Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRÊT DU 06 FEVRIER 2025

(n° , 10 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 24/09161 – N° Portalis 35L7-V-B7I-CJOLN

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 09 Avril 2024 -Président du TJ d'[Localité 8] – RG n°24/00121

APPELANTS

M. [K] [L]

[Adresse 3]

[Localité 6]

S.A.S. [Localité 9] SUPERMARCHE, RCS d'[Localité 8] sous le n°951 879 08, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Localité 6]

Représentés par M^e Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065

Ayant pour avocat plaidant M^e Gilles HITTINGER-ROUX, avocat au barreau de PARIS, toque : P0497

INTIMÉE

S.C. [Localité 9] OPERA, RCS d'[Localité 7] sous le n°914 945 308, représentée par son gérant en exercice, la S.A.R.L. ADONYA FINANCES, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par M^e Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LX PARIS- VERSAILLES- REIMS, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

Ayant pour avocat plaidant M^e Sébastien CEYTE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 Décembre 2024, en audience publique, devant Laurent NAJEM, Conseiller, chargé du rapport, les avocats des parties ne s’y étant pas opposés.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre,

Michèle CHOPIN, Conseillère,

Laurent NAJEM, Conseiller,

Qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Saveria MAUREL

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— rendu publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre et par Jeanne BELCOUR, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

*****

EXPOSE DU LITIGE

Par acte en date du 22 juin 2023, la société civile immobilière [Localité 9] Opéra a donné à bail commercial à la société par actions simplifiée, [Localité 9] supermarché représentée par son président, M. [K] [L], des locaux sis [Adresse 5] à [Localité 10] moyennant un loyer annuel hors taxe et hors charge de 48.000 euros.

Par acte du même jour, M. [L] s’est porté caution solidaire au profit des bailleurs des obligations pour le locataire, la société [Localité 9] supermarché.

Par acte de commissaire de justice en date du 16 novembre 2023, la société [Localité 9] Opéra a fait délivrer un commandement de payer visant la clause résolutoire insérée au bail pour une somme de 15.840 euros représentant les loyers d’octobre à décembre 2023.

Par acte du 26 janvier 2024, la société [Localité 9] Opéra a fait assigner la société [Localité 9] supermarché devant le juge des référés du tribunal judiciaire d’Evry, aux fins de, notamment :

Constater l’acquisition de la clause résolutoire,

Ordonner en conséquence l’expulsion de la société [Localité 9] supermarché et de tout occupant de son chef des lieux loués, avec le concours de la force publique et d’un serrurier,

Dire et juger que les meubles et objets mobiliers de la société [Localité 9] supermarché se trouvant sur place demeureront en application des dispositions de l’article L. 433-1 et R. 433-1 du code de procédure civile d’exécution,

Condamner solidairement la société [Localité 9] supermarché et M. [L], en qualité de caution solidaire, à payer à la société [Localité 9] Opéra :

la somme provisionnelle de 11.840 euros sauf à parfaire, et ce, au titre des loyers impayés,

la somme de 3.263,86 euros au titre la clause pénale et des frais exposés,

L’indemnité d’occupation fixée à 293 euros par jour, à compter de la date de prise d’effet de la résiliation du bail jusqu’à la restitution des lieux,

Dire et juger que le dépôt de garantie restera acquis à la société [Localité 9] Opéra,

Dire et juger que si l’occupation devait se prolonger plus d’un an après l’acquisition de la clause résolutoire, l’indemnité d’occupation ainsi fixée sera indexée sur l’indice des loyers commerciaux publié par l’INSEE, l’indice de base étant le dernier indice paru à la date de l’acquisition de la clause résolutoire,

Dire et juger que les sommes dues par la société [Localité 9] supermarché et par M. [L], en qualité de caution solidaire, porteront intérêts au taux légal depuis la date du commandement de payer et jusqu’à parfait paiement,

Condamner solidairement la société [Localité 9] supermarché et M. [L], en qualité de caution solidaire, à payer à la société [Localité 9] Opéra, la somme de 2.500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens afférents à la présente instance qui comprendront le coût du commandement de payer visant la clause résolutoire et des états de privilèges et nantissements.

Par ordonnance réputée contradictoire du 9 avril 2024, le juge des référés du tribunal judiciaire d’Evry, a :

Constaté l’acquisition de la clause résolutoire du bail commercial au 17 décembre 2023 ;

Ordonné, si besoin avec le concours de la force publique et d’un serrurier, l’expulsion de la SASU [Localité 9] supermarché et/ou de tous occupants de son chef des locaux commerciaux situés dans un ensemble immobilier sis [Adresse 5] à [Localité 9], au sein du programme [Adresse 11] ;

Fixé, à titre provisionnel, l’indemnité mensuelle d’occupation due par la SASU [Localité 9] supermarché et M. [K] [L] à une somme égale au montant mensuel du loyer contractuel, outre les taxes, charges et accessoires et ce à compter du 17 décembre 2023 ;

Condamné solidairement la SASU [Localité 9] supermarché et M. [K] [L] à payer à la SC [Localité 9] Opéra l’indemnité d’occupation à compter du 17 décembre 2023 et ce jusqu’à la libération effective des lieux ;

Condamné solidairement la SASU [Localité 9] supermarché et M. [K] [L] à payer à la SC [Localité 9] Opéra la somme provisionnelle de 11.840 euros due au titre des loyers, charges, taxes et indemnités d’occupation arrêtés au 4e trimestre 2023 inclus, assortie des intérêts au taux légal à compter du 16 novembre 2023 ;

Dit n’y avoir lieu a référé sur la demande de conservation du dépôt de garantie ;

Dit n’y avoir lieu à référé sur la demande fondée sur la clause pénale du bail ;

Rejeté toute demande plus ample ou contraire ;

Condamné solidairement la SASU [Localité 9] supermarché et M. [K] [L] à payer à la SC [Localité 9] Opéra la somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamné solidairement la SASU [Localité 9] supermarché et M. [K] [L] aux entiers dépens, comprenant le coût du commandement de payer du 16 novembre 2023.

Par déclaration du 15 mai 2024, M. [L] a relevé appel de la décision en ce qu’elle a :

Constaté l’acquisition de la clause résolutoire du bail commercial au 17 décembre 2023 ;

Ordonné, si besoin avec le concours de la force publique et d’un serrurier, l’expulsion de la SASU [Localité 9] supermarché et/ou de tous occupants de son chef des locaux commerciaux situés dans un ensemble immobilier sis [Adresse 5] à [Localité 9], au sein du programme [Adresse 11] ;

Fixé, à titre provisionnel, l’indemnité mensuelle d’occupation due par la SASU [Localité 9] supermarché et M. [K] [L] à une somme égale au montant mensuel du loyer contractuel, outre les taxes, charges et accessoires et ce à compter du 17 décembre 2023 ;

Condamné solidairement la SASU [Localité 9] supermarché et M. [K] [L] à payer à la SC [Localité 9] Opéra l’indemnité d’occupation à compter du 17 décembre 2023 et ce jusqu’à la libération effective des lieux ;

Condamné solidairement la SASU [Localité 9] supermarché et M. [K] [L] à payer à la SC [Localité 9] Opéra la somme provisionnelle de 11.840 euros due au titre des loyers, charges, taxes et indemnités d’occupation arrêtés au 4e trimestre 2023 inclus, assortie des intérêts au taux légal à compter du 16 novembre 2023 ;

Condamné solidairement la SASU [Localité 9] supermarché et M. [K] [L] à payer à la SC [Localité 9] Opéra la somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamné solidairement la SASU [Localité 9] supermarché et M. [K] [L] aux entiers dépens, comprenant le coût du commandement de payer du 16 novembre 2023.

Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées le 8 août 2024, la société [Localité 9] supermarché et M. [L] demandent à la cour, au visa des articles L. 145-41 du code de commerce, 1128 et 1231-5 alinéa 2 du code civil, de :

Ecarter des débats les pièces n° 26 à 29, produites par la société [Localité 9] Opéra ;

Infirmer l’ordonnance de référé entreprise en ce toutes ses dispositions, sauf en ce qu’elle a :

dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de conservation du dépôt de garantie ;

dit n’y avoir lieu à référé sur la demande fondée sur la clause pénale du bail ;

rejeté toute demande plus ample ou contraire ;

Statuant à nouveau,

Déclarer la société [Localité 9] Opéra irrecevable en ses demandes tant à l’égard de la société [Localité 9] Opéra qu’à l’égard de M. [L],

Débouter la société [Localité 9] Opéra de ses demandes tant à l’égard de la société [Localité 9] Opéra qu’à l’égard de M. [L],

Accorder à la société [Localité 9] Opéra les plus larges délais pour le règlement de toutes sommes qui pourraient être allouées à la demanderesse, au besoin rétroactivement, et ce à compter de l’expiration d’un délai de 15 jours de la signification par acte extrajudiciaire de la décision à intervenir ;

Juger que les effets de la clause résolutoire seront suspendus pendant l’échéancier de paiement ;

Juger qu’en conséquence la clause résolutoire ne jouera pas dans le cas où la société [Localité 9] Opéra s’acquitte effectivement du solde des sommes dans les conditions fixées par le jugement à intervenir ;

Juger que toute déchéance du terme de l’échéancier accordé ne pourra recevoir application que 15 jours après une mise en demeure par acte extra judiciaire restée infructueuse ;

En tout état de cause,

Débouter la société [Localité 9] Opéra de toutes ses demandes, fins et prétentions ;

Condamner la société [Localité 9] Opéra au paiement de la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamner la société [Localité 9] Opéra aux entiers dépens de première instance et d’appel ;

A titre infiniment subsidiaire,

Accorder à M. [L] les plus larges délais pour le règlement de toutes sommes qui pourraient être allouées à la demanderesse, et ce à compter de l’expiration d’un délai de 15 jours de la signification par acte extrajudiciaire de la décision à intervenir.

Ils font valoir que la locataire est de bonne foi ; qu’elle a dû engager des frais importants en début de bail tant pour l’aménagement des locaux que pour le démarrage de son activité ; que le chiffre d’affaires de 35.000 euros est en progression.

Ils soutiennent que M. [L] n’a jamais prétendu être un néophyte en affaires ; que les accusations de détournement de chiffres d’affaires ne sont pas démontrées et n’ont aucun sens. Ils considèrent que les documents produits par l’intimée et obtenus au sein de ses locaux sans autorisation judiciaire doivent être écartés des débats.

Ils contestent la validité du cautionnement en ce qu’il vise une autre société et soutiennent que compte tenu des liens capitalistiques entre les sociétés Thusedis et [Localité 9] supermarché, il ne s’agit pas d’une simple erreur matérielle.

Ils allèguent que les sommes réclamées au titre des pénalités sont excessives et ils relèvent que le bailleur ne communique aucune pièce concernant ses revenus et ceux de ses associés et qu’il ne saurait être considéré que le droit d’appel aurait dégénéré en abus.

Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées le 23 juillet 2024, la société [Localité 9] Opéra demande à la cour, au visa des articles 1103 du code civil et 809 du code de procédure civile, de :

Débouter la société [Localité 9] supermarché et M. [L] de l’ensemble de leurs demandes, fins et prétentions,

Confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a :

Constaté l’acquisition de la clause résolutoire du bail commercial au 17 décembre 2023 ;

Ordonné, si besoin avec le concours de la force publique et d’un serrurier, l’expulsion de la SASU [Localité 9] supermarché et/ou de tous occupants de son chef des locaux commerciaux situés dans un ensemble immobilier sis [Adresse 5] à [Localité 9], au sein du programme [Adresse 11] ;

Condamné solidairement la SASU [Localité 9] supermarché et M. [K] [L] à payer à la SC [Localité 9] Opéra l’indemnité d’occupation à compter du 17 décembre 2023 et ce, jusqu’à la libération effective des lieux ;

Condamné solidairement la SASU [Localité 9] supermarché et M. [K] [L] à payer à la SC [Localité 9] Opéra la somme provisionnelle de 11.840 euros due au titre des loyers, charges, taxes et indemnités d’occupation arrêtés au 4e trimestre 2023 inclus, assortie des intérêts au taux légal à compter du 16 novembre 2023 ;

Recevoir l’appel incident,

Réformer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a :

Fixé, à titre provisionnel, l’indemnité mensuelle d’occupation due par la SASU [Localité 9] supermarché et M. [K] [L] à une somme égale au montant mensuel du loyer contractuel, outre les taxes, charges et accessoires et ce à compter du 17 décembre 2023 ;

Dit n’y avoir lieu a référé sur la demande de conservation du dépôt de garantie ;

Dit n’y avoir lieu à référé sur la demande fondée sur la clause pénale du bail ;

En cause d’appel,

Fixer, à titre provisionnel, l’indemnité journalière d’occupation due par la société [Localité 9] supermarché et M. [L] à la somme de 293 euros par jour, à compter du 17 décembre 2023,

Condamner solidairement la société [Localité 9] supermarché et M. [L] à payer à la société [Localité 9] Opéra l’indemnité d’occupation à compter du 17 décembre 2023 et ce, jusqu’à la libération effective des lieux ;

Autoriser le bailleur à conserver le dépôt de garantie ;

Condamner la société [Localité 9] supermarché solidairement avec sa caution solidaire, M. [L] au paiement de la somme de 3 263,86 euros au titre des frais engagés au titre de la clause pénale ;

Sur les frais irrépétibles et les dépens et les dommages et intérêts,

Confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a :

Condamné solidairement la SASU [Localité 9] supermarché et M. [K] [L] à payer à la SC [Localité 9] Opéra la somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamné solidairement la SASU [Localité 9] supermarché et M. [K] [L] aux entiers dépens, comprenant le coût du commandement de payer du 16 novembre 2023 ;

En cause d’appel,

Condamner solidairement la société [Localité 9] supermarché et M. [L], en sa qualité de caution solidaire, à payer la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive au profit de la société [Localité 9] Opéra ;

Condamner solidairement la société [Localité 9] supermarché et M. [L], en sa qualité de caution solidaire, au paiement de la somme de 5.000 euros en application aux dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens avec distraction au profit de la SELARL Lx avocats Paris Versailles Reims, avocat au barreau de Paris.

Elle fait valoir qu’il apparaît que M. [L] est un homme d’affaires aguerri qui détient, directement ou indirectement 100 % du capital de cinq autres sociétés ; qu’il maîtrise parfaitement la langue française ; qu’il a en outre été assisté d’un avocat dans la négociation de ce bail commercial.

Elle souligne qu’au 30 mai 2024, la dette dépassait la somme de 40.000 euros et que de son propre aveu, la société [Localité 9] supermarché réalise un chiffre d’affaires de 35.000 euros. Elle soutient que M. [L] n’hésite pas à détourner le chiffre d’affaires de la locataire vers d’autres structures.

Elle allègue que même s’il existe une erreur matérielle en ce qui concerne l’identité de la société cautionnée, l’acte de cautionnement est valable puisqu’il apparaît que dans le cadre des négociations M. [B] devait prendre à bail par l’intermédiaire d’une autre structure.

Elle estime que son préjudice dépasse le simple non-paiement du loyer puisqu’elle a contracté un prêt immobilier pour procéder à l’acquisition des murs et sollicite la condamnation de la locataire au titre de la clause pénale.

Elle soutient que la mauvaise foi de l’appelant et le maintien dans les lieux justifient que l’indemnité d’occupation soit doublée par rapport au montant du loyer ; que le fait que M. [L] n’a pas hésité à mentir pour se faire passer pour néophyte ne parlant pas français, justifie la demande de dommages et intérêts.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 26 novembre 2024.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties susvisées pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

SUR CE, LA COUR

Sur les pièces 26 à 29 de la société [Localité 9] Opéra

Les appelants sollicitent que ces quatre pièces soient écartées des débats pour avoir été obtenues dans les locaux loués, sans autorisation judiciaire.

Compte tenu du principe de loyauté dans l’administration de la preuve, est irrecevable la production d’une preuve recueillie à l’insu de la personne ou obtenue par une man’uvre ou un stratagème (Cass., Ass. plén. 7 janvier 2011, n° 09-14.316 et 09-14.667, Bull. 2011; Cass., 2e Civ., 9 janvier 2014, n° 12-23.387 et 12-17.875).

Cette solution est fondée sur la considération que la justice doit être rendue loyalement au vu de preuves recueillies et produites d’une manière qui ne porte pas atteinte à sa dignité et à sa crédibilité.

L’application de cette jurisprudence peut cependant conduire à priver une partie de tout moyen de faire la preuve de ses droits (Cour de cassation, Assemblée plénière, 22 Décembre 2023 – n° 20-20.648).

La Cour européenne des droits de l’homme ne retient pas par principe l’irrecevabilité des preuves considérées comme déloyales. Elle estime que, lorsque le droit à la preuve tel que garanti par l’article 6§1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales entre en conflit avec d’autres droits et libertés, il appartient au juge de mettre en balance les différents droits et intérêts en présence.

En l’espèce, la société [Localité 9] Opéra verse des copies de tickets d’achat dans deux magasins Franprix détenus par M. [L]. Elle allègue que le numéro Siret sur les tickets correspond à celui de la société Thusedis et qu’il apparaît que le terminal de paiement de cette société est utilisé au sein des locaux de la société [Localité 9] supermarché afin que les paiements effectués dans lesdits locaux soient en réalité encaissés par la société Thusedis et éviter ainsi toute saisie sur le compte bancaire de la locataire.

Le fait de procéder à des achats dans un magasin ouvert au public ne peut être considéré en lui-même comme déloyal et ne peut conduire à écarter les pièces à ce titre des débats, de sorte que cette demande sera rejetée. En revanche, il sera relevé que lesdites pièces n’ont aucune valeur probante.

Il s’agit en effet de simples copies ; les tickets de caisse et les tickets Carte bancaire étant au demeurant des documents matériellement distincts de sorte que le lien qui est fait entre eux est discutable. La cour ne peut déterminer dans quelles conditions matérielles ils ont été obtenus, à la différence d’un constat d’achat établi par un commissaire de justice. Les appelants indiquent d’ailleurs que compte-tenu des procédures automatiques des encaissements par la société Franprix, aucun détournement n’est possible.

Sur la résiliation du bail

L’article L. 145-41 du code de commerce dispose que toute clause insérée dans le bail commercial prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement de payer demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.

L’expulsion d’un locataire commercial devenu occupant sans droit ni titre en vertu du jeu d’une clause résolutoire de plein droit peut être demandée au juge des référés du tribunal judiciaire en application des dispositions de l’article 835 du code de procédure civile, dès lors que le maintien dans les lieux de cet occupant constitue un trouble manifestement illicite ou qu’à tout le moins l’obligation de libérer les lieux correspond dans cette hypothèse à une obligation non sérieusement contestable.

Il sera rappelé à cet égard :

— qu’un commandement de payer visant la clause résolutoire délivré pour une somme supérieure à la dette véritable reste valable pour la partie des sommes réclamées effectivement due ;

— qu’il n’appartient pas à la cour, statuant comme juge des référés, de prononcer la nullité d’un commandement de payer, sachant qu’il n’entre pas dans les pouvoirs du magistrat des référés de prononcer une telle nullité ; que le juge des référés ne peut que déterminer si les éventuelles irrégularités, invoquées à l’encontre du commandement, sont susceptibles de constituer un moyen de contestation sérieuse l’empêchant de constater la résolution du bail.

En outre, aux termes des dispositions de l’article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, le président du tribunal peut, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, allouer une provision au créancier.

En l’espèce, la régularité formelle du commandement de payer délivré le 16 novembre 2023 pour un montant en principal de 15 840 euros et le fait que les causes n’en aient pas été régularisées dans le délai d’un mois prévu par la clause résolutoire insérée au bail ne sont pas contestés.

C’est à bon droit que le premier juge a constaté la résiliation du bail au 16 décembre 2023.

Le bailleur ne sollicite aucune actualisation des sommes provisionnelles dues au titre des loyers, charges et depuis le 17 décembre 2023, des indemnités d’occupation.

Aux termes des dispositions de l’article L.145-41 du code de commerce, les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l’article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.

La société [Localité 9] supermarché fait état de sa bonne foi. Elle verse le suivi commercial de son activité de mars à mai 2024 et évoque un chiffre d’affaires de 35.000 euros par mois, en progression. M. [L] précise qu’il n’a jamais prétendu être néophyte en affaires et que cette circonstance est à mettre au crédit de la demande de délais de paiement. La locataire emploie un salarié.

Cependant, la bailleresse verse un décompte actualisé en date du 30 mai 2024 dont il ressort qu’aucun versement n’est intervenu depuis la première décision. Les indemnités d’occupation des mois de janvier à mai 2024 sont demeurées impayées, de sorte que le paiement du loyer courant n’a pas repris et que la dette a augmenté de 26.400 euros à cette date. Les appelants ne versent aucune pièce justifiant d’un paiement qui viendrait en déduction de cette somme, alors qu’une telle preuve leur incombe.

Aucune explication n’est fournie sur cette carence complète s’agissant de l’obligation principale du preneur et bien que les locaux demeurent exploités. La locataire a bénéficié de fait d’importants délais en l’absence de versement depuis octobre 2023.

Compte tenu de cette situation, la locataire ne justifie pas de sa capacité à s’acquitter de l’arriéré locatif de près de 40.000 euros en plus du loyer courant.

La cour ne peut que rejeter la demande de délais.

La décision sera confirmée en ce qu’elle a ordonné l’expulsion de la société [Localité 9] supermarché et tous occupants de son chef.

Sur le cautionnement

La société [Localité 9] Opéra se prévaut d’un acte de caution solidaire souscrit par M. [B] le 22 juin 2023 afférent aux locaux litigieux. Il est précisé que la caution s’engage au profit du bailleur, la société [Localité 9] Opéra à satisfaire le locataire désigné, la société [Localité 9] supermarché.

Dans l’article 8 du bail, il est cependant précisé que M. [L] « a pris connaissance de tout ce qui précède, déclare se rendre et se constituer CAUTION solidaire de la société dénommée SARL THUSEDIS aux présentes « le PRENEUR » envers le bailleur, en garantie de l’exécution de toutes les obligations résultant du bail ».

Cette mention, comme celle afférente à la date du bail (20 avril), relèvent à l’évidence d’une erreur purement matérielle, l’identité du preneur ne fait aucun doute : elle est mentionnée en en-tête du bail et elle n’est pas contestée. En outre, l’erreur sur l’identité du débiteur principal figure non dans l’acte de cautionnement lui-même qui mentionne de manière exacte l’identité du preneur (la société [Localité 9] supermarché) et doit produire ses effets mais uniquement dans le bail.

La contestation ne présente pas un caractère sérieux et dès lors, le bailleur est bienfondé à se prévaloir de cet acte de cautionnement.

L’ordonnance entreprise sera confirmée en ce qu’elle a condamné solidairement la société [Localité 9] supermarché et M. [K] [L] à payer à la société [Localité 9] Opéra la somme provisionnelle de 11.840 euros due au titre des loyers, charges, taxes et indemnités d’occupation arrêtés au 4ème trimestre 2023 inclus, assortie des intérêts au taux légal à compter du 16 novembre 2023 ainsi qu’au titre de l’indemnité d’occupation.

Sur les clauses pénales

Le bailleur sollicite la condamnation des appelants au paiement de la somme de 3.263,86 euros au titre de la clause pénale qui prévoit une majoration de 10 % des sommes dues, outre tous les frais engagés pour le recouvrement de la créance et comprenant en l’espèce, les frais d’avocat (pour 1.800 euros), de commandement notamment.

Il convient en premier lieu de relever qu’en sollicitant par le mécanisme de cette clause le remboursement des frais d’avocat qui sont pris en compte par ailleurs au titre des frais irrépétibles ou des frais de commandement de payer visant la clause résolutoire qui sont constitutifs de dépens, l’intimée réclame deux fois le paiement des mêmes sommes.

Cette clause pénale est par ailleurs susceptible d’être modérée par le juge du fond en ce qu’elle est de nature à procurer un avantage excessif au créancier.

La majoration de l’indemnité d’occupation provisionnelle s’analyse elle-aussi en une clause pénale susceptible d’être réduite par le juge du fond, avec un avantage procuré au bailleur là encore manifestement très excessif, de même que la conservation du dépôt de garantie réclamée.

La décision sera confirmée en ce qu’elle a rejeté les demandes du bailleur à ces différents titres.

Sur les dommages et intérêts pour procédure abusive

L’exercice d’une action en justice, de même que la défense à une telle action, constituent, en principe, un droit et ne dégénèrent en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages et intérêts qu’en cas de faute caractérisée, étant rappelé que l’appréciation inexacte qu’une partie fait de ses droits n’est pas en soi constitutive d’une faute.

En outre, le fait que M. [L] qui préside ou gère plusieurs sociétés se soit fait passer pour néophyte en affaires pour expliquer la difficulté de son entreprise n’est pas démontré. Ce fait ne saurait en tout état de cause caractériser un abus dans le droit de faire appel de la première décision, notamment pour solliciter des délais avec suspension des effets de la clause résolutoire.

La société [Localité 9] Opéra sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts.

Sur les demandes accessoires

Le sens de la présente décision conduit à confirmer les dispositions de la décision entreprise au titre des dépens et des frais irrépétibles.

A hauteur d’appel, il y a lieu de condamner la société [Localité 9] supermarché et M. [B] in solidum aux dépens ainsi qu’à payer la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme la décision entreprise ;

Y ajoutant,

Rejette la demande afin que soient écartées les pièces 26 à 29 ;

Rejette la demande de délais de paiement avec suspension des effets de la clause résolutoire ;

Déboute la société [Localité 9] Opéra de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

Condamne in solidum la société [Localité 9] supermarché et M. [B] à payer à la société [Localité 9] Opéra la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne in solidum la société [Localité 9] supermarché et M. [B] aux dépens d’appel, avec distraction au profit de l’avocat de la partie adverse conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

Rejette tout autre demande.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE