8ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°391

N° RG 21/02607 -

N° Portalis DBVL-V-B7F-RSRV

SAS [6]

C/

M. [G] [K]

Sur appel du jugement du CPH de St-Nazaire du 16/03/2021 RG : F 19/00122

Infirmation partielle

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

— M^e Christophe LHERMITTE

— Laurence SCETBON-DIDI

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 11 SEPTEMBRE 2024

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Nadège BOSSARD, Présidente,

Madame Anne-Cécile MERIC, Conseillère,

M^me Anne-Laure DELACOUR, Conseillère,

GREFFIER :

Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 23 Mai 2024

En présence de Madame [H] [F], Médiatrice judiciaire,

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 11 Septembre 2024 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE et intimée à titre incident :

La SAS [6] prise en la pesonne de son représentant légal et ayant son siège social :

[Adresse 1]

[Localité 3]

Ayant M^e Christophe LHERMITTE de la SELEURL GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Avocat au Barreau de RENNES, pour postulant et représentée à l’audience par M^e Françoise NGUYEN de la SELARL AMALYS, Avocat plaidant du Barreau de BREST

INTIMÉ et appelant à titre incident :

Monsieur [G] [K]

né le 11 Février 1967 à [Localité 4] (63)

demeurant [Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté à l’audience par M^e Aude STEPHAN, Avocat au Barreau de SAINT-NAZAIRE et ayant M^e Laurence SCETBON-DIDI du Barreau de SAINT-NAZAIRE, pour Avocat constitué depuis le 25/06/2024

Monsieur [G] [K] a été embauché en contrat à durée indéterminée par la SAS [6] en qualité de directeur du restaurant''[6]' situé à [Localité 3], à compter du 1er juin 2017.

La convention collective applicable est celle des hôtels, cafés et restaurants.

Le 4 octobre 2018, Monsieur [G] [K] a informé son employeur du décès de sa belle-mère et sollicité une absence à ce titre.

Le 11 octobre 2018, il a été placé en arrêt de travail, prolongé jusqu’au 3 février 2019.

Le 19 octobre 2018, M. [K] a été mis en demeure de reprendre son travail et de justifier son absence.

Le 24 octobre, il a contesté être en absence injustifiée.

Le 3 décembre 2018, Monsieur [G] [K] a été convoqué à un entretien préalable, fixé au 14 décembre suivant, et auquel il ne s’est pas présenté. Il était également mis à pied à titre conservatoire à défaut de prolongation de l’arrêt de travail.

Le 14 janvier 2019, M. [K] a été licencié pour faute grave, motif pris de plusieurs carences, eu égard à sa qualité de directeur, ainsi que de son absence injustifiée.

Le 15 juillet 2019, M. [K] a saisi le Conseil de prud’hommes de Saint Nazaire aux fins de :

' Dire et juger que :

— l’employeur avait exécuté de façon déloyale le contrat de travail,

— le licenciement pour faute grave notifié le 14 janvier 2019 était dépourvu de cause réelle et sérieuse,

' Condamner la SAS [6] à payer à M. [K] :

—  17.121,98 € bruts de rappel de rémunération variable, outre 1.712,20 € bruts de congés payés afférents,

—  231,45 € bruts de rappel de congés payés,

—  10.000 € nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale,

—  18.439,05 € bruts d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1.843,91 € bruts de congés payés afférents,

—  2.881,10 € nets d’indemnité de licenciement,

—  12.292,70 € nets de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2.400 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

' Dire et juger que les intérêts de retard au taux légal courront à compter du 29 mars 2019, date de réception de la mise en demeure, pour les sommes ayant la nature de salaires ainsi que l’indemnité de licenciement, en ce comprises les sommes versées par l’employeur par courrier des 10 mai 2019 et 25 juin 2019 et à compter du prononcé du jugement à intervenir pour les sommes ayant une nature indemnitaire, avec anatocisme,

' Condamner la SAS [6] à remettre à M. [K], sous astreinte de 30 € par jour de retard, à compter du 20ème jour suivant la notification du jugement à intervenir, et par document, les pièces suivantes :

— un bulletin de salaire récapitulatif du montant des condamnations,

— un certificat de travail rectifié,.

— une attestation d’employeur destinée au Pôle Emploi rectifiée,

' Se réserver le pouvoir de liquider l’astreinte,

' Pour l’exécution provisoire de droit, fixer le salaire de référence à 6.146,35 € bruts ; au-delà de l’exécution provisoire de droit, prononcer l’exécution provisoire sur tous les chefs de condamnation,

— Condamner la SAS [6] à prendre en charge les entiers dépens, en ce compris les frais d’exécution qui pourraient se révéler nécessaires.

La cour est saisie de l’appel régulièrement interjeté par la SAS [6] le 29 avril 2021 contre le jugement du 30 avril 2021, par lequel le Conseil de prud’hommes de Saint Nazaire a :

' Dit que :

— la rémunération variable de M. [K] devait être payée,

— le licenciement de M. [K] était fondé sur une faute grave,

' Fixé le salaire de référence de M. [K] à 5 268.30 € bruts,

' Condamné la SAS [6] à régler à M. [K] les sommes suivantes :

—  17.121,98 € bruts au titre de rappel de salaire pour la rémunération variable, outre 1712, 20 € bruts au titre des congés afférents,

—  750 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

' Ordonné à la SAS [6]' de délivrer à M. [K] un bulletin de salaire, une attestation Pôle Emploi, tous documents conformes au présent jugement dans un délai de 20 jours à compter de la notification de la présente décision, sous astreinte de 30 € par jour et par document, pendant deux mois, passés lesquels il devra de nouveau être statué,

' S’est réservé le pouvoir de liquider l’astreinte,

' Dit que le montant des condamnations portaient intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes, soit le 15 juillet 2019 pour les sommes ayant le caractère de salaire et à compter du prononcé du présent jugement pour l’indemnité allouée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et que les intérêts se capitaliseront par application de l’article 1343-2 du code civil,

' Rappelé que l’exécution provisoire du paiement des sommes au titre des rémunérations et indemnités mentionnées aux articles R.1454-14 et R. 1454-28 du code du travail et de la remise de certificat de travail, de bulletin de paie ou de toute pièce que l’employeur est tenu de délivrer, est de droit dans la limite de neuf mois de salaire en application du dernier article,

' Dit qu’il n’y a pas lieu de prononcer l’exécution provisoire pour le surplus des condamnations,

' Débouté M. [K] de toutes ses autres demandes, fins et conclusions.

' Débouté la SAS [6] de ses demandes,

' Dit que chaque partie supporterait la charge de ses dépens.

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 14 mai 2024 suivant lesquelles la SAS [6] demande à la cour de :

' Confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Saint Nazaire en ce qu’il a jugé que :

— le licenciement, notifié à M. [K], était parfaitement justifié et débouté ce dernier de l’ensemble de ses demandes à ce titre,

— le contrat de travail de M. [K] avait été exécuté de façon loyale,

' Infirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Saint Nazaire en ce qu’il a condamné la SAS [6] au paiement des rappels de salaire au titre de la rémunération variable de la somme de 17.121 € outre les congés payés afférents,

Statuant à nouveau,

' Débouter M. [K] de toutes ses demandes,

' Dire et juger qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de la SAS [6], les frais irrépétibles de la présente procédure,

' Condamner, en conséquence, M. [K] à payer à la SAS [6] la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

' Le condamner aux entiers frais et dépens.

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 29 avril 2024, suivant lesquelles M. [K] demande à la cour de :

' Débouter la SAS [6] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

' Confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Saint Nazaire en ce qu’il a condamné la société [6] à payer à M. [K] les sommes suivantes :

—  17.121,98 € bruts de rappel de rémunération variable,

—  1.712,20 € bruts de congés payés sur rémunération variable,

—  750 € bruts au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

' Infirmer le jugement du Conseil de prud’hommes de Saint Nazaire pour le surplus,

Statuant de nouveau,

' Juger que :

— l’employeur a exécuté de façon déloyale le contrat de travail,

— le licenciement pour faute grave notifié à M. [K] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

' Fixer le salaire de référence de M. [K] à 6.146, 35 €,

' Condamner la SAS [6] à payer à M. [K] :

—  1.657,24 € bruts de rappel de congés payés,

—  10.000 € nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale,

—  18.439,05 € bruts d’indemnité compensatrice de préavis,

—  1.843,91 € bruts de congés payés sur préavis,

—  2.881,10 € nets d’indemnité de licenciement,

—  12.292,70 € nets de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2.400 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

' Juger que les intérêts de retard au taux légal courront à compter du 29 mars 2019, date de réception de la mise en demeure, pour les sommes ayant la nature de salaires ainsi que l’indemnité de licenciement, en ce comprises les sommes versées par l’employeur par courrier des 10 mai 2019 et 25 juin 2019 et à compter du prononcé de l’arrêt à intervenir pour les sommes ayant une nature indemnitaire, avec anatocisme,

' Condamner la SAS [6] à remettre à M. [K],

sous astreinte de 30 € par jour de retard, à compter du 20ème jour suivant le prononcé de l 'arrêt à intervenir, et par document, les pièces suivantes :

— un bulletin de salaire récapitulatif du montant des condamnations,

— un certificat de travail rectifié,

— une attestation d’employeur destinée au Pôle Emploi rectifiée,

' Se réserver le pouvoir de liquider l’astreinte,

' Condamner la SAS [6] à prendre en charge les entiers dépens, en ce compris les frais d’exécution qui pourraient se révéler nécessaires.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 16 mai 2024

Par application de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, aux conclusions sus-visées.

MOTIFS DE LA DECISION

— sur la demande formée au titre du rappel de rémunération variable

Pour infirmation à ce titre, la société [6] fait valoir que le versement de la prime variable prévue à l’article 6 du contrat de travail de Monsieur [K] était conditionné à la réalisation d’objectifs acceptés par le salarié, et que faute d’avoir atteint ces derniers, il ne peut revendiquer le paiement de cette prime.

L’intimé fait valoir que le mode de détermination des objectifs n’est pas fixé au contrat et que cela ne lui a jamais été notifié , si bien que la prime doit lui être versée.

Il résulte de l’article 6 du contrat de travail signé entre les parties le 1er juin 2017 que Monsieur [G] [K] 'percevra une rémunération mensuelle nette de 3 500 euros, avantages en nature non compris '(…) Ainsi qu’une 'rémunération variable sur le chiffre d’affaire généré et sur l’EBE dégagé, représentant un mois de rémunération sur chacun de ces deux objectifs', avec versement de cette prime tous les semestres.

Le mode de détermination des objectifs n’est pas fixé par le contrat de travail qui prévoit une rémunération variable.

Lorsque la rémunération variable dépend d’objectifs définis unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, à défaut de fixation de ces objectifs, la rémunération variable doit être payée intégralement au salarié « qui devait dès lors percevoir le montant maximum prévu pour la part variable. » (Soc. 30 juin 2021, n 19-25.519).

En l’espèce, l’employeur verse aux débats (pièce 24) un courrier daté du 1er juillet 2017 mentionnant les objectifs à réaliser pour les restaurants '[6]' et '[5]' pour la période du 1er juillet 2017 au 30 juin 2018, et précisant en ce qui concerne le restaurant '[6]' les éléments suivants :

— CA TTC > ou = à 3300 K€ : 50% de la prime annuelle – marge brute > ou = à 76% : 25% de la prime annuelle – masse salariale

Potentiel de prime annuelle sur l’EBE: 10% de la prime annuelle si L’EBE HT est > ou = à 600K€.

La cour constate toutefois que ce courrier, qui vise également les objectifs à atteindre pour le restaurant '[5]', alors même que Monsieur [K] a été embauché par la SAS [6]' pour exploiter le seul restaurant du même nom, n’est pas signé par Monsieur [K] qui en conteste la notification par l’employeur.

Il en est de même de la pièce n°17 également transmise par l’appelante, non datée et portant une seule signature de M. [U], laquelle est trop imprécise pour permettre de considérer que les objectifs étaient fixés et portés à la connaissance du salarié qui les auraient approuvés.

Enfin, la pièce n°12 qui est un courrier daté du 4 octobre 2018 auquel se trouvent joints plusieurs tableaux reprenant les paramètres commerciaux du restaurant [6] (marge commerciale, chiffre d’affaire), ne permet pas davantage de fixer des objectifs précis et chiffrés au salarié dès lors qu’il est simplement mentionné 'il importe de dynamiser ces paramètres’ (…) 'Je reste dans l’attente de vos explications sur la situation passée et de votre plan d’actions précis devant s’appliquer au cours des mois à venir pour mesurer nos chances de redressement'.

Ainsi, faute pour l’employeur de justifier avoir porté à la connaissance du salarié les objectifs à réaliser pour chaque exercice, celui-ci est en droit de percevoir le montant maximum prévu pour la part variable de sa rémunération.

Le jugement du conseil de prud’hommes sera dès lors confirmé en ce qu’il a fait droit à la demande de paiement de la rémunération variable de monsieur [G] [K] en condamnant la SAS [6] à lui payer la somme de 17 121,98 euros au titre de rappel de salaire outre 1 712,20 euros au titre des congés payés afférents.

— sur la demande au titre des congés payés:

Pour infirmation à ce titre, Monsieur [K] sollicite un rappel de congés payés au motif d’abord d’un décompte erroné et également en ce qui concerne les congés payés devant lui être versés pendant son arrêt maladie. Il estime avoir acquis un total de 49 jours ouvrables de congés payés sans avoir pris de jours de congés, alors que l’employeur lui en a réglé 41.

Monsieur [K] formule ainsi pour la première fois en appel une demande de rappel de congés payés acquis pendant la période de maladie, en se fondant sur le nouveau régime résultant de la jurisprudence de la Cour de cassation telle qu’elle résulte de l’arrêt du 13 septembre 2023 (pourvoi n°22-17.638) , ainsi que les nouvelles dispositions législatives issues de la loi n°2024/364 du 22 avril 2024 publiée au journal officiel le 23 avril.

Même si l’employeur ne conclut pas à l’irrecevabilité de cette demande formée pour la première fois en appel, au visa de l’article 564 du code de procédure civile, la cour relève que la décision de la chambre sociale de la Cour de cassation constitue un élément nouveau et donc une évolution du litige au sens de l’article 555 du code de procédure civile, de telle sorte que la demande doit être jugée recevable.

En vertu des articles L3141-1 et suivants du code du travail, tout salarié a droit chaque année à un congé payé à la charge de l’employeur, à hauteur de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur, la durée totale du congé exigible ne pouvant excéder trente jours ouvrables.

En outre, sont assimilées à un mois de travail effectif pour la détermination de la durée du congé les périodes équivalentes à quatre semaines ou vingt-quatre jours de travail.

La période de référence pour le calcul des congés payés s’étend du 1er juin de l’année N au 31 mai de l’année N+ 1.

En application de l’article L3141-24 du code du travail,

'I.-Le congé annuel prévu à l’article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence.

Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte :

1° De l’indemnité de congé de l’année précédente ;

2° Des indemnités afférentes à la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévues aux articles L. 3121-30, L. 3121-33 et L. 3121-38 ;

3° Des périodes assimilées à un temps de travail par les articles L. 3141-4 et L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l’horaire de travail de l’établissement.

Lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l’article L. 3141-3, l’indemnité est calculée selon les règles fixées au présent I et proportionnellement à la durée du congé effectivement dû.

II.-Toutefois, l’indemnité prévue au I du présent article ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler.

Cette rémunération, sous réserve du respect des dispositions légales, est calculée en fonction :

1° Du salaire gagné dû pour la période précédant le congé ;

2° De la durée du travail effectif de l’établissement.

III.-Un arrêté du ministre chargé du travail détermine les modalités d’application du présent article dans les professions mentionnées à l’article L. 3141-32.'

En outre, selon l’article Article L3141-5 dans sa version modifiée par la loi n°2024-364 du 22 avril 2024 – art. 37 (V), sont considérées comme périodes de travail effectif pour la détermination de la durée du congé :

1° Les périodes de congé payé ;

2° Les périodes de congé de maternité, de paternité et d’accueil de l’enfant et d’adoption ;

3° Les contreparties obligatoires sous forme de repos prévues aux articles L. 3121-30, L. 3121-33 et L. 3121-38 ;

4° Les jours de repos accordés au titre de l’accord collectif conclu en application de l’article L. 3121-44 ;

5° Les périodes pendant lesquelles l’exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d’accident du travail ou de maladie professionnelle ;

6° Les périodes pendant lesquelles un salarié se trouve maintenu ou rappelé au service national à un titre quelconque ;

7° Les périodes pendant lesquelles l’exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d’arrêt de travail lié à un accident ou une maladie n’ayant pas un caractère professionnel.

Selon l’article L3141-5-1, dans sa version modifiée par la loi n°2024-364 du 22 avril 2024, par dérogation au premier alinéa de l’article L. 3141-3, la durée du congé auquel le salarié a droit au titre des périodes mentionnées au 7° de l’article L. 3141-5 est de deux jours ouvrables par mois, dans la limite d’une attribution, à ce titre, de vingt-quatre jours ouvrables par période de référence mentionnée à l’article L. 3141-10.

La loi prévoit expressément que, sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, ou de stipulations conventionnelles plus favorables en vigueur à la date d’acquisition des droits à congés, les nouvelles dispositions relatives à l’acquisition des congés pendant une période de maladie ou d’accident d’origine non professionnels et de report des congés non pris sont applicables pour la période courant du 1er décembre 2009 à la date d’entrée en vigueur de la loi

Il n’est pas contesté par les parties que l’indemnité de congés payés doit être calculée selon la méthode la plus favorable au salarié, soit une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence soit la règle du maintien du salaire qui prévoit une indemnité correspondant au montant de la rémunération qui aurait été perçue par le salarié s’il avait continué à travailler.

En l’espèce, la relation de travail a débuté le 1er juin 2017, et elle s’est achevée le 14 janvier 2019 en raison du licenciement pour faute grave du salarié, lequel a toutefois été mis à pied à titre conservatoire à compter du 3 décembre 2018.

La pièce n°22 versée aux débats par l’employeur précise le mode de calcul retenu pour l’indemnité de congés payés de Monsieur [K] dont il résulte que ce dernier a acquis au 14 janvier 2019 41 jours de congés payés pour un montant de 8 216, 11 euros, dont le montant est détaillé comme suit :

— période de référence du 1er juin 2017 au 31 mai 2018 :

— salaire perçu : 60 234, 35 euros

— méthode du 10ème (retenue) : 6 023, 44 euros – méthode du maintien du salaire : 5 915, 24 euros

— période de référence du 1er juin 2018 au 31 janvier 2019 :

— salaire perçu : 21 926, 74 euros – méthode du 10ème (retenue) : 2192, 67 euros -méthode du maintien du salaire : 2168, 92 euros

L’employeur a donc appliqué la méthode du 10ème du salaire brut perçu par le salarié sur la période de référence comme étant, selon lui, la plus favorable.

Si Monsieur [K] ne conteste pas le mode de calcul pour la première période (du 1er juin 2017 au 31 mai 2018), il considère en revanche avoir acquis un total de 49 jours ouvrables jusqu’au 14 janvier 2019 (terme du contrat) , en ce compris la période où il se trouvait en congé maladie, à savoir du 11 octobre 2018 au 14 janvier 2019, étant rappelé qu’il a été mis à pied à titre conservatoire à compter du 3 décembre 2018 de manière injustifée.

A ce titre, le salarié peut donc prétendre à l’octroi de deux jours ouvrables de congés payés par mois pour la période d’arrêt de travail lié à la maladie non professionnelle, dans la limite d’une attribution de 24 jours ouvrables par période de référence (art L3141-5-1 précité)

Il rappelle en outre l’application des dispositions de l’article L3141-7 du code du travail selon lesquelles 'lorsque le nombre de jours ouvrables calculés conformément aux articles L3141-3 et L3141-6 n’est pas un nombre entier, la durée du congé est porté au nombre entier immédiatement supérieur'

En conséquence des ces éléments, et conformément au décompte qu’il communique dans ses écritures, prenant en compte l’acquisition de 2 jours de congés payés par mois pendant son arrêt maladie à compter du 11 octobre 2018 et jusqu’au 14 janvier 2019 inclus (date du licenciement), Monsieur [K] peut donc prétendre à 19 jours ouvrables de congés payés sur la période du 1er juin 2018 au 14 janvier 2019.

Le montant de l’indemnité compensatrice de congés payés due au salarié sur cette période, dont le calcul n’est pas formellement contesté par l’employeur, s’élève donc à la somme de 3 849,91 euros bruts, de sorte que le solde restant dû par l’employeur s’élève à la somme de 1 657,24 euros bruts, que la SAS [6] sera condamnée à payer à Monsieur [K].

— sur l’exécution déloyale du contrat de travail :

En vertu de l’article L1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

Pour infirmation à ce titre, Monsieur [K] reproche à son employeur plusieurs manquements :

— un retard dans le maintien du salaire pendant la période de maladie et une ouverture tardive du dossier de prévoyance.

— un paiement irrégulier des salaires

— un retard dans la remise des documents de fins de contrat

— un dépassement des durées légales et conventionnelles de travail (durée de travail effectif supérieur à 43H par semaine sans repos hebdomadaire ni de congés payés).

Pour confirmation, la SAS [6] indique que l’appelant ne rapporte aucunement la preuve d’une quelconque exécution déloyale du contrat de travail.

Sur le premier grief relatif au retard dans le maintien du salaire pendant le congé maladie et dans la mise en place du régime de prévoyance, Monsieur [K] communique ses arrêts de travail à compter du 11 octobre 2018, jusqu’au 3 février 2024, ainsi que les décomptes CPAM au titre des indemnités journalières, à compter du 14/10/2018 (avec 3 jours de carence retenus du 11 au 13 octobre 2018)

Dans un courrier du 28 mars 2019, le conseil de Monsieur [K] sollicitait auprès de la société [6] le paiement du maintien du salaire de Monsieur [K] pendant la période d’arrêt maladie du 11/10/2018 au 03/02/2019.

Par courrier du 10 mai 2019 (pièce 7-2 du salarié), le conseil de l’employeur contestait la requête formulée au titre du complément maladie en considération de l’application d’un délai de carence de 10 jours conformément aux dispositions conventionnelles.

Il était néanmoins fait droit à la demande de prise en charge d’un complément aux indemnités journalières pour la période du 10/11/18 au 14/01/19 à hauteur de 2 802,87 euros bruts, dont le paiement a été régularisé le 10 mai 2019 (pièce 7-3) ainsi que pour la période du 18/10 au 16/12/2018 à hauteur de 3 911,58 euros bruts, régularisé le 25 juin 2019 (pièce 7-4).

Cette régularisation tardive a ainsi causé un préjudice au salarié ayant été privé d’une partie de ses revenus pendant plusieurs mois.

En revanche, en ce qui concerne les indemnités de prévoyance, la demande de prestations a été initiée par l’employeur le 30 janvier 2019 au titre de l’arrêt maladie à compter du 11 octobre 2018, ce qui ne permet pas de caractériser une quelconque exécution déloyale de la part de ce dernier.

Sur le second grief relatif au paiement irrégulier des salaires, le salarié communique un tableau dont il résulte que les salaires étaient payés au début du mois suivant, à des dates variables (entre le 2 et le 11).

Il produit également divers mails émanant de la directrice financière en lien avec des difficultés de trésorerie de la société [6] (pièces 9.1.1 à 9.1.10 du salarié), et notamment un mail du 6 mars 2018 (pièce 9.1.9) dans lequel il est fait état des sommes restant à régler sur les salaires de février 2018 dont le salaire de Monsieur [K].

Monsieur [K] transmet enfin un mail du 11 octobre dans lequel il s’étonne de ne pas avoir encore reçu son salaire de septembre.

De même que pour le maintien du salaire pendant l’arrêt maladie, le paiement irégulier du salaire, et parfois avec retard, cause un préjudice au salarié.

Sur le troisième grief relatif au retard dans la remise des documents de fin de contrat, la cour constate que suite au courrier de licenciement du 14 janvier 2019, les documents de fin de contrat ont été transmis à Monsieur [K] le 5 février 2019, ce qui ne permet pas de caractériser un retard excessif.

Enfin, sur le dernier grief relatif à la violation des dispositions légales en matière de durée du travail, il ressort des bulletins de salaire versés aux débats que Monsieur [K] effectuait régulièrement des heures supplémentaires au delà de la durée du travail contractuellement fixée à 43 H par semaine. (Article 5 du contrat de travail)

Il n’est par ailleurs pas contesté qu’il n’a pas pas bénéficié de congés payés pendant la durée de la relation de travail.

Or, le droit au congé payé s’exerce en nature, et ce n’est qu’en cas de rupture du contrat de travail qu’il peut être exercé sous la forme d’une indemnité compensatrice. Le versement de l’indemnité compensatrice de congés payés à hauteur de 10% du salaire n’empêche pas le salarié qui n’a pas été en mesure de prendre ses jours de congés de prétendre à une indemnisation.

Ainsi, faute pour l’employeur de justifier avoir pris les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congés, et d’avoir accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement, Monsieur [K] est donc bien fondé à solliciter l’indemnisation du préjudice subi de ce fait.

Ainsi, en définitive les manquements retenus à l’encontre de la société [6], en ce qui concerne tant le paiement du salaire, présentant un caractère alimentaire, que la prise de congés payés par Monsieur [K], permettent de retenir qu’elle a manqué à son obligation d’exécution loyale du contrat de travail.

Par infirmation du jugement entrepris, la société [6] sera donc condamnée à payer à Monsieur [K] la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail.

— sur le licenciement :

En vertu de l’article L 1232-1 du Code du travail, tout licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

La faute grave privative du droit aux indemnités de rupture est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle fait obstacle au maintien du salarié dans l’entreprise y compris pendant la durée du préavis.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

Il résulte des articles L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n’a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement.

En application des dispositions de l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs articulés à l’encontre du salarié et les conséquences que l’employeur entend en tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués, en examinant l’ensemble des motifs mentionnés dans la lettre.

La lettre de licenciement du 14 janvier 2019 est rédigée en ces termes :

Je vous rappelle, que vous êtes entré, le 1er juin 2017, au service de notre Société en qualité de Directeur de Restaurant exploité sous l’enseigne '[6]'.

Votre rémunération est composée :

— D’un fixe porté à la somme brute mensuelle de 5 126.54 € calculé sur la base de 186.33 heures mensualisée ;

— De deux primes qui devaient être versées semestriellement à hauteur chacune d’un mois de salaire assis sur des objectifs que traduisent l’augmentation du chiffre d’affaires et l’Excédent Brut d’Exploitation.

Ces paramètres variables ont été arrêtés ensemble d’un commun accord et repris par un document de synthèse que vous avez approuvé au titre des périodes concernées contrairement à vos affirmations.

Pour autant, vous n’avez pas pu bénéficier de ces bonus, comme le Responsable comptable vous l’a indiqué aux termes de ses tableaux de bord, compte tenu de la dégradation de ces paramètres.

Précisément,

— Le chiffre d’affaires, enregistré par le restaurant en comparaison avec celui relevé au titre de la période annuelle précédente, a baissé de 500.000,00 € entre votre date d’entrée en fonction et le 31 août 2018 passant de 3 532 K€ à 3 066 K€ ;

— Le ratio de la masse salariale sur le chiffre d’affaires s’est réduit à 40,39 % au titre de la période allant de juillet 2017 à juin 2018 contre 39,48 % de décembre 2016 à juin 2017, étant rappelé que l’objectif était arrêté à 37 % ;

— La marge brute est restée à 73 % alors que l’objectif a été fixé à 76 %.

En outre, pendant votre période d’emploi, j’ai dû réaliser les constats suivants :

— Une rotation de personnel importante comme en témoigne le changement de 4 chefs de cuisine, de 4 seconds de partie et d’une équipe de salle qui a dû être totalement renouvelée ;

— Une absence d’écoute des équipes traduisant un manquement de votre management ;

— Vous avez omis de déclarer au service externalisé de la paie les heures travaillées de deux extras au titre du mois de septembre 2018, exposant la Société à la sanction au titre du travail dissimulé et rendant impossible une régularisation dans les temps compte tenu de l’obligation de réaliser les salaires par le biais de la DSN. Vous n’hésitez pas à occulter ces faits, pourtant dûment attestés par Monsieur [C], qui me précise, que vous aviez pour habitude de faire modifier les documents établis dans un premier temps à votre demande ce qui alourdissait sérieusement sa charge de travail par défaut de bonne gestion des informations ;

— Une absence de données suffisantes enregistrées dans le logiciel qui permet d’assurer le suivi des marges et une absence de tenue des fiches techniques ;

— Un état d’hygiène du restaurant peu correct. En effet, nous n’avez pas utilisé le logiciel de suivi de la norme HACCP nous obligeant à des travaux de nettoyage complet afin d’y remédier. Vous n’avez pas respecté les préconisations de l’entreprise de traitement des nuisibles et nous faisons toujours face au problème de blattes dans le restaurant. Les interventions planifiées n’ont pas été réalisées, notamment pour le bac à graisses, les peintures dans la cuisine, le placage des murs de la réserve alors que le devis avait été accepté.

Je ne peux concevoir ces manquements graves de la part d’un directeur, délégataire de pouvoir en ce domaine.

Votre mode de défense consiste à évoquer la rotation du personnel tant en cuisine qu’en salle et le recours aux extras alors que ces situations confortent, selon moi, votre carence dans votre rôle de Directeur.

Vous vous évertuez à reporter mes constats sur le recruteur auquel nous avons dû faire appel eu égard à l’importance de vos recherches infructueuses de recrutement alors que je n’ai pourtant pas éprouvé de difficultés particulières depuis votre absence en ce domaine en m’adressant, ne serait-ce qu’au Pôle Emploi ;

De même, vous imputez la responsabilité de l’absence de fiches techniques remplies sur les chefs de cuisine ou encore vous affirmez que les rendez-vous pris auprès des organismes de contrôles n’ont pas été assurés par leur faute. C’est une fois encore une preuve que vous n’assumez pas vos responsabilités.

Vous avez eu comme préoccupation essentielle de régler votre litige prud’homal porté à l’encontre de votre ancien employeur, recours que vous exposiez dans le détail aux collaborateurs contrairement à votre affirmation.

Le 05 octobre 2018, vous avez remis les clés du restaurant et l’ensemble des biens appartenant à la Société à [B] [M], qui l’a attesté. Par ce procédé, il est indéniable que vous avez confirmé votre volonté de ne pas réintégrer votre poste de Directeur comme vous l’annonciez expressément.

Ensuite, vous avez invoqué la nécessité de vous rendre aux funérailles de la mère de votre compagne, qui était décédée depuis le 04 octobre comme vous l ' avez justifié le 11 octobre suivant.

Vous conviendrez que ce motif d’absence n’est pas visé par les dispositions conventionnelles et qu’il ne pouvait pas valider une suspension de votre contrat de travail pendant une durée aussi longue que les quatre jours pendant lesquels vous annonciez votre absence, par courrier du 04 octobre précédent.

Ensuite, vous avez laissé entendre que vous ne quitteriez l’Entreprise que dans le cadre d’une rupture conventionnelle donc vous avez à deux reprises réclamé la conclusion.

A cet effet, vous avez produit, seulement le 25 octobre 2018, un arrêt de travail motivé par une maladie non professionnelle avec effet rétroactif courant à compter du 11 octobre 2018 et ce jusqu’au 28 octobre 2018, situation qui s’est prolongée jusqu’au 02 décembre 2018, puis jusqu’au 28 décembre 2018, puis à présent jusqu’au 03 février 2019.

Votre justification plus que tardive de vos absences m’a contraint à vous mettre en demeure de réintégrer votre poste de travail et ce sous 48 heures, par lettre que je vous ai adressée le 10 octobre 2018 par voie de recommandée avec accusé de réception que les services postaux vous ont présentée les 12 et 19 octobre 2018 et que, de façon surprenante, vous n’avez retirée, que le 28 octobre suivant.

Compte tenu de votre niveau de responsabilités, l’ensemble de ces griefs justifient la présente notification de votre licenciement avec effet immédiat.

— sur la mauvaise gestion du restaurant et la dégradation des résultats financiers

Il est d’abord reproché à Monsieur [K] de ne pas avoir atteint les objectifs fixés , dès lors que les résultats financiers de l’établissement se sont dégradés , le chiffre d’affaire du restaurant ayant diminué de 500 000 euros, la marge brute n’ayant pas atteint les 76% fixés et le ratio de la masse salariale ayant augmenté.

Toutefois, comme cela a déjà été retenu en ce qui concerne le versement de la prime d’objectifs, il sera rappelé que l’employeur ne justifie pas avoir porté à la connaissance du salarié des objectifs précis et chiffrés à réaliser.

En outre, si les tableaux transmis par l’employeur montrent en effet une baisse du chiffre d’affaire et des résultats d’exploitation, un tel grief ne peut en tout état de cause que relever d’une possible insuffisance professionnelle de la part du salariée, sans pouvoir motiver un licenciement disciplinaire pour faute grave.

— sur le reproche en lien avec la rotation de personnel importante

Il est reproché à Monsieur [K] d’avoir procédé aux changements de 4 chefs de cuisine, de 4 seconds de partie, ainsi qu’au renouvellement complet de l’équipe en salle.

Sans que cela ne soit formellement contesté par la société appelante, Monsieur [K] expose que les erreurs de recrutement incombent à l’employeur qui était seul à l’initiative de ces recrutements, en versant aux débats le courrier qu’il lui a adressé le 28 décembre 2018 dans lequel il reproche à ce dernier ses choix de recrutement. (Pièce 6.3). Il communique à cette fin un échange de mail du mois d’octobre 2018 dans lequel [S] [U] lui transmet les choix arrêtés ensemble quant aux décisions à prendre concernant plusieurs salariés telles que des mises à pied, rupture de période d’essai ou fin de contrat, ainsi que l’embauche de nouveaux salariés (pièce 9.17).

En considération de ces éléments, la cour ne retient pas ce reproche comme suffisamment établi et constitutif d’une faute de la part de Monsieur [K].

— sur l’absence d’écoute des équipes (manquement au titre du management)

La société [6]' communique l’attestation établie le 25 septembre 2019 par Mme [D] [Y] ayant travaillé au sein du restaurant [6] à compter du 1er février 2018, afin d’assurer la promotion commerciale de l’établissement, dans laquelle elle fait état de son ressenti et de ses difficultés relationnelles avec Monsieur [K] qui serait à l’origine de son départ de l’entreprise. (pièce n°20 de l’employeur)

Monsieur [K] conteste cette attestation et transmet des échanges de SMS avec [D] [Y] dont il résulte une bonne entente et des conversations cordiales, ainsi que d’autres SMS échangés avec [S] [U] dans lesquels ce dernier faisait état du fait qu’une autre salariée s’était plainte du mauvais comportement de [D] [Y] ayant 'colporté des ragots’ à son égard.

Il communique également l’attestation postérieure de [D] [Y] datée du 3 mai 2023 dans laquelle elle indique 'Je soussignée [D] [Y] souhaite par la présente que le témoignage que j’ai écrit contre Monsieur [K] ne soit pas utilisé dans le cadre de son affaire entre [6] et lui. Avec le recul je me rends compte que j’ai été manipulée pour écrire un témoignage contre Monsieur [K]' (pièce n° 9-8-3), précisant enfin dans une dernière attestation du 26 avril 2024 'Je certifie par la présente avoir rédigé deux attestations dans le cadre du différent qui oppose [6] et Monsieur [K]. Une première datée du 25/09/2019 où j’ai été manipulée par Monsieur [U] qui m’en a dicté les termes. Une seconde datée du 03/05/2023 dans laquelle je souhaite que la première attestation ne soit pas utilisée contre Monsieur [K]' (pièce n°9-8-4).

L’attestation ainsi transmise, remise en cause par sa rédactrice, ne permet donc pas de rapporter la preuve des manquements reprochés.

Enfin, Monsieur [K] verse aux débats plusieurs attestations d’autres salariés du restaurant '[6]' attestant de sa présence régulière, de sa disponibilité et de son implication auprès des équipes de travail (pièces 9-3 à 9-10). La cour relève à cet égard que contrairement à ce qu’indique l’employeur, rien ne permet d’écarter ces témoignages comme étant des 'attestations de convenance'.

En considération de ces éléments, la cour relève qu’il n’existe pas d’éléments suffisants permettant de considérer que Monsieur [K] soit à l’origine d’une mauvaise ambiance de travail, et ne retient pas le reproche lié à l’absence d’écoute des équipes comme étant suffisamment établi.

— sur l’omission de déclaration des heures travaillées de deux 'extras’ en septembre 2018,

Il est reproché à Monsieur [K] d’avoir omis de déclarer les heures travaillées de deux 'extras’ en septembre 2018 au service externalisé de la paie, exposant la société à la sanction du travail dissimulé et rendant impossible une régularisation dans les temps, ainsi que le fait de faire modifier les documents établis faute d’une bonne gestion des informations, alourdissant ainsi la charge de travail du comptable.

La société [6]' communique l’attestation établie le 7 mai 2019 par Monsieur [E] [C], comptable et assistant RH, dans laquelle il précise que lors de l’été 2018, Monsieur [K] lui avait donné l’ordre d’ 'annuler’ le calcul des heures supplémentaires effectuées par les saisonniers en août 2018 en fonction des 'heures non effectuées en juillet', puis suite à la demande expresse d’un des saisonniers, et sous la menace d’alerter l’inspection du travail, il lui avait été demandé de reprendre les feuilles d’heures remplies par les saisonniers et de réactualiser le tableau. Il précisait que cela lui était arrivé pour plusieurs saisonniers lors de l’établissement du solde de tout compte. Il indiquait également avoir retrouvé 'par hasard', après le départ de Monsieur [K], un contrat d’extra du 28/09/2018 au 30/09/2018 qui ne lui avait pas été communiqué. (Pièce n°14-2)

L’appelante communique également des échanges de mail confirmant ces demandes de modification des fiches de paie concernant l’un des salariés saisonniers ([O] [I]). (pièce 21).

Monsieur [K] fait valoir les difficultés rencontrées pour l’élaboration des fiches de paie, confiée à un service externalisé, source d’erreurs et de reprises, et transmet diverses attestations en ce sens, dont aucun élément ne permet de considérer qu’il s’agirait, comme l’affirme la société [6] de 'témoignages de complaisance'

Il fait également valoir les difficultés de trésorerie du groupe, toutefois sans lien avec le grief reproché, et précise que les demandes de reprise des heures supplémentaires émanaient de monsieur [U], dans un but d’allègement de la masse salariale. S’il verse aux débats un échange de mail entre Monsieur [C] et Monsieur [U] dans lequel le premier interroge le second sur les heures supplémentaires à payer, la cour relève toutefois que cela ne concerne que le restaurant [5] et non [6].

En considération de ces éléments, la cour relève, à l’instar de l’appelant, que l’attestation transmise par la société [6] ne fait état que du contrat d’un seul 'extra’ non déclaré, alors que la lettre de licenciement vise deux salariés ; qu’en outre, cette attestation est peu circonstanciée quant au salarié concerné par cette omission.

Par voie de conséquence, même si en effet des demandes de modification ont été régulièrement réalisées concernant les fiches de paie, et ce plus particulièrement pour les salariés saisonniers en lien avec la réalisation d’heures supplémentaires, ce seul reproche, dont il n’est pas établi qu’il soit entièrement imputable à Monsieur [K], n’est pas suffisant pour caractériser une faute de sa part.

— sur l’enregistrement insuffisant de données dans le logiciel de suivi des marges et absence de tenue des fiches techniques,

La cour relève que la lettre de licenciement n’explicite pas le manquement qui est ainsi reproché à monsieur [K].

La société [6]verse aux débats l’attestation du 05/11/2020 de Monsieur [B] [M], lequel, en sa qualité de directeur de restauration ayant pris la suite de Monsieur [K], précise assurer les fonctions suivantes :

— gestion de la masse salariale (suivi à la semaine, bilan mensuel) et des marges sur chiffre d’affaire (contrôle des achats) et analyse comparative N-1

— gestion du chiffre d’affaire journalier, comparatif N-1 et récapitulatif semaine, analyse de l’affluence, en s’appuyant sur le logiciel 'E Café Check', dont la création date de juin 2017, et ce y compris pendant ses congés.

Il précise également le processus de relevé des heures, à savoir que le chef de rang a la responsabilité de ses encaissements et des commandes, notifiant lui même ses heures d’arrivée, de pause et de départ, que le maître d’hôtel vérifie les heures et les contresigne, et que le directeur contrôle les heures en fin de semaine. Il ajoute enfin , concernant les fiches techniques intégrées au logiciel de caisse du restaurant [6] dont le module supplémentaire avait été commandé par Monsieur [K], que les formulaires étaient vides ou incomplets et que son application était inadaptée aux flux d’un restaurant.

La société appelante communique également, pour illustration, des relevés d’heures de salariés pour la semaine du 19 au 25 octobre 2020, ainsi que des exemples de fiches techniques (pièces 33 et 34).

Dans un courrier du 28 décembre 2018, Monsieur [K] répondait à son employeur sur les divers griefs reprochés, que 'la partie saisie des fournisseurs et articles a bien été réalisée, mais j’ai vainement attendu les fiches techniques qu’auraient dû réaliser les chefs de cuisine. Il en va de même pour le logiciel HACCP dont chaque personne responsable de son poste doit renseigner les actions menées, avec un chef de cuisine et deux ou trois seconds en supervision. De plus le formateur qui devait assurer la prise en main a plusieurs fois décalé ses dates sans que nous puissions assister'.

[W] [L], ayant été salarié au sein du restaurant [6] entre mars 2017 et décembre 2019 comme maître d’hotel puis directeur adjoint atteste en outre avoir participé, sur les consignes de monsieur [K], à l’intégration des fiches techniques dans le logiciel de gestion, lequel ne pouvait toutefois être exploité de façon optimum du fait d’une rotation importante des responsables de cuisine.

Outre le caractère imprécis du grief reproché, les éléments ainsi transmis ne permettent pas de retenir un manquement fautif et délibéré de la part de Monsieur [K] dans l’exécution de ses fonctions à cet égard.

— sur la mauvaise hygiène du restaurant en raison de la non-utilisation du logiciel de suivi de la norme HACCP

Aux termes de la lettre de licenciement, il est plus particulièrement reproché à Monsieur [K] de ne pas avoir utilisé le logiciel de suivi de la norme HACCP ayant ainsi nécessité la réalisation de travaux de nettoyage complet, ainsi que le fait de ne pas avoir respecté les préconisations de l’entreprise de traitement des nuisibles, évoquant plus particulièrement la présence de blattes dans le restaurant., et enfin de ne pas avoir réalisé les travaux planifiés concernant le bac à graisse, les peintures dans la cuisine et le placage des murs de la réserve.

La société [6] précise par ailleurs que le respect de la norme HACC qui est également reprochée à Monsieur [K] permet d’assurer la traçabilité des denrées alimentaires.

Elle verse aux débats un mail du 4 janvier 2019 émanant de Monsieur [A] [R] mentionnant avoir en charge la lutte des nuisibles au sein du restaurant [6] depuis le mois de juin 2017, et relevant une 'forte population de blattes’ malgré des traitements par gel alimentaire. Il expliquait ainsi que l’ancien directeur (Monsieur [K]) n’avait pas appliqué les recommandations concernant le nettoyage. Dans un mail du 12 juillet 2018, il précisait ainsi 'lors de mes interventions programmées je vous signale la présence de graisse et autres déchets alimentaires en quantité (…) Les gels que nous appliquons se trouvent en trop forte concurrence. Je tiens un nouvelle fois à vous affirmer qu’une intervention minutieuse de nettoyage et ce dans les moindres recoins de votre établissement est impérative et urgente (…) 'Il nous faut absolument mettre toutes les chances de notre coté d’autant plus que cette problématique est assez ancienne'.

Sans contester formellement les problèmes d’hygiène du restaurant, Monsieur [K] argue de la succession des chefs de cuisine, complexifiant le suivi des normes d’hygiène, ainsi que des difficultés financières de la société [6], constituant un frein aux travaux.

Il verse aux débats le courrier du 2 août 2018 adressé aux services vétérinaires faisant suite à leur visite du 11 juillet ainsi que le suivi du plan d’action et des mesures correctives afin de remédier aux non conformités relevées, lequel mentionne les actions nécessaires, le ou les responsables des modifications à réaliser, le délai de réalisation de ces dernières et leur statut, ainsi que les prestataires (fournisseurs) pour leur prise en charge. (pièce 9-2-1). Un plan de désinfection et nettoyage complet des locaux et équipements était ainsi prévu à effet immédiat.

Il communique également la copie des courriers d’avertissement adressés le 11 juillet 2018 au chef de cuisine et à trois seconds de cuisine concernant les normes d’hygiène, ainsi qu’un mail du 20 septembre 2018 adressé à Monsieur [C] relatif au devis de mise en conformité du monte-plat du restaurant [6] (devis du 14 septembre 2018).

Ces éléments et notamment le mail du 4 janvier 2019 laissent apparaître que les problèmes d’hygiène et de présence de nuisibles ont perduré au sein du restaurant même après le départ de Monsieur [K], alors même que ce dernier n’est pas demeuré totalement inactif, de sorte qu’il n’est donc pas démontré un quelconque comportement fautif et délibéré de la part de ce dernier de nature à justifier le licenciement disciplinaire intervenu.

— sur l’ absence injustifiée à compter du 5 octobre 2018

La lettre de licenciement reproche à Monsieur [K] une absence injustifiée à compter du 5 octobre 2018, avec remise des clés et de l’ensemble des biens de la société à cette même date. Il résulte des pièces produites que dans un mail du 4 octobre 2018 (à 16H47), Monsieur [K] informait Monsieur [U] du décès de la mère de sa compagne , en indiquant 'je vais la rejoindre pour ne pas la laisser seule (…) J’aurais besoin de prendre mon samedi et peut-être mardi également fonction des obsèques (je n’ai pas l’info)', ce à quoi Monsieur [U] répondait 'Bien sur. Et toutes nos condoléances à [V]'. Ces éléments permettent de considérer que l’employeur était informé et avait accepté le fait que Monsieur [K] devait s’absenter le samedi 6 octobre 2018 ainsi que le jour des obsèques de sa belle mère (possiblement le mardi 9 octobre).

La société [6] verse aux débats un document daté du 5 octobre 2018 dont il résulte que Monsieur [K] a remis à Monsieur [B] [M] (directeur de salle) la carte grise et la clé du véhicule de société , les moyens de paiement de la société (cartes bleues et carte Métro) ainsi qu’un double des clés du local. (pièce n°8 de l’employeur), Monsieur [M] ayant par ailleurs confirmé cette remise dans son attestation du 18 avril 2019, en précisant que ce dernier aurait alors indiqué à Monsieur [U] qu’il ne 'reviendra pas'. (pièce 13 de l’employeur).

Monsieur [K] précise avoir laissé les clés et moyens de paiement de la société à la demande de son employeur, et avoir déposé au restaurant le 11 octobre 2018 vers 17H00 son arrêt de travail qui lui avait été délivré par son médecin traitant jusqu’au 28 octobre suivant.

Sur ce point, la cour relève que la seule attestation de [Z] [T], qui est le fils de [V] [X], compagne de Monsieur [K] (né le 9 septembre 2003), mentionnant avoir lui-même déposé l’arrêt de travail de Monsieur [K] à une personne se trouvant à l’intérieur du restaurant [6] ('à un monsieur qui se trouvait à un pupitre à l’entrée du restaurant [6]') n’est pas susceptible de rapporter la preuve de la remise de cet arrêt de travail à la date du 11 octobre 2018.

La société [6] a ainsi adressé à Monsieur [K] deux courriers de mise en demeure d’avoir à réintégrer son poste de travail et de fournir la justification de son absence injustifiée depuis le 5 octobre précédent : le premier daté du 10 octobre 2018 puis le second daté du 19 octobre 2018, dans lequel elle précise que l’acte de décès transmis ne peut valoir justificatif d’absence faute de tout lien de parenté avec la personne décédée.

Par courrier recommandé avec avis de réception adressé le 24 octobre 2018, Monsieur [K] contestait toute absence injustifiée de sa part, en rappelant d’abord son absence liée au décès de la mère de sa compagne et son arrêt maladie à compter du 11 octobre déposé au restaurant. Il sollicitait également par ce même courrier une 'rupture conventionnelle’ afin de 'préserver les intérêts de chacun'. (pièce 4-5), demande qu’il réitérait par courrier du 10 novembre 2018.

La société [6] indique avoir, à l’occasion du courrier du 24 octobre 2018 réceptionné le 25 octobre, reçu l’arrêt de travail de monsieur [K] à effet au 11 octobre précédent.

Il résulte de ces éléments que même si, selon les dispositions conventionnelles applicables (Article 25 de la convention collective), l’absence du salarié en lien avec le décès de la mère de sa compagne ne peut lui être rémunérée, cette absence ne peut toutefois être considérée comme injustifiée, au moins jusqu’au 10 octobre, dès lors que Monsieur [K] en avait avisé son employeur par mail le 4 octobre 2018.

Si les éléments chronologiques rappelés ci-dessus permettent de considérer que monsieur [K] était, dans un premier temps, en absence injustifiée, il a en revanche justifié rétroactivement, à la suite des mises en demeure qui lui avaient été adressées le 10 octobre puis le 19 octobre, de cette absence par la transmission de son premier arrêt maladie à compter du 11 octobre, puis des renouvellements successifs de cet arrêt jusqu’au 3 février 2024.

En outre, les circonstances de remise des clés et moyens de paiement de la société le 5 octobre 2018, soit avant même les obsèques et son arrêt maladie, demeurent incertaines. La cour relève que la seule attestation établie par Monsieur [B] [M], en l’absence d’autres éléments objectifs et circonstanciés, ne peut caractériser la volonté non équivoque de monsieur [K] d’abandonner son poste et son emploi de manière unilatérale et définitive.

Ainsi, alors qu’il appartient à l’employeur de démontrer que les griefs sont constitutifs d’une faute grave de nature à priver le salarié de son préavis, il sera relevé que la société [6], qui a convoqué Monsieur [K] à un entretien préalable au licenciement le 3 décembre 2018, soit près de deux mois après le début de l’absence reprochée au salarié, et alors que celui-ci se trouvait encore en arrêt maladie, ne justifie donc pas de ce que les griefs reprochés au salarié soient suffisamment graves et circonstanciés pour justifier le licenciement avec effet immédiat.

La seule transmission tardive par Monsieur [K] de son arrêt maladie ne peut davantage constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, et le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu’il a retenu que les griefs reprochés à Monsieur [K] étaient constitutifs d’une faute grave.

— sur les conséquences financières :

— sur l’indemnité compensatrice de préavis

Aux termes de l’article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée est calculée en fonction de l’ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur.

Selon l’article L.1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, ou si l’inexécution résulte du commun accord des parties, à une indemnité compensatrice.

En l’espèce, aucune faute grave n’étant retenue à l’encontre du salarié, l’employeur, qui l’a licencié à tort sans préavis, se trouve débiteur envers lui d’une indemnité compensatrice de préavis dont il est tenu de lui verser le montant intégral pour toute la période où il aurait dû l’exécuter, l’inexécution du préavis ayant pour cause la décision de l’employeur de le priver du délai-congé sous le prétexte d’une faute grave inexistante.

Après prise en compte du montant de la rémunération variable qui constitue un élément de sa rémunération, et qui lui était due à hauteur de deux mois de salaire, conformément au décompte produit par celui-ci (pièce n°3-3), il résulte des bulletins de salaire également communiqués par Monsieur [K] que le salaire auquel M. [K] pouvait prétendre pendant l’exécution du préavis s’élève à un montant de 6 146,35 euros brut par mois

En outre, l’article 30 de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants, fixe, sauf accord entre les parties, à 3 mois le délai de préavis applicable aux cadres dont l’ancienneté est comprise entre 6 mois et 2 ans, comme c’est le cas de Monsieur [K].

Par infirmation du jugement déféré, la société [6] sera ainsi condamnée à payer à Monsieur [K] la somme de 18 439, 05 euros brut au titre de l’indemnité de préavis, outre 1 843,91 euros bruts au titre des congés payés afférents.

— sur l’indemnité de licenciement :

Aux termes de l’article L 1234-9 du code du travail, le salarié licencié alors qu’il compte une ancienneté d’au moins huit mois au service du même employeur a droit, sauf en cas de faute grave ou lourde, à une indemnité de licenciement calculée en fonction de la rémunération brute dont le salarié disposait antérieurement à la rupture du contrat de travail.

L’article R. 1234-1 du code du travail dispose que cette indemnité ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l’entreprise, tenant compte des durées de service accomplies au-delà des années pleine. En cas d’année incomplète, l’indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets.

En considération de l’ancienneté de monsieur [K] après prise en compte de la période de préavis non exécuté (un an et 10 mois), et de la moyenne des salaires des 12 derniers mois précédant le licenciement, incluant la prime variable, Monsieur [K] pouvait donc prétendre à l’octroi d’une indemnité légale de licenciement à hauteur de 2 817,06 euros, que la société [6] sera condamnée à lui payer, par infirmation du jugement déféré.

— sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

L’article L.1235-3 du code du travail dispose que si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur qui répare le préjudice résultant du caractère injustifié de la perte d’emploi. Le montant de cette indemnité est compris entre des montants minimaux et maximaux fixés en nombre de mois de salaire, en fonction de l’ancienneté du salarié.

En l’espèce, Monsieur[K], qui présentait moins de deux ans d’ancienneté au sein de l’entreprise, peut donc prétendre à une indemnité dont le montant s’élève entre 1 mois et 2 mois de salaire brut.

En considération de ces éléments et de la situation personnelle de M. [K], âgé de 52 ans lors de la rupture, justifiant de la perception de l’allocation de retour à l’emploi entre le 5 mars et le 2 juin 2021, avec certaines brèves périodes d’emploi saisonnier plus faiblement rémunéré, il convient donc de lui octroyer la somme de 10 000 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Sur la remise des documents sociaux

La demande de remise des documents sociaux rectifiés conformes à la présente décision est fondée en son principe, et la SAS [6]' doit être condamnée à cette remise dans un délai d’un mois à compter de la signification du présent arrêt.

Les circonstances de la cause ne justifient pas le prononcé d’une astreinte. Cette demande est rejetée.

Sur l’anatocisme

En application de l’article 1343-2 du code civil, la capitalisation des intérêts est de droit dès lors qu’elle est régulièrement demandée ; il sera donc fait droit à cette demande du salarié.

Sur les dépens et frais irrépétibles

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné la société [6] au paiement de la somme de 750 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

En application de l’article 696 du code de procédure civile, la SAS [6], partie perdante, sera condamnée aux dépens d’appel, et elle sera également condamnée à payer à Monsieur [K] la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, en sus de celle à laquelle elle a été condamnée en première instance.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,statuant contradictoirement par arrêt mis à la disposition des parties au greffe,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a fait droit à la demande de paiement de la rémunération variable de Monsieur [G] [K] à hauteur de 17 121,98 euros au titre de rappel de salaire outre 1 712,20 euros au titre des congés payés afférents, ainsi qu’à l’indemnité octroyée à Monsieur [K] au titre des frais irrépétibles.

INFIRME le jugement entrepris de ses autres chefs contestés

Statuant à nouveau des chefs infirmés

— DIT que le licenciement intervenu à l’encontre de Monsieur [G] [K] est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

CONDAMNE la SAS [6] à payer à M. [G] [K] les sommes de :

-1 657,24 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés restant due sur la période du 1er juin 2018 au 14 janvier 2019

—  5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

—  18 439,05 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 1 843,91 euros bruts au titre des congés payés afférents.

—  2 817,06 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement

—  10 000 euros au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

DIT que les sommes allouées porteront intérêts légaux à compter de la saisine du conseil de prud’hommes pour les sommes à caractère salarial (réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation) et à compter de la notification de l’arrêt pour les sommes à caractère indemnitaire, et avec anatocisme à compter la demande judiciairement formée pour les créances échues depuis une année entière.

Ordonne à la SAS[6] de remettre à M. [G] [K] un bulletin de paie récapitulatif ainsi qu’une attestation destinée à l’opérateur France Travail dans un délai d’un mois à compter de la signification du présent arrêt.

Rejette la demande de prononcé d’une astreinte,

Y ajoutant

CONDAMNE la SAS [6] à payer à Monsieur [G] [K] la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE la SAS [6] aux dépens d’appel.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.