Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 10

ARRET DU 11 SEPTEMBRE 2025

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/04227 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFQW2

Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 Février 2022 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n°

APPELANT

Monsieur [G] [Y]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représenté par M^e Audrey RYMARZ, avocat au barreau de PARIS, toque : R067

INTIMEE

S.A.S.U. MULTY PACK prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés

en cette qualité au siège

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représentée par M^e Audrey HINOUX, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile,

l’affaire a été débattue le 07 Mai 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique BOST, Conseillère de la chambre

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente de la chambre

Madame Carine SONNOIS, Présidente de la chambre

Madame Véronique BOST, Conseillère de la chambre

Greffier : lors des débats : M^me Sonia BERKANE

ARRET :

— contradictoire

— mis à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Gwenaelle LEDOIGT, Présidente de la chambre, Président et par Sonia BERKANE,Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M. [G] [Y] a été embauché par la S.A.S.U. Multy Pack, suivant contrat de travail à durée indéterminée, en date du 16 juin 2017, en qualité de commercial, niveau V, échelon 2.

La société Multy Pack est spécialisée dans la commercialisation de sacs et emballages alimentaires personnalisés. Elle a été créée en 1993 par M. [N] [Y], père de l’appelant. M. [G] [Y] était également détenteur de parts de la société.

La société emploie plus de 11 salariés.

La convention collective nationale applicable est celle du commerce de gros.

En juillet 2018, la société Multy Pack a été cédée à M. [O] [P]. M. [G] [Y] a donc cédé ses parts de la société.

Dans le dernier état des relations contractuelles régies par le code du travail, le salarié percevait une rémunération mensuelle brute de 6 794,58 euros.

Par lettre remise en mains propres en date du 18 novembre 2019, M. [Y] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 25 novembre 2019.

Par courrier daté du 9 décembre 2019, M. [Y] a été licencié pour faute grave.

Le 22 septembre 2020, il a saisi le conseil de prud’hommes de Paris, en contestation de son licenciement.

Le conseil de prud’hommes de Paris a statué le 25 février 2022, comme suit :

— fixe le salaire brut mensuel de M. [G] [Y] à la somme de 6 794,58 euros

— condamne la S.A.S.U. Multy Pack à payer à M. [G] [Y] les sommes suivantes :

* 5 000 euros à titre de rappel de salaire au titre des commissions erronées

* 500 euros à titre de congés payés afférents

* 13 589,16 euros à titre de dommages et intérêts pour application d’une clause de non concurrence nulle

* 1 200 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

Rappelle qu’au regard des dispositions des articles 1231 à 1231-7 du code civil, les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la défenderesse de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes et que les créances de nature indemnitaire portent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision

Rappelle que l’exécution provisoire est de droit en application de l’article R. 1454-28 du code du travail, s’agissant des sommes visées au 2° de l’article R.1454-14 du même code, dans la limite de neuf mois de salaire

— déboute M. [G] [Y] du surplus de ses demandes

— déboute la S.A.S.U. Multy Pack de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamne la S.A.S.U. Multy Pack aux entiers dépens.

M. [Y] a interjeté appel de la décision le 30 mars 2022.

Aux termes de ses dernières conclusions, signifiées par RPVA le 16 décembre 2022, M. [Y] sollicite de la cour qu’elle :

— confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 25 février 2022 en ce qu’il a :

— fixé le salaire de référence à 6 794,58 euros

— condamné la société Multy Pack à lui payer :

* un rappel de commissions de 5 000 euros et 500 euros à titre de congés payés afférents, mais en révisant le quantum

* des dommages et intérêts pour application d’une clause de non-concurrence nulle à hauteur de 13 589,16 euros mais en révisant le quantum

* 1 200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— infirme le jugement du conseil de prud’hommes de Paris en ce qu’il l’a débouté du surplus de ses demandes

Et statuant à nouveau,

— le recevoir en l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions

— fixer le salaire de référence à 6 794,58 euros bruts

— constater le harcèlement moral dont il a été victime et le manquement à l’obligation de sécurité de cette société

— condamner la société Multy Pack à lui verser :

* la somme de 40 767,48 euros nets (6 mois) à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral

* la somme de 20 383,74 euros nets (3 mois) à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité

— à titre principal, juger que le licenciement notifié le 9 décembre 2019 est nul

En conséquence,

— condamner la société Multy Pack à lui verser:

* la somme de 1 317,34 euros bruts, outre les congés payés afférents de 131,73 euros bruts au titre de la mise à pied conservatoire du 18 novembre 2019 au 9 décembre 2019

* la somme de 20 383,74 euros bruts au titre du préavis de licenciement et 2 038,37 euros bruts au titre des congés payés afférents

* la somme de 4 535,38 euros nets au titre de l’indemnité légale de licenciement

* la somme de 40 767,48 euros nets (6 mois) à titre d’indemnité pour licenciement nul

— à titre subsidiaire, juger que le licenciement notifié le 9 décembre 2019 est sans cause réelle et sérieuse

En conséquence,

— condamner la société Multy Pack à verser à M. [Y] :

* la somme de 1 317,34 euros bruts, outre les congés payés afférents de 131,73 euros bruts au titre de la mise à pied conservatoire du 18 novembre 2019 au 9 décembre 2019

* la somme de 20 383,74 euros bruts au titre du préavis de licenciement et 2 038,37 euros bruts au titre des congés payés afférents

* la somme de 4 535,38 euros nets au titre de l’indemnité légale de licenciement

* la somme de 23 781,03 euros nets (3,5 mois) à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

— En tout état de cause, juger que le licenciement notifié le 9 décembre 2019 est intervenu dans des conditions vexatoires

En conséquence,

— condamner la société Multy Pack à lui verser :

* la somme de 6 794,58 euros nets (1 mois) à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire

— par ailleurs, condamner la société Multy Pack à lui verser les sommes suivantes :

* la somme de 10 000 euros bruts à titre de rappel de salaire pour les commissions erronées et 1 000 euros au titre des congés payés afférents

* la somme de 455,02 euros au titre du remboursement des frais professionnels non payés pour les mois de septembre à novembre 2019

* la somme de 360,05 euros bruts au titre du rappel de salaire correspondant au maintien employeur pour l’arrêt du 3 au 16 juin 2019 et 36 euros bruts au titre de congés payés afférents

* la somme de 20 383,74 euros nets (3 mois) à titre de dommages et intérêts pour application d’une clause de non-concurrence nulle

* la somme de 2 717,83 euros bruts : congés payés afférents

* dommages et intérêt en raison de l’absence d’affiliation à l’organisme de prévoyance : 1 500 euros nets

* la somme de 920,04 euros nets : remboursement des frais de santé exposés

— fixer les intérêts aux taux légaux

— ordonner la capitalisation des intérêts

— condamner la société Multy Pack à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— la condamner également aux entiers dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 31 juillet 2023, la société Multy Pack demande à la cour de :

— déclarer mal fondé l’appel de M. [G] [Y]

— la déclarer recevable et bien fondée la société Multy Pack en ses demandes, y faisant droit,

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 25 février 2022 en ce qu’il :

— fixe le salaire brut mensuel de M. [G] [Y] à la somme de 6 794,58 euros

— condamne la société MULTY PACK à payer à M. [G] [Y] les sommes de :

* 5 000 euros à titre de rappel de salaire au titre des commissions erronées

* 500 euros à titre de congés payés afférents

* 13 589,16 euros à titre de dommages et intérêts pour application d’une clause de non-concurrence nulle

* 1 200 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— rappelle que les créances salariales portent intérêts au taux légal

— la déboute de sa demande au titre de l’article 700 et la condamne aux dépens

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [G] [Y] du surplus de ses demandes

Statuant à nouveau des chefs de jugement infirmés,

— débouter M. [G] [Y] de l’ensemble de ses demandes et notamment :

* sa demande au titre de la nullité de son licenciement

* sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral

* sa demande au titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité

* sa demande de dommages et intérêts pour licenciement nul

* de l’ensemble de ses demandes afférentes au licenciement notifié à M. [G] [Y] le 9 décembre 2019 pour faute grave

* sa demande de paiement de mise à pied conservatoire

* sa demande de paiement du préavis de licenciement et congés payés afférents

* sa demande au titre de l’indemnité légale de licenciement

* sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* sa demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire

* sa demande de rappel de salaire au titre des commissions erronées et congés payés afférents

* sa demande de frais professionnels non payés pour les mois de septembre à novembre 2019

* sa demande de rappel de salaire au titre du maintien employeur pour l’arrêt du 3 au 16 juin 2019 et congés payés afférents

* sa demande de dommages et intérêts pour application d’une clause de non-concurrence nulle et congés payés afférents

* sa demande de dommages et intérêts au titre de l’absence d’affiliation à l’organisme de prévoyance

* sa demande de remboursement de frais de santé

En tout état de cause,

— débouter M. [G] [Y] de sa demande de paiement de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner M. [G] [Y] à lui verser la somme de 7 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner M. [G] [Y] aux entiers dépens de l’instance.

Conclusions auxquelles la cour se réfère expressément pour un plus ample exposé des faits de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties.

L’instruction a été clôturée par ordonnance du 19 mars 2025.

L’audience de plaidoirie a été fixée au 7 mai 2025.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande de rappel de salaire au titre des commissions

Il résulte du contrat de travail de M. [Y] que sa rémunération comportait une partie fixe et une partie variable ainsi définie :

« Pas de commission sur le chiffre hors taxes des affaires apportées dont le coefficient Multyplicateur est compris entre 0 et 1.20 inclus

Une commission de 1,5% sur le chiffre hors taxes des affaires apportées dont le coefficient Multyplicateur est compris entre 1.21 et 1.36 inclus

Une commission de 3% sur le chiffre hors taxes des affaires apportées dont le coefficient Multyplicateur est compris entre 1.37 et 1.85 inclus

Une commission de 5% sur le chiffre hors taxes des affaires apportées dont le coefficient Multyplicateur est au-dessus de 1.85 »

M. [Y] soutient que la société aurait modifié unilatéralement la date de paiement des commissions. Il indique que la société a remis tardivement, un an après la saisine du conseil de prud’hommes, les relevés de commission mais que la société lui a retiré un nombre important de clients, conduisant à une baisse de ses commissions et que la société commettait des erreurs de facturation qui avaient une incidence sur le montant des commissions.

La société Multy Pack conteste la modification unilatérale de la date de paiement des commissions. Elle précise avoir régulièrement versé au salarié des acomptes pour éviter le retard du versement des commissions, compte tenu des déclarations nécessaires pour la DSN, puis les régularisations de commissions après vérification après chaque fin de mois. Elle indique qu’après la cession de la société par la famille [Y], une nouvelle attribution des clients a été décidée et M. [Y] s’est vu attribuer un portefeuille de clients importants. Elle souligne que le montant des commissions dont a bénéficié M. [Y] a augmenté.

La cour relève que certains clients dont M. [Y] soutient qu’ils lui auraient été retirés figurent cependant sur les relevés de commission produits par l’employeur, relevés sur lesquels M. [Y] ne forme aucune observation. M. [Y] n’établit pas qu’il aurait été privé de clients afin de diminuer le montant de ses commissions. M. [Y] ne conteste pas que le montant des commissions qu’il a perçues après la cession de la société était supérieur à celui qu’il percevait antérieurement et avant l’attribution d’un nouveau portefeuille de clients. Il ne peut raisonnablement soutenir qu’il aurait été privé de certains clients afin de diminuer le montant de ses commissions.

Au regard des éléments produits, la cour retient que M. [Y] a bénéficié des commissions auxquelles il pouvait prétendre.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a condamné la société Multy Pack à un rappel de salaire au titre des commissions et M. [Y] sera débouté de ses demandes à ce titre.

Sur le remboursement des frais professionnels

M. [Y] demande le remboursement des frais professionnels sur la période de septembre à novembre 2019 correspondant à des frais de repas et d’essence.

La société Multy Pack rappelle que les frais professionnels ne sont dus que lorsque le salarié est en déplacement professionnel. Elle soutient que les sommes demandées sont relatives à des repas livrés au domicile de M. [Y]. Elle soutient avoir reçu des factures de carburant pour des quantités supérieures à 50 litres, capacité du réservoir de la voiture de fonction de M. [Y]. Elle ne produit pas les factures dont elle a refusé le remboursement.

La cour retient qu’il ne ressort pas du relevé de frais produit par M. [Y] que les repas dont il demande le remboursement auraient été pris à son domicile. L’employeur ne produit pas les factures correspondantes de sorte qu’il n’est pas établi que ces frais ne seraient pas dus. De même, il ne produit pas les factures de carburant de sorte qu’on ne peut déterminer la quantité de carburant dont il est demandé le remboursement.

Il sera fait droit à la demande de remboursement de frais de M. [Y]. Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur le maintien de salaire par l’employeur durant la période de maladie

M. [Y] expose que la pratique de la subrogation dans les droits du salarié malade n’a pas été appliquée par la société lors de son arrêt du 3 au 16 juin 2019 et que le versement d’un complément IJSS en août 2016 n’a pas assuré le maintien de 90% de sa rémunération, les sept premiers jours d’arrêt n’ayant pas été pris en compte.

La société Multy Pack fait valoir que les dispositions conventionnelles ne prévoient le maintien de salaire par l’employeur qu’après une carence de 7 jours.

L’article L.1226-1 du code du travail dispose que tout salarié ayant une année d’ancienneté dans l’entreprise bénéficie, en cas d’absence au travail justifiée par l’incapacité résultant de maladie ou d’accident constaté par certificat médical et contre-visite s’il y a lieu, d’une indemnité complémentaire à l’allocation journalière prévue à l’article L.321-1 du code de la sécurité sociale.

L’article D.1226-3 prévoit qu’en cas d’absence pour maladie ou accident non professionnel, le délai d’indemnisation court au-delà de sept jours d’absence.

L’article 53 de la convention collective nationale de commerce de gros prévoit une indemnisation à compter du 8ème jour d’absence hors les cas d’accident du travail, de maladie professionnelle ou d’hospitalisation.

M. [Y] ne pouvait donc prétendre à une indemnité complémentaire pour les sept premiers jours de son arrêt de travail. Il a donc été rempli de ses droits.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a débouté de ses demandes à ce titre.

Sur les demandes au titre de l’absence d’affiliation à un organisme de mutuelle et un organisme de prévoyance

M. [Y] soutient qu’il n’a été affilié ni à un organisme de prévoyance ni à une mutuelle. Il fait valoir que chaque mois, une somme lui a été prélevée au titre de la complémentaire incapacité invalidité décès mais que l’organisme indiqué dans sa lettre de licenciement au titre de la portabilité lui a indiqué qu’aucun contrat n’avait été ouvert à son nom.

La société Multy Pack indique qu’au moment de son embauche, M. [Y] a bénéficié d’une dispense d’affiliation et qu’il était affilié à la complémentaire santé en tant qu’ayant droit de son père.

La cour relève qu’une somme était prélevée au titre de la prévoyance sur le salaire de M. [Y] sans que l’employeur justifie d’une affiliation effective. Ainsi, M. [Y] a été privé des garanties au titre de la prévoyance. Il lui sera alloué 500 euros de dommages et intérêts à ce titre.

La société Multy Pack ne justifie pas de la demande de dispense d’affiliation à la mutuelle obligatoire de M. [Y]. Par ailleurs, il ressort du document qu’elle produit que M. [Y] n’était plus assuré en tant qu’ayant-droit de son père depuis le 28 février 2019. Celui-ci justifie de frais de santé non remboursés à hauteur de 502,23 euros. Il convient de condamner la société Multy Pack au paiement de cette somme.

Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L.1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral et il incombe alors à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

M. [Y] expose que :

— son bureau a été déménagé sans le prévenir

— plusieurs de ses clients lui ont été retirés au bénéfice d’un autre salarié et qu’il s’est vu régulièrement menacé de licenciement

— il lui a été interdit de communiquer avec les fournisseurs sauf lorsque les difficultés liées à la la langue nécessitaient ses compétences

— il lui a été demandé de ne plus traiter avec la graphiste et de ne plus communiquer avec elle

— il lui a été interdit d’emprunter le nuancier Pantone lors de ses rendez-vous avec les clients

— il lui a été remis une tenue de magasinier et demandé de balayer l’entrepôt

— il lui a été imposé de justifier de l’ensemble de ses déplacements de septembre à novembre 2019

— il s’est vu adresser des reproches injustifiés

— il a subi des violences verbales voire physiques pour lesquelles il a déposé des mains courantes.

M. [Y] ne produit aucun élément à l’appui de son affirmation selon laquelle il lui aurait été interdit de communiquer avec les fournisseurs.

En ce qui concerne les violences verbales voire physiques dont il dit avoir été victime, les dépôts de main courante dont il est l’auteur ne sont pas suffisants à établir les faits qu’il dénonce et qui ne sont corroborés par aucun témoignage alors que les faits se déroulaient devant témoins. La société Multy Pack produit plusieurs témoignages qui contredisent la version de M. [Y]. Ces faits ne sont donc pas établis.

M. [Y] présente cependant par ailleurs des faits qui laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral.

En ce qui concerne le déménagement, la société indique avoir procédé à une réorganisation des espaces, réorganisation qui n’a pas concerné que M. [Y]. Elle expose que celui-ci a remercié à deux reprises Mme [D] [P] d’avoir déplacé ses affaires. Elle indique que M. [Y] n’a travaillé que ponctuellement dans la cuisine du siège. Elle rappelle qu’en tant que commercial, M. [Y] était rarement présent au siège et qu’il ne venait que le lundi. Elle indique que M. [Y] a été installé dans un open-space plus agréable que son bureau qui a été utilisé pour installer la chargée de recouvrement qui pouvait plus difficilement travailler en open space.

La cour constate, au regard des pièces produites, que M. [Y] a été installé dans un open-space plus confortable que son précédent bureau et que ce changement de bureau procède d’une réorganisation générale des espaces au siège de la société.

En ce qui concerne le retrait de clients, elle expose que le portefeuille de clients a fait l’objet d’une nouvelle distribution et que M. [Y] s’est vu confié les plus gros clients et a vu ses commissions augmenter.

La cour retient que M. [Y] s’est vu confié la responsabilité de clients importants de la société et que le montant de sa rémunération variable a connu une progression importante.

L’employeur indique qu’il n’a pas été interdit à M. [Y] de communiquer avec la graphiste mais qu’il lui a été fait une remarque sur une communication avec cette dernière sans mise en copie de la direction de la société dans le cadre d’une commande en particulier.

La cour retient que la société n’a fait qu’exercer son pouvoir de direction en indiquant à M. [Y] les voies de communication et d’information à respecter afin d’éviter d’éventuelles difficultés de commandes.

En ce qui concerne le nuancier Pantone, la société indique qu’elle a demandé à M. [Y] de ne plus quitter la société avec et de ne plus le prêter aux clients car une autre salariée en avait besoin pour mener à bien ses missions.

Là encore, la cour constate que la société n’a fait qu’exercer son pouvoir de direction concernant l’usage du matériel qui lui appartient.

L’employeur conteste avoir donné une tenue de magasinier à M. [Y] afin qu’il puisse balayer l’entrepôt et rappelle que ce dernier n’était présent sur le site qu’un jour par semaine.

La cour relève que M. [Y] produit une seule attestation sur la remise d’une tenue de magasinier sans soutenir qu’il lui aurait effectivement été demandé de balayer l’entrepôt.

En ce qui concerne la justification pour les mois de septembre à novembre des activités de M. [Y], la société indique avoir formulé la même demande aux deux commerciaux et que cette demande est normale pour pouvoir contrôler l’activité de collaborateurs qui ne sont pas physiquement dans l’entreprise.

La cour constate que la demande de justification des activités a été formulée aux deux commerciaux. Une telle demande s’inscrit dans le pouvoir de contrôle de l’employeur sur l’activité de salariés qui ne sont la plupart du temps pas présents au siège de la société. La cour relève en outre que les mails adressés à M. [Y] sur ce sujet sont rédigés en termes courtois.

La cour retient que la société Multy Pack justifie ainsi que ses décisions sont fondées sur des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [Y] de sa demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral.

En l’absence de harcèlement moral, l’employeur n’a pas manqué à son obligation de sécurité. Par ailleurs, les mails adressés par M. [Y] à son employeur ont fait l’objet de réponse de ce dernier et de proposition de rencontre. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [Y] de sa demande au titre du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

Sur le licenciement

Le harcèlement moral n’ayant pas été retenu au point précédent, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [Y] de sa demande de nullité du licenciement.

En application de l’article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être motivé.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible immédiatement le maintien du salarié dans l’entreprise.

Il appartient à l’employeur d’apporter la preuve de la gravité des faits fautifs retenus et de leur imputabilité au salarié.

La lettre de licenciement, qui fixe les termes du litige, est ainsi rédigée :

« Alors que vous êtes salarié de la société MULTY PACK depuis juin 2017 en qualité de commercial, pour la Région Parisienne, l’Eure-et-Loir, l’Eure, le Calvados et la Seine-Maritime, nous constatons un certain nombre de manquements dans l’exécution de vos fonctions :

' Il apparaît des relevés téléphoniques et de vos comptes-rendus d’activité que nous ne savons pas ce que vous faites certains jours, prétendument travaillés.

' les 11 et 12 septembre 2019, vous n’indiquez aucune activité professionnelle et votre relevé téléphonique indique que vous étiez en Serbie et en Roumanie (appels, SMS et consommations internet). Vous n’aviez pourtant rien à faire là-bas au titre de votre activité commercial de Multy Pack.

Vous ne pouviez donc y être que pour des raisons personnelles, alors même que vous n’aviez posé aucun congé ou repos.

A plusieurs autres reprises, vous annoncez des activités professionnelles que vous n’avez finalement pas réalisées :

' Vous aviez insisté auprès de [E] [L] votre Directeur Développement Commercial et Marketing, pour vous rendre au Salon du chocolat à [Localité 6] le 31 octobre 2019, avec votre collègue [K] [V]. Finalement, vous n’y êtes pas allé et ne nous avez pas informé de cette situation, avant que [E] [L] ne vous sollicite. Seulement à ce moment, vous avez prétexté un virus qui vous aurait fait perdre 5 kg. Une telle excuse, non justifiée médicalement et non constatée à votre retour, vous a permis de bénéficier d’un week-end du 1er novembre, largement prolongé.

' Le 8 novembre 2019, [E] [L] a cherché en vain, à vous joindre à plusieurs reprises. Vous lui avez adressé un SMS, précisant qu’il vous était difficile de communiquer, sans autre explication. Or, selon le relevé de votre téléphone portable, vous étiez en Belgique et aux Pays-Bas à cette date, ce qui n’est encore pas justifié par vos fonctions de commercial de MULTY PACK.

' Le 14 novembre 2019, vous indiquez avoir réalisé un rendez-vous chez le client Super U de [Localité 7], ce que dément le client : ni le responsable du service livraison en charge des achats des sacs de livraison, ni le directeur du magasin ne vous ont reçu à cette date.

Il ressort de ces faits que vous ne travailliez pas à la hauteur des heures qui vous étaient rémunérées, ce qui n’est pas acceptable.

Par ailleurs, il est apparu à plusieurs reprises que vous ne respectez pas les règles en vigueur dans l’entreprise pour vous faire rembourser vos frais professionnels : vous rendez les justificatifs en retard après relance, vous ne respectez pas les plafonds de remboursement, vous imputez des frais non professionnels et ce malgré des rappels à l’ordre sur le sujet.

Le 18 novembre 2019, lors de la notification en mains propre de votre mise à pied à titre conservatoire, vous avez refusé de restituer les matériels professionnels mis à votre disposition, appartenant à l’entreprise et dont nous avions besoin pour le suivi de nos clients (téléphone portable, ordinateur).

Le 20 novembre 2019, alors que vous étiez en mise à pied à titre conservatoire, vous avez même contacté le fournisseur téléphonique BOUYGUES TELECOM pour obtenir la cession à votre profit du numéro de téléphone portable de votre ligne professionnelle (appartenant pourtant à la société MULTY PACK).

Non seulement, ces manquements ne sont pas tolérables de la part d’un commercial salarié, mais les circonstances actuelles nous interrogent sur votre loyauté envers la société MULTY PACK et nous nous questionnons sur les raisons de vos séjours en Serbie et Roumanie, de votre refus de restituer les matériels professionnels et de votre tentative de conserver à votre profit le numéro de la ligne téléphonique portable.

Pour l’ensemble de ces motifs, nous ne pouvons plus vous conserver à votre poste de commercial et nous vous notifions donc, par la présente, votre licenciement pour faute grave. »

En ce qui concerne la présence de M. [Y] en Serbie et Roumanie les 11 et 12 septembre alors qu’il devait travailler, la société Multy Pack a découvert la présence du salarié à l’étranger lorsque ce dernier a transmis ses factures de téléphone par mail du 4 novembre 2019 de sorte que les faits n’étaient pas prescrits lorsque la procédure de licenciement a été mise en 'uvre.

La cour relève qu’à la lecture de la facture, M. [Y] était encore en France le 11 septembre mais qu’il se trouvait en Serbie au moins à partir du 12 septembre à 15h07. Il ressort de ses propres pièces qu’il se trouvait à l’aéroport de [Localité 5] dès 14h46. Il s’en déduit que M. [Y] n’a pas pu travailler plus que quelques heures le 12 septembre sans avoir posé de jour de congé, contrairement au 13 septembre.

En ce qui concerne le 31 octobre 2019, M. [Y] ne conteste pas ne pas s’être rendu au Salon du chocolat mais indique avoir été malade et en avoir informé le commercial avec qui il devait s’y retrouver. Il n’est pas contesté qu’il n’en a pas informé son employeur et que ce dernier ne l’a appris que le 4 novembre en l’interrogeant sur son passage au salon.

En ce qui concerne le 8 novembre 2019, il ressort des pièces produites par l’employeur que M. [Y] n’a pas été joignable dans l’après-midi et qu’à partir de 18h30, il était en Belgique alors qu’il avait indiqué qu’il passait la journée de vendredi en coworking à [Localité 6].

En ce qui concerne la visite au Super U de [Localité 7] que M. [Y] n’aurait pas honorée, la société Multy Pack ne produit aucune pièce. Ce grief n’est pas établi.

En ce qui concerne la remise tardive des notes de frais, il est établi que M. [Y] a remis plusieurs fois ses notes de frais avec retard. Cela ne constitue cependant pas une faute.

M. [Y] ne conteste pas avoir refusé de restituer son ordinateur portable et son téléphone lors de la mise à pied conservatoire. Il indique que ce matériel était à sa disposition pour son usage professionnel mais aussi pour son usage personnel. La cour relève cependant qu’il ne justifie de la mise à disposition également pour son usage personnel que de sa voiture dont il ne lui a pas été demandé restitution lors de la mise à pied conservatoire. L’employeur pouvait lui demander la restitution de ses outils professionnels pendant sa mise à pied à titre conservatoire dès lors que ces outils ne lui étaient plus nécessaires compte tenu de la mise à pied.

Il est établi que M. [Y] a contacté l’opérateur téléphonique pour obtenir la cession à son profit du numéro de téléphone portable de sa ligne professionnelle mais il s’est vu opposer un refus.

La cour observe que la pièce que M. [Y] produit pour justifier de son usage du téléphone avant son embauche par la société Multy Pack est une pièce au nom de son père [U] [Y], qui est le fondateur de la société. Il n’établit donc nullement que le numéro litigieux était le sien et qu’il ne l’aurait pas transmis à la société.

La cour considère que les griefs établis à l’encontre de M. [Y] ne permettaient pas la poursuite du contrat de travail y compris pendant la durée du préavis.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a jugé le licenciement pour faute grave fondé.

Sur le caractère vexatoire du licenciement

M. [Y] fait valoir que son licenciement est intervenu dans des conditions particulièrement vexatoires en lui demandant de restituer son matériel dès la mise à pied à titre conservatoire et en le poursuivant jusqu’à sa voiture. Il sollicite des dommages et intérêts à ce titre, à hauteur de 6 794,58 euros.

M. [Y] produit une main-courante qu’il a déposée quant aux circonstances de sa mise à pied sans qu’une attestation vienne corroborer son récit.

Faute d’établir le caractère vexatoire du licenciement et le préjudice qui en résulterait, M. [Y] sera débouté de sa demande à ce titre.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la clause de non-concurrence

Une clause de non-concurrence prévue à l’occasion de la cession de droits sociaux est licite à l’égard des actionnaires qui la souscrivent dès lors qu’elle est limitée dans le temps et dans l’espace et proportionnée aux intérêts légitimes à protéger. Sa validité n’est subordonnée à l’existence d’une contrepartie financière que dans le cas où ces associés ou actionnaires avaient, à la date de leur engagement, la qualité de salariés de la société qu’ils se sont engagés à ne pas concurrencer.

M. [Y] fait valoir qu’en raison de ces conséquences préjudiciables, la clause de non-concurrence insérée dans l’acte de cession de ses parts de la société devait prévoir une contrepartie financière, à défaut de quoi cette clause est nulle. Il conteste avoir violé l’obligation de non-concurrence, d’une durée de 3 ans, contenue dans l’acte de cession.

La société Multy Pack précise que cette clause de non-concurrence est prévue à l’égard de M. [Y] en sa qualité de cédant et non de salarié. Elle en déduit que la clause ne devait pas être assortie d’une contrepartie financière.

Il est constant que la clause de non-concurrence litigieuse ne résulte pas du contrat de travail de M. [Y] mais de l’acte de cession de parts de la société. Il est également constant qu’à la date de la cession, ce dernier avait déjà la qualité de salarié de la société Multy Pack.

Il s’en déduit que la clause de non-concurrence aurait dû comporter une contrepartie financière. A défaut, elle est nulle.

Par ailleurs, la société Multy Pack soutient que M. [Y] n’aurait pas respecté sa clause de non-concurrence pour être dirigeant depuis son licenciement de la société Wellembal qui exerce une activité concurrente.

La cour relève que cette société n’a cependant été créée que postérieurement au délai de trois ans prévu par la clause de non-concurrence et que la société Multy Pack ne démontre aucun acte de M. [Y] exécuté en violation de la clause de non-concurrence dans le délai contractuellement fixé.

Les premiers juges ont fait une juste appréciation du préjudice de M. [Y]. Le jugement sera confirmé sur ce point.

La cour relève que M. [Y] forme dans le dispositif de ses conclusions, une demande de congés payés afférents aux dommages et intérêts pour application d’une clause de non-concurrence nulle sans articuler aucun moyen à ce titre dans le corps de ses conclusions. La cour n’a donc pas à statuer sur une cette demande, étant en outre précisé que des dommages et intérêts ne donnent pas lieu à une indemnité au titre des congés payés.

Sur les autres demandes

Les sommes allouées seront assorties du taux légal.

Il y a lieu d’ordonner la capitalisation des intérêts.

La société Multy Pack sera condamnée aux dépens. Elle sera également condamnée à payer à M. [Y] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement sauf en ce qu’il a condamné la société Multy Pack à la somme de 5 000 euros à titre de rappel de salaire au titre des commissions erronées avec les congés payés afférents, débouté M. [Y] de sa demande de remboursement de frais et de ses demandes de dommages et intérêts pour non affiliation à un régime de prévoyance et de remboursement de frais de santé,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la société Multy Pack à payer à M. [G] [Y] les sommes de :

* 455,02 euros au titre de remboursement des frais professionnels de septembre à novembre 2019

* 500 euros de dommages et intérêts pour non-affiliation à un régime de prévoyance

* 502,23 euros de dommages et intérêts au titre des frais de santé n’ayant pas pu être remboursés en l’absence d’affiliation à une mutuelle

* 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Rappelle que les sommes allouées à titre indemnitaire porteront intérêts à compter du présent arrêt et que les créances salariales portent intérêts à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation,

Déboute M. [G] [Y] du surplus de ses demandes,

Ordonne la capitalisation des intérêts,

Condamne la société Multy Pack aux dépens.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE