Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRET DU 30 SEPTEMBRE 2025

(n° 2025/ , 1 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/07946 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CGLWK

Décision déférée à la Cour : Jugement du 20 Mai 2022 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 20/09158

APPELANTE

Madame [E] [U]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par M^e Sophie MÜH, avocat au barreau de PARIS, toque : D1256

INTIMEE

S.A.S. POSITIS

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Patrick VIDELAINE, avocat au barreau de PARIS, toque : P0586

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 3 Juillet 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Isabelle LECOQ-CARON, présidente de chambre

Madame Anne HARTMANN, présidente de chambre

Madame Catherine VALANTIN, conseillère

Greffier, lors des débats : Monsieur Jadot TAMBUE

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre, et par Monsieur Jadot TAMBUE, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Mme [E] [U], née en 1967, a accompli des prestations pour le compte de la SAS Positis, par le biais d’une relation contractuelle de portage salarial avec la société ITG consultants en tant que société de portage, à compter du 1er avril 2013 en qualité de consultante indépendante.

Par la suite, Mme [U] a été engagée par la société Positis par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 04 novembre 2019 en qualité de directrice talent management, statut cadre, position 3.2, coefficient 210.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de bureaux d’études techniques (syntec).

Par lettre datée du 12 juin 2020, Mme [U] a été convoquée à un entretien préalable fixé au 24 juin 2020.

Le jour de l’entretien, la société Positis a transmis à Mme [U] le formulaire d’adhésion au contrat de sécurisation professionnelle ainsi qu’un courrier d’information sur la motivation économique et la suppression de son poste justifiant le projet de licenciement initié.

La note d’information sur la motivation économique et la suppression de son poste justifiant le projet de licenciement initié indique : « Nous envisageons de rompre votre contrat de travail pour le motif économique suivant :

Suppression du poste de Directrice Talent Management Pole Conseil-Formation

Nous vous avons engagé le 28/10/2019 par contrat à durée indéterminée, à effet du 04/11/2019 en qualité de Directrice Talent Management.

La crise sanitaire est venue nous frapper et ne nous permet pas de conserver votre poste.

En effet, pour le troisième trimestre de l’exercice 2018-2019 (du 1er mars au 31 mai 2019) nous enregistrions un CA HT global de 546.415,74 €, pour un CA HT global de 344.771,84 € sur la même période en 2020.

Le CA de votre pôle qui était de 461 344,15€ pour le 3ème trimestre de l’exercice 2018 2019 (1er mars au 31 mai) est passé à 316 959,81€ pour le troisième trimestre (1er mars au 31 mai) de l’exercice 2019-2020.

Notre trésorerie qui était de 201.956,89 € au 31 mai 2019 est au 31 mai 2020 de 167.032 €, sans tenir compte des charges d’URSSAF décalées pour mars et avril 2020 que nous devrons acquitter prochainement.

Face aux annulations et suspensions de commandes de certains de nos clients qui se traduisent par une baisse de notre carnet de commandes pour les mois à venir, nous n’avons donc d’autre choix pour maintenir l’entreprise que de supprimer deux postes sur les 8 composant l’effectif.

Nous avons recherché votre reclassement dans l’entreprise, mais aucun poste de même niveau ou de niveau équivalent ou même de niveau inférieur n’est disponible. De même, la SAS Positis Holding n’a qu’un seul salarié mandataire social.

Cette recherche de reclassement s’est donc avérée infructueuse ['] ».

Par lettre datée du 7 juillet 2020, Mme [U] s’est ensuite vue notifier son licenciement économique à titre conservatoire.

Le 9 juillet 2020 Mme [U] a adhéré au contrat de sécurisation professionnelle.

A la date du licenciement, la société Positis occupait à titre habituel moins de onze salariés.

Demandant la requalification de la relation contractuelle durant la période de portage salarial en contrat de travail à durée indéterminée, contestant la validité de la convention de forfait-jour ainsi que la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités, outre un rappel d’indemnité de licenciement, des dommages et intérêts pour non-respect du principe de loyauté découlant du contrat de travail, des dommages et intérêts correspondant aux honoraires indûment encaissés par la société, des rappels de salaire pour heures supplémentaires ainsi qu’un rappel de salaire titre de congés maladie, Mme [U] a saisi le 03 décembre 2020 le conseil de prud’hommes de Paris qui, par jugement du 20 mai 2022, auquel la cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a statué comme suit :

— déboute Mme [U] de l’ensemble de ses demandes et la société Positis de ses demandes reconventionnelles,

— condamne Mme [U] aux dépens.

Par déclaration du 8 septembre 2022, Mme [U] a interjeté appel de cette décision, notifiée le 31 août 2022.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 03 juin 2025 Mme [U] demande à la cour de :

— dire Mme [U] recevable et bien fondée en son appel,

— infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Paris en date du 20 mai 2022 en ce qu’il a débouté Mme [U] de l’intégralité de ses demandes à l’encontre de la société Positis,

et statuant à nouveau :

— dire et juger que Mme [U] et la société Positis étaient liées par un contrat de travail à durée indéterminée ayant pris effet le 1er avril 2013,

— constater que le salaire brut mensuel de Mme [U] s’élève à la somme 8.632,92 euros,

— constater que le licenciement de Mme [U] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamner la société Positis à verser à Mme [U] les sommes suivantes :

—  19.353,11 euros à titre de rappel d’indemnité de licenciement,

—  69.063,36 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  5.975,76 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées entre le mois de novembre 2019 et avril 2020, ainsi que la somme de 597,58 euros au titre des congés y afférents, du fait de la nullité de la convention de forfait jour entre Mme [U] et la société Positis,

—  2.679,61 euros à titre de rappel de salaire pour la maladie au titre de la période du 12 mai au 31 mai 2020, ainsi que la somme de 267,96 euros au titre des congés y afférents,

—  2.041,04 euros à titre de rappel de salaire pour la maladie au titre du mois de juin 2020, ainsi que la somme de 204,10 euros au titre des congés y afférents,

—  3.974,84 euros à titre de rappel de salaire pour la maladie au titre de la période du 01er au 15 juillet 2020, ainsi que la somme de 397,48 euros au titre des congés y afférents,

—  25.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du principe de loyauté découlant du contrat de travail,

—  8.400 euros à titre de dommages et intérêts correspondant à des honoraires encaissés par la société Positis pour des coachings que Mme [U] a dû poursuivre après son départ le 15 juillet 2020,

— pour mémoire, le paiement de l’intéressement auquel a le droit Mme [U] sur la base des justificatifs fournis par la société Positis,

— dire que les sommes porteront intérêts du jour de la demande,

— ordonner la délivrance par la société Positis des bulletins de paie rectifiés pour les mois de novembre 2019 à juillet 2020 ainsi qu’une attestation pôle emploi et un certificat de travail rectifiés conformément à la décision à intervenir, à Mme [U], et ce, sous astreinte de 50,00 euros par jour de retard à compter de la notification du jugement à intervenir,

— condamner la société Positis à verser à Mme [U] la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Positis en tous les dépens.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 04 juin 2025 la société Positis demande à la cour de :

— confirmer le jugement,

— débouter Mme [U] de l’ensemble de ses demandes,

— condamner Mme [U] à payer à la société Positis la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 04 juin 2025 et l’affaire a été fixée à l’audience du 3 juillet 2025.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION:

— sur l’opposabilité de convention de forfait jour :

Mme [E] [U] fait valoir que la convention de forfait en jours lui est inopposable comme l’a d’ailleurs retenu le conseil de prud’hommes sans toutefois en tirer les conséquences juridiques qui s’imposaient, au motif que les dispositions conventionnelles de branche qui prévoient la mise en place du forfait annuel en jours ne satisferaient pas aux exigences légales en matière de protection des salariés, que le contrat de travail ne respecterait pas le formalisme exigé par la convention collective et qu’aucun outil de suivi des temps de repos n’a été mis en place et aucun entretien organisé.

La société Positis réplique que les dispositions conventionnelles relatives au forfait annuel en jours tout comme la convention individuelle de forfait en jours sont tout à fait valides et qu’aucun entretien annuel relatif à la charge de travail n’a pu être mise place Mme [E] [U] ayant été licenciée moins d’un an après la conclusion du contrat de travail.

Aux termes de l’article L 3121-64 du code du travail,

I.-L’accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l’année détermine :

1° Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58 ;

2° La période de référence du forfait, qui peut être l’année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ;

3° Le nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s’agissant du forfait en jours ;

4° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ;

5° Les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait.

II.-L’accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine:

1° Les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2° Les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise

3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l’article L. 2242-17.

L’accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l’année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en application de l’article L. 3121-59. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l’entreprise et avec celles du titre IV relatives aux congés payés.

L’article L 3121-65 du code du travail ajoute :

I.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l’article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :

1° L’employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l’employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L’employeur s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L’employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

II.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues au 3° du II de l’article L. 3121-64, les modalités d’exercice par le salarié de son droit à la déconnexion sont définies par l’employeur et communiquées par tout moyen aux salariés concernés. Dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, ces modalités sont conformes à la charte mentionnée au 7° de l’article L. 2242-17.

Il résulte ainsi des dispositions qui précèdent qu’en cas de non-respect par l’employeur des clauses de l’accord collectif, et notamment des clauses relatives aux modalités permettant à l’employeur de suivre et d’évaluer régulièrement la charge de travail du salarié, les conditions de communication régulière entre l’employeur et le salarié concernant la charge de travail, l’équilibre entre vie professionnelle et vie personnelle, la rémunération, ainsi que l’organisation du travail dans l’entreprise et les modalités permettant au salarié d’exercer son droit à la déconnexion, la convention de forfait jours est privée d’effet .

En l’espèce la Convention Collective SYNTEC (IDCC 1486) a fait l’objet d’un avenant sur le forfait jour en date du 1er avril 2014 lequel prévoit en son article 4.8.1 que l’employeur veillera à mettre en place un outil de suivi pour assurer le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire du salarié, qu’il s’assurera des dispositions nécessaires afin que le salarié ait la possibilité de se déconnecter des outils de communication à distance mis à sa disposition. Il est précisé que l’amplitude des journées travaillées et la charge de travail de ces salariés devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés.

L’article 5 du contrat de travail signé entre les parties se limite à indiquer : ' Mme [E] [U] bénéficiera d’une grande autonomie dans l’exercice de ses fonctions, sans être astreinte à des horaires précis.

A ce titre, la durée de travail annuelle qui lui sera appliquée est de 218 jours. Tout éventuel dépassement de ce plafond annuel de 218 jours sera récupéré durant le trimestre de la période de référence suivante, réduisant d’autant le nombre de jours de cette dernière.'

La société Positis ne justifie pas avoir mis en place un outil permettant de suivre et d’évaluer régulièrement la charge de travail de la salariée, les conditions de communication régulière entre eux concernant la charge de travail, l’équilibre entre vie professionnelle et vie personnelle, la rémunération, ainsi que l’organisation du travail dans l’entreprise , de sorte que la convention de forfait en jours est privée d’effet.

Le jugement est en conséquence confirmé sur ce point.

— sur les heures supplémentaires

Pour infirmation du jugement Mme [E] [U] fait valoir qu’elle a accompli de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées et qu’elle apporte suffisamment d’élément pour étayer sa demande.

La société Positis réplique que la charge de travail de Mme [U] ne justifiait pas l’accomplissement d’heures supplémentaires qui ne lui ont jamais été demandées rappelant qu’elle a toujours été libre de gérer son emploi du temps et qu’à aucun moment elle ne s’est vue refuser des congés payés ou des jours de repos et que les éléments qu’elle produit à savoir un décompte faisant état d’un montant global d’heures supplémentaires par mois et quelques mails tardifs ne suffisent pas à étayer sa demande.

En application de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, à l’appui de sa demande, la salariée produit un tableau récapitulatif du nombre d’heures supplémentaires qu’elle affirme avoir accomplies, soit:

—  18 heures en novembre 2019

—  12 heures en décembre 2019

—  18 heures en janvier 2020

—  19 heures en février 2020 6 heures en mars 2020

—  4 heures en avril 2020

ainsi que plusieurs échanges de mails ayant eu lieu en soirée ou le dimanche, et l’agenda électronique annoté par elle.

La salariée présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle dit avoir réalisées, permettant à l’employeur qui assure le contrôle des heures effectuées d’y répondre utilement.

Or ce dernier se limite à produire l’agenda électronique de la salariée qui mentionne des événements, rendez-vous ou réunions mais ne permet aucunement de quantifier la durée de travail de la salariée.

Au regard de l’ensemble des pièces produites et des explications données par les parties, la cour retient que Mme [U] a accompli les heures supplémentaires qu’elle revendique et par infirmation du jugement, condamne la société Positis à payer à Mme [U] la somme de 5.975,76 euros au titre des d’heures supplémentaires, ainsi que la somme de 597,58 euros au titre des congés afférents.

— sur la requalification de la relation de portage salariale en contrat de travail:

Pour infirmation du jugement Mme [U] soutient que le contrat de portage salarial dans le cadre duquel elle accomplissait une prestation de travail au bénéfice de la société Positis depuis avril 2013 doit être requalifié en un contrat de travail au motif qu’elle exerçait cette prestation de façon continue en étant intégrée dans l’équipe de la société et sous lien de subordination .

La société Positis réplique qu’elle n’a jamais versé de rémunération à Mme [E] [U] qui travaillait en toute autonomie et selon ses disponibilités dans le cadre d’un portage salarial sans être soumise à un lien de subordination.

Il résulte des articles L.1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d’autrui moyennant rémunération.

Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Peut constituer un indice de subordination le travail au sein d’un service organisé lorsque l’employeur en détermine unilatéralement les conditions d’exécution.

L’existence d’un contrat de travail dépend, non pas de la volonté manifestée par les parties ou de la dénomination de la convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité du travailleur.

A défaut de contrat de travail apparent il appartient au salarié de rapporter la preuve des éléments caractéristiques du contrat de travail et notamment du lien de subordination.

Aux termes de l’article L 1254-1 du code du travail le portage salarial désigne l’ensemble organisé constitué par:

1°) d’une part la relation entre une entreprise dénommée 'entreprise de portage salarial’ effectuant une prestation et une entreprise cliente bénéficiant de cette prestations qui donne lieu à la conclusion d’un contrat commercial de prestation de portage salarial.

2°) d’autre part le contrat de travail conclu entre l’entreprise de portage salarial un salarié désigné comme étant le salarié porté lequel est rémunéré par cette entreprise.

L’article L1254-3 du code du travail précise que l’entreprise client ne peut avoir recours à un salarié porté que pour l’exécution d’une tâche occasionnelle ne relevant pas de son activité normale et permanente ou pour une prestation ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas.

En l’espèce, la cour rappelle que Mme [U] a travaillé pour la société Positis dans la cadre d’un contrat de portage salarial à compter du 1er avril 2013 en qualité de consultante indépendante et a en définitive été engagée par la société Positis par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 4 novembre 2019 en qualité de directrice talent management.

Il ressort des mails échangés entre les parties sur la période d’avril 2013 à octobre 2019 que Mme [U] souhaitait travailler pour la société Positis en toute autonomie sans être soumise à un lien de subordination, Mme [U] faisant part à la société de ses disponibilités pour assurer les formations qui lui étaient ainsi proposées sur les créneaux qu’elle définissait ou qu’elle était libre d’accepter ou de refuser, et que de fait, elle refusait régulièrement en raison notamment de ses autres engagements professionnels.

Dans un mail adressé à la société Positis le 10 juillet 2019 suite à la proposition qui lui était faite de devenir salariée de l’entreprise Mme [U] indiquait '… j’ai beau réfléchir à la question, je ne suis absolument pas motivée par un statut de salarié. Je ne retrouve pas dans ce système la liberté et l’épanouissement que me procure le fait de percevoir directement le fruit de mon implication et de mon travail. Compléter nos compétences me séduit beaucoup, m’inscrire dans une relation hiérarchique me séduit beaucoup moins…'

C’est donc en vain que Mme [U] affirme qu’elle exerçait sa prestation dans le cadre d’un lien de subordination, alors qu’elle ne démontre par ailleurs pas qu’elle recevait des ordres et des directives, ou que la société Positis contrôlait l’exécution de ses prestations ou avait le pouvoir de la sanctionner en cas de manquements, le lien de subordination ne pouvant être déduit du seul fait qu’elle ait utilisé ponctuellement l’adresse mail de la société ou représenté cette dernière à l’occasion de formations.

Le fait que les dispositions de l’article L1254-3 du code du travail n’ait pas été respectées en ce que la société Positis ne pouvait avoir recours à un salarié porté pour une tâche relevant de son activité normale et permanente n’a pas pour effet, à défaut de lien de subordination caractérisé, d’entraîner la requalification du portage salarial en un contrat de travail.

Le jugement est en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté Mme [U] de sa demande de requalification et de toutes les demandes qui en découlent.

— sur le rappel de salaire au titre de l’arrêt maladie:

Mme [U] ayant moins d’un an d’ancienneté, elle ne peut prétendre à bénéficier des dispositions spécifiques de l’article 43 de la convention collective SYNTEC.

Le jugement est en conséquence confirmé en ce qu’il l’a déboutée de la demande faite à ce titre.

— sur le licenciement économique:

Pour infirmation du jugement Mme [U] fait valoir que le motif économique n’est pas établi, ce que conteste l’employeur qui invoque des difficultés et une baisse significative de son chiffre d’affaires.

Aux termes de l’article L1233-3 du code du travail :

« Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un

employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant

d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le

salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutif notamment :

1° à des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au

moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre

d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent

brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors

que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année

précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;

2° à des mutations technologiques ;

3° à une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° à la cessation d’activité de l’entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification

d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise.

Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude.

Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce.

Le secteur d’activité permettant d’apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché.

Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail résultant de l’une des causes énoncées au présent article, à l’exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants et de la rupture d’un commun accord dans le cadre d’un accord collectif visée aux articles L. 1237-17 et suivants.(') »

En l’espèce, la société Positis qui employait moins de 11 salariés au jour du licenciement justifie par la production de pièces comptables d’une baisse significative de son du chiffre d’affaires ( – 36%) au cours du 3ème trimestre de l’exercice 2019/2020 par rapport au 3ème trimestre de l’exercice 2018/2019, baisse qui s’est poursuivie au 4ème trimestre ( -33%).

Il est surabondamment établi que la société a connu une dégradation de sa trésorerie, une baisse de son carnet de commandes , et une baisse du chiffre d’affaires au sein même du service ou travaillait Mme [U].

Les comparaisons établies par Mme [U] ne sont pas pertinentes puisqu’elles mettent en rapport les chiffres dégagés sur l’exercice 2019/2020 qui portait sur 16 mois avec les chiffres dégagés sur l’exercice 2018/2019 qui ne portait que sur 12 mois .

Il ressort par ailleurs du livre d’entrée et de sortie du personnel que le poste de Mme [U] tout comme celui de Mme [B], également licenciée pour motif économique ont bien été supprimés, la société Positis n’ayant par la suite recruté qu’un homme de ménage à temps partiel (en remplacement d’un salarié parti à la retraite) et une assistante chargée de recherche en contrat à durée déterminée à temps partiel du 24 septembre 2021 au 7 janvier 2022 affectée au service recrutement.

C’est en vain que Mme [U] reproche à la société Positis d’avoir eu recours à 3 nouveaux consultants indépendants, le 1er ayant été recruté par elle même avant son licenciement, le recours à des formateurs indépendants pour faire face en cas de besoin à des commandes exceptionnelles de clients, n’ayant aucunement vocation à remplacer Mme [U] qui exerçait de son côté les fonctions de Directrice Talent Management et non de simple formatrice.

La société Positis justifie donc des difficultés économiques qu’elle invoque au soutien du licenciement, sans que la salariée ne puisse lui reprocher de ne pas avoir pris un certain nombre de mesures pour mettre un terme à ses difficultés, ou faire valoir le caractère passager de ses difficultés dont on ne pouvait préjuger à la date du licenciement si elles allaient perdurer ou non, le juge ne pouvant se substituer à l’employeur quant au choix que ce dernier a effectué pour faire face à la situation économique à laquelle était confrontée l’entreprise.

La société qui ne comptait que 8 salariés alors que sa holding n’en n’employait qu’un seul justifie par ailleurs de l’impossibilité dans laquelle elle se trouvait de reclasser Mme [U].

Le motif économique du licenciement est donc établi.

Le jugement est en conséquence confirmé en ce qu’il a jugé que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a débouté Mme [U] de ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail.

— sur la demande de dommages et intérêts correspondant à des honoraires encaissés par la société Positis pour des coachings que Mme [U] a dû poursuivre après son départ le 15 juillet 2020:

Pour infirmation du jugement la salarié fait valoir qu’elle a, en accord avec son employeur assuré auprès de clients, après la rupture du contrat de travail, des prestations de coaching, qui avait été facturées par la société et encaissées par cette dernière , de sorte qu’elle s’est trouvé privée de la possibilité de facturer personnellement le travail ainsi accompli.

S’il ressort du compte rendu de l’entretien préalable au licenciement que la société a donné son accord à Mme [U] pour qu’elle conserve les clients qu’elle avait apportés à la société, il n’a aucunement été indiqué que la salariée accomplirait après la rupture des prestations de coachings qui avaient été facturées par la société et la preuve n’est pas rapportée que la société aurait encaissé des sommes correspondant à des prestations accomplies par la salariée après son licenciement..

Le jugement est en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de la demande faite à ce titre;

sur la demande de paiement de l’intéressement:

Mme [U] fait grief à la décision attaquée d’avoir dit qu’elle ne pouvait prétendre à une prime d’intéressement, notamment pour l’exercice 2018/2019, au motif qu’elle ne bénéficiait pas de l’ancienneté requise. Elle demande à la cour ' pour mémoire, le paiement de l’intéressement auquel elle a droit sur la base des justificatifs fournis par la société.'

La société réplique que sa demande est imprécise et qu’elle n’avait pas l’ancienneté requise pour pouvoir prétendre à un intéressement.

Selon l’accord d’intéressement conclu le 25 mars 2020 :

— Le versement de la prime d’intéressement 2018/2019 (1 er septembre 2018 – 31 août

2019) était conditionné à une ancienneté de 3 mois minimum au 31 août 2019,

— Le versement de la prime d’intéressement 2019/2020 (1 er septembre 2019 – 31

décembre 2020) était conditionné à une ancienneté de 3 mois minimum au 31

décembre 2020,

— L’intéressement est prélevé sur le résultat avant impôt de la société.

Mme [U] n’a été salariée de la société Positis qu’à compter du mois de novembre 2019.

Elle ne pouvait donc pas prétendre au bénéfice d’une prime d’intéressement sur l’exercice

2018/2019, faute de l’ancienneté requise.

Au moment de son départ en juillet 2020, l’exercice 2019/2020 n’était pas clôturé.

Il n’y avait pas lieu de lui remettre un récapitulatif avec un solde à zéro.

Elle s’est vue remettre un livret de sortie de l’intéressement et une extraction du récapitulatif des avoirs dont le contenu était donc néant .

Au terme de l’exercice 2019/2020 clôturé le 31 décembre 2020, soit après le départ de Mme [U], le résultat avant impôt s’est avéré déficitaire pour une somme de 59.282

euros .

Mme [U] ne peut en conséquence pas prétendre à une prime d’intéressement.

Le jugement est en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande qui est au demeurant totalement imprécise.

— sur le manquement à l’obligation de loyauté:

Pour confirmation du jugement en ce qu’il s’est déclaré compétent et infirmation en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de dommages et intérêts , Mme [U] fait valoir qu’elle a conclu le contrat de travail avec la société Positis avec l’engagement contractuel de devenir associée de Mme [U] mais qu’elle n’a, au 31 décembre 2019, ni obtenu ni pu revendiquer le statut d’associée de la société Positis, alors que l’engagement d’association devait avoir lieu avant cette date, la société Positis n’ayant entrepris aucune démarche en ce sens, et l’ayant par ailleurs licenciée.

La société réplique que si le contrat de travail prévoyait l’élaboration d’un plan d’association en 2020, et non en 2019, l’élaboration de ce plan reposait sur les 2 parties et non exclusivement sur elle, la salariée n’ayant pas souhaité aboutir dans les discussions relatives à son association et ne justifiant pas et n’alléguant d’ailleurs pas un refus de l’employeur qui n’a jamais été mi s en demeure d’élaborer ce plan.

L’article 10 du contrat de travail du 4 novembre 2019 stipule:

Un plan d’association sera élaboré en 2020 avec Mme [U] afin qu’elle puisse accéder à des titres de Positis sous certaines modalités qui seront à définir. D’ici la mise en place de ce plan d’association, les associés de Positis se feront assister prochainement d’un conseil juridique afin que Madame [E] [U] puisse obtenir et revendiquer auprès des tiers d’un statut d'« Associée » de Positis et ce, avant le 31 décembre 2019 ».

Il n’est pas contesté que ce plan d’association n’a pas été élaboré, sans que les éléments versés aux débats ne permettent d’établir que la société s’y serait opposée alors qu’il ressort au contraire des 2 attestations versées aux débats par l’employeur émanant de Mme [N], ancienne associée et co-fondatrice de la société Postis et de Mme [V] salariée et Directrice Conseil de l’entreprise , attestations qui sont concordantes et conformes aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile et qui ont entraîné la conviction de la cour, que Mme [U] avait constamment changé de position par rapport aux offres d’association qui lui avaient été faites, émettant des réserves et des objections pour en définitive ne pas donner suite au projet.

Il ne peut ainsi dans ce contexte être reproché à l’employeur une exécution déloyale du contrat de travail.

Le jugement est en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté Mme [U] de la demande de dommages et intérêts faite à ce titre.

sur les autres demandes:

Il y a lieu d’ordonner la remise à Mme [U] d’un bulletin de paie rectificatif conforme à la décision. Le prononcé d’une astreinte n’apparaît pas nécessaire.

Pour faire valoir ses droits en cause d’appel, Mme [U] qui obtient partiellement gain de cause a dû exposer des frais qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge.

La société Positis sera en conséquence condamnée à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

CONFIRME le jugement sauf en ce qu’il a débouté Mme [E] [U] de ses demandes au titre des heures supplémentaires, et statuant à nouveau du chef de jugement infirmé,

CONDAMNE la SAS Positis à payer à Mme [E] [U] la somme de 5.975,76 euros au titre des heures supplémentaires, ainsi que la somme de 597,58 euros au titre des congés afférents.

ORDONNE la remise par la SAS Positis à Mme [E] [U] dans le délai de 2 mois suivant la signification de la présente décision d’un bulletin de paie rectificatif conforme à la décision.

DIT n’y avoir lieu à prononcer une astreinte.

CONDAMNE la SAS Positis à payer à Mme [E] [U] la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE la SAS Positis aux dépens d’instance et d’appel.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE