoute qu’elle a été surveillée par son employeur en dehors du dispositif légal de contrôle médical.

La société répond que la salariée invoque une multitude de faits sans indiquer en quoi ces faits, qui sont les mêmes que ceux invoqués au soutien de ses autres demandes, peuvent justifier l’allocation de dommages-intérêts au titre d’un préjudice distinct.

La cour a précédemment fait droit aux demandes de paiement d’heures supplémentaires et de rappel de salaire et de prime.

Il ressort des procès-verbaux établis les 8 décembre 2020 et 31 décembre 2020 qu’à la demande de l’employeur, un huissier s’est rendu à deux reprises dans un magasin d’optique situé à [Localité 5] pour constater que la salariée y travaillait, alors qu’elle était placée en arrêt de travail, puis pour lui notifier une convocation à entretien préalable (pièces 11 et 15).

Un constat d’huissier n’étant pas un procédé clandestin de surveillance, en missionnant un huissier qui n’a eu recours à aucun stratagème, dans le but d’établir que la salariée, placée en arrêt de travail, travaillait dans un établissement concurrent, l’employeur ne s’est rendu coupable d’aucune exécution déloyale.

Par contre, le fait que l’employeur ait, à nouveau, eu recours à un huissier pour faire remettre à Mme [Y], sur ce même lieu, la convocation à un entretien préalable au lieu de lui adresser par courrier à son domicile, ne se justifie pas, sauf à vouloir, par ce moyen détourné, établir que la salariée travaillait encore dans cet établissement concurrent. En agissant ainsi, la société a fait preuve de déloyauté.

Toutefois, à défaut pour l’appelante de s’expliquer sur la nature et l’étendue du préjudice dont elle demande réparation, alors qu’il lui a été alloué un rappel de salaire et de prime, et d’en justifier d’une quelconque manière, c’est à bon droit que les premiers juges l’ont déboutée de sa demande de ce chef.

9. Sur la résiliation judiciaire

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

Lorsque le salarié n’est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement.

Pour fonder une résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, et produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il convient de rapporter la preuve de manquements de l’employeur à ses obligations suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation de travail.

Mme [Y] soutient que les nombreux manquements de la société, à savoir une embauche non déclarée au 3 septembre 2018, une prime trimestrielle sur objectifs unilatéralement modifiée, une surveillance et un harcèlement dont elle a fait l’objet, ainsi que le non paiement d’heures supplémentaires et des heures de travail effectuées pendant le confinement. justifient que la résiliation du contrat de travail soit prononcée

La société conteste la réalité de l’ensemble de ces manquements.

La cour considère que le travail dissimulé, le non paiement des heures supplémentaires ou travaillées pendant le confinement, et de la prime trimestrielle ainsi que l’exécution déloyale, constituent des manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation de travail et justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur avec effet au 26 janvier 2021.

Cette résiliation produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point.

En application des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail, le juge octroie au salarié une indemnité dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux déterminés selon l’ancienneté du salarié.

Mme [Y] ayant une ancienneté de 2 années au jour de l’envoi de la lettre de licenciement dans une entreprise employant habituellement moins de 11 salariés, le montant de cette indemnité est compris entre 1/2 mois et 3 mois et demi de salaire brut.

Eu égard à l’âge de Mme [Y], à savoir 38 ans à la date du licenciement, au montant de son salaire, soit 2 801,38 euros, il lui sera alloué, en réparation de son entier préjudice au titre de la rupture abusive, la somme de 3 000 euros.

La salariée peut, également, légitimement prétendre à l’allocation des sommes suivantes :

—  8 404,14 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis (3 mois selon l’article 14 de la convention collective applicable)

—  840,41 euros au titre des congés payés afférents.

10. Sur la demande reconventionnelle pour exécution déloyale et violation de l’obligation de loyauté

La société fait valoir que Mme [Y] a a usé de procédés déloyaux qui avaient pour but de nuire à la gérante, laquelle a été très affectée physiquement et psychologiquement, et donc à l’entreprise.

La salariée rétorque qu’aucune faute lourde ne lui est reprochée.

La cour rappelle que, comme l’indique à juste titre la salariée, la responsabilité civile contractuelle d’un salarié ne peut être engagée par son employeur qu’en cas de faute lourde, laquelle doit témoigner de son intention de nuire à l’employeur ou à l’entreprise.

Faute pour la société de démontrer cette intention de nuire de Mme [Y], le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté la société de sa demande à ce titre.

11. Sur les autres demandes

La cour ordonne à la société Op’tika Vision de délivrer à Mme [Y] dans les deux mois suivant la notification de la présente décision, un bulletin de paie récapitulatif, une attestation Pôle emploi et un certificat de travail rectifiés, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette obligation d’une astreinte.

La cour rappelle que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé de l’arrêt et que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation, qu’enfin la capitalisation est de droit conformément à l’article 1343-2 du code civil.

La société Op’tika Vision sera condamnée à verser à Mme [Y] la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et supportera les dépens de première instance et d’appel.

La société sera, par voie de conséquence, déboutée de ses demandes à ces deux titres.

PAR CES MOTIFS

La cour,

INFIRME le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a :

— débouté Mme [Y] de ses demandes de rappel de prime trimestrielle et au titre du harcèlement moral et de l’exécution déloyale

— débouté la société Op’tika Vision de sa demande reconventionnelle au titre de l’exécution déloyale et de la violation de l’obligation de loyauté,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

DIT que la relation de travail entre Mme [Y] et la société Op’tika Vision a débuté le 3 septembre 2018,

DIT que le salaire moyen de la salariée s’élève à 2 801,38 euros,

DIT que la demande d’annulation de la mise à pied disciplinaire est irrecevable,

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur à effet au 26 janvier 2021 et produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société Op’tika Vision à payer à Mme [G] [Y] les sommes suivantes :

—  111,53 euros au titre des heures supplémentaires du 31 décembre 2019

—  11,15 euros au titre des congés payés afférents

—  112,39 euros à titre de rappel de salaire

—  11,23 euros au titre des congés payés afférents

—  16 808,28 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé

—  3 000 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  8 404,14 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  840,41 euros au titre des congés payés afférents,

RAPPELLE que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé de l’arrêt et que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation, qu’enfin la capitalisation est de droit conformément à l’article 1343-2 du code civil,

ORDONNE à la société Op’tika Vision de délivrer à Mme [Y] dans les deux mois suivant la notification de la présente décision, un bulletin de paie récapitulatif, une attestation Pôle emploi et un certificat de travail rectifiés, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette obligation d’une astreinte,

DEBOUTE la société Op’tika Vision de ses demandes au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens d’appel,

CONDAMNE la société Op’tika Vision à payer à Mme [G] [Y] la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Op’tika Vision aux dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE