Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRET DU 27 MARS 2025

(n° , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/00382 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CE6GA

Décision déférée à la Cour : Jugement du 02 Décembre 2021 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 20/04606

APPELANT

Monsieur [E] [S]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par M^e Cynthia CORCEIRO, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE

S.A.S. PROMAN 127

[Adresse 4]

[Localité 1]

Représentée par M^e Christine ANDREANI, avocat au barreau de MARSEILLE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 31 Janvier 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Stéphanie ALA, Présidente, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre,

Madame Stéphanie ALA, présidente,

Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller,

Greffière, lors des débats : Madame Estelle KOFFI

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Madame Stéphanie ALA, présidente et par Madame Estelle KOFFI, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DES FAITS

M. [E] [S] a été engagé par la société Proman 120 en qualité de responsable d’agence, statut cadre, par un contrat à durée indéterminée à compter du 18 septembre 2018. Il était en charge de l’agence Paris République.

Un accord tripartite de transfert a été signé le 15 mai 2019 entre les sociétés Proman 120, Proman 127 et M. [S] en vue d’un transfert au 1er juin 2019.

Le 1er juin 2019, un contrat de travail a été signé entre la société Proman 127 et M. [S] pour exercer les mêmes fonctions au sein de l’agence Paris Gare de Lyon. Ses bulletins de salaire mentionnent une reprise d’ancienneté au 18 septembre 2018.

La société Proman 127 est une société de travail temporaire faisant partie du groupe Proman.

L’effectif de la société était de moins de onze salariés au moment des faits.

La convention collective applicable est l’accord national du 23 janvier 1986 relatif aux salariés permanents des entreprises de travail temporaire.

Du mois de décembre 2019 au mois de mars 2020, M. [S] était en congé paternité puis en congés payés consécutivement à la naissance de son enfant et à son hospitalisation.

Par lettre en date du 16 mars 2020, la société a convoqué M. [S] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 26 mars 2020. Il a été dispensé d’activité. Compte tenu du contexte sanitaire, l’entretien n’a pas pu se dérouler.

Par lettre en date du 12 mai 2020, la société Proman 127 a notifié à M. [S] son licenciement pour cause réelle et sérieuse. Il a été dispensé d’exécuter son préavis.

Le 8 juillet 2020, M. [S] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris afin de dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse et de solliciter divers rappels de salaires et indemnités.

Par jugement en date du 2 décembre 2021, notifié aux parties le 10 décembre 2021, le conseil de prud’hommes de Paris a :

— dit que le licenciement de M. [S] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse

— fixé le salaire de référence à 6 250 euros

— condamné la société Proman 127 à verser à M. [S] les sommes suivantes :

* 22 000 euros à titre de solde de rémunération variable pour l’année 2020 outre intérêts au taux légal à compter du 23 juillet 2020,

* 12 500 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse outre intérêts au taux légal à compter du jugement,

* 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté M. [S] du surplus de ses demandes,

— débouté la société Proman 127 de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Proman 127 aux dépens.

Le 27 décembre 2021, M. [S] a interjeté appel ( RG22/00382). La société Proman a interjeté appel le 7 janvier 2022 (RG 22/00667)

Les affaires ont été jointes par ordonnance du conseiller de la mise en état rendue le 9 janvier 2025 qui a dit que la procédure se poursuivrait sous le n° de RG 22/00382 et clôturé l’affaire RG 22/00667.

Aux termes de ses dernières conclusions, notifiées par voie électronique le 14 février 2022, M. [S], demande à la cour de :

— le recevoir en son appel et l’y déclarer fondé

— confirmer le jugement en ce qu’il a :

— dit que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse

— fixé le salaire de référence à 6 250 euros

— condamné la société Proman 127 à lui verser les sommes suivantes :

* 22 000 euros à titre de solde de rémunération variable pour l’année 2020

* 12 500 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et

sérieuse,

—  1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté du surplus de ses demandes,

Statuant à nouveau :

— relever que M. [S] a effectué de nombreuses heures de travail au-delà des stipulations contractuelles, non rémunérées

— dire et juger que le licenciement de M. [S] a été prononcé dans des conditions brutales et vexatoires

— condamner la société Proman 127 à lui verser les sommes suivantes :

* 18 750 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des circonstances brutales et vexatoires de la rupture du contrat de travail,

* 3 245,29 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires au titre de l’année 2018 et 324,53 euros au titre des congés payés afférents,

* 10 920,65 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires au titre de l’année 2019 et 1 092,06 euros au titre des congés payés afférents,

* 1 339,33 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires au titre de l’année 2020 et 133,93 euros au titre des congés payés afférents,

* 12 500 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral subi,

* 2 080,9 euros à titre de rappel de salaire sur les congés payés acquis et non pris,

* 1 543,19 euros à titre de rappel de salaire sur les JRTT acquis et non pris,

* 13 200 euros bruts à titre de rappel de salaire sur l’indemnité de non-concurrence au titre de la première année d’application de ladite clause,

* 6 600 euros bruts à titre de rappel de salaire sur l’indemnité de non-concurrence au titre de la seconde année d’application de ladite clause,

* 3 400 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonner que ces sommes produisent intérêt au taux légal à compter de la réception par la société Proman 127 de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de céans, avec capitalisation des intérêts sur le fondement de l’article 1343-2 du code civil,

— ordonner la remise à M. [S] d’une attestation pôle emploi, d’un certificat de travail et des bulletins de paie conformes aux termes de la décision, sous astreinte de 100 euros par jour de retard,

— ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir,

— condamner la société Proman 127 aux entiers dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions, notifiées par voie électronique le 5 avril 2022, la société Proman 127, demande à la cour de :

— recevoir son appel et le déclarer bien fondé

— infirmer le jugement en ce qu’il a :

— dit que le licenciement de M. [S] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

— fixé le salaire de référence à 6 250 euros,

— l’a condamnée à payer à M. [S] les sommes suivantes :

* 12 500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 22 000 euros à titre de solde de rémunération variable pour l’année 2020

* 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— l’a déboutée de ses demandes notamment celle au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— confirmer le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau :

— débouter M. [S] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

— donner acte de la régularisation par la société Proman 127 du solde de la part variable de la rémunération à hauteur de 2 250 euros bruts,

— condamner M. [S] à lui verser la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appe,

— condamner M. [S] aux entiers dépens de première instance et d’appel.

La cour se réfère expressément aux conclusions des parties pour un plus ample exposé des faits, de la procédure ainsi que des moyens et prétentions des parties.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 11 décembre 2024.

MOTIFS

— Sur le licenciement

Selon l’article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Selon l’article L.1235-2 du même code, la lettre de licenciement, précisée le cas échéant par l’employeur, fixe les limites du litige en ce qui concerne les motifs de licenciement.

Selon l’article L.1235-1 du même code, à défaut d’accord, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Pour constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, l’insuffisance professionnelle doit être caractérisée par des faits objectifs et matériellement vérifiables. Si la preuve est partagée en matière de licenciement pour cause réelle et sérieuse, il incombe à l’employeur d’apporter au juge des éléments objectifs à l’appui des faits qu’il invoque comme propres, selon lui, à caractériser l’insuffisance professionnelle dont il se prévaut.

L’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité objective, non fautive et durable, d’un salarié à accomplir correctement la prestation de travail pour laquelle il est employé.

Il résulte du contrat de travail du 15 mai 2019 ( pièce 5 de l’employeur) que le salarié ' aura principalement pour mission un rôle Commercial Technique et Administratif’ et qu’il devra, dans le cadre de la politique générale de la société, diriger l’action commercialle de l’agence. Suit ensuite le détail de ses missions.

Le salarié a été licencié par lettre du 12 mai 2020 ( pièce 11 du salarié) pour insuffisance professionnelle.

Il lui a été reproché :

— une carence dans le cadre de son activité commerciale,

— une carence au niveau des indicateurs My Buisness,

— des retards dans le budget de l’agence,

— des anomalies de gestion dans le respect de la législation du travail.

La lettre précise ' Dans ce contexte, nous devons dresser le constat d’un manque de rigueur administrative et d’une insuffisance professionnelle caractérisée à l’origine des résultats commerciaux insuffisants sur l’agence en dépit de votre profil dans notre métier'.

Il en résulte que les griefs s’articulent autour de deux pôles, l’activité commerciale et l’activité administrative.

— Sur les reproches se rapportant à l’activité commerciale.

Sur ce point, la lettre de licenciement précise ' Dans le cadre de vos fonctions, nous déplorons différents dysfonctionnements sur des domaines relevant de votre responsabilité. Nous avons évoqué les difficultés que vous rencontrez pour remplir les missions qui vous sont confiées, de manière satisfaisante.

Nous vous rappelons que, tout d’abord vous êtes garant du développement de l’activité commerciale et de la rentabilité de l’agence. A ce titre, il vous appartient de proposer et mettre en 'uvre la stratégie commerciale au sein de l’agence et de développer et pérenniser votre portefeuille client, notamment par vos actions de prospections personnelles.

Suite à l’analyse des plannings hebdomadaires, hors transfert et dû à votre activité propre, nous avons fait le constat de l’ouverture de seulement 2 comptes clients à savoir HOMEPERF et RAIMOND entre la semaine 1 et la semaine 10 de l’année 2020.

Les objectifs commerciaux attendus sont de deux ouvertures de nouveaux clients tous les mois et de deux propositions commerciales par semaine. Ces objectifs correspondant aux objectifs moyens nationaux attendus.

Malgré votre expérience dans le secteur du travail temporaire et des formations efficacité commerciale Niveau 1 et 2 que vous avez suivies en mars et avril 2019 et du soutien et accompagnement régulier de votre Responsable Mr [N] [Y], nous sommes contraints de faire le constat d’une carence avérée dans le cadre de votre activité commerciale.

L’analyse de ces résultats a également mis en lumière une carence au niveau des indicateurs MY BUSINESS, votre outil de développement commercial, qui sont eux aussi bien en dessous des objectifs attendus puisque la majorité des indicateurs n’est pas remplie.

En effet, vous n’avez saisi sur la période entre le 1er janvier 2020 et le 06 mars 2020, aucune action commerciale, au lieu de 20 à 30 actions par semaine attendues. Depuis la mise en place de cet outil en juin 2019, nous n’avons relevé aucune proposition commerciale, aucune relance, aucune donnée sur le marché et la concurrence n’est pas renseignée.

Pour résumer, depuis la mise en place de cet outil de travail, seul deux prospects ont été identifiés et renseignés dans l’outil : EVA avec un potentiel identifié en mai 2019 mais ce prospect n’a pas été ciblé et aucune action commerciale n’a été réalisée et ERI avec un potentiel de facturation de 20.000 ' sans aucune suite donnée. Une seule action commerciale a été renseignée pour le client AMICA avec une seule prise de contact.

Vous avez pourtant bénéficié d’une formation MY BUSINESS en avril 2019 : qui vous a permis de vous familiariser correctement avec ce nouveau logiciel et de connaître l’importance et la nécessité de cet outil de pilotage commercial et de suivi de votre activité.

Cependant, vous ne respectez pas la politique commerciale développée au sein de l’entreprise, et d’utilisation des outils mis à votre disposition et développés à cette fin.

Par conséquent, nous ne pouvons que constater que vous ne prospectez pas, que vous n’allez pas sur le terrain et que vous n’exploitez pas le potentiel commercial du secteur.

Malgré le marché en pleine croissance sur le 1er trimestre 2020, vos résultats illustrent des retards importants sur les budgets de votre agence. Pour exemple à fin février 2020, le Chiffre d’Affaires cumulé est de 569 638' réalisé contre 690.000' de Chiffre d’Affaires budgétisé soit un écart de 17.44 %.

De manière plus générale, nous constatons que le Chiffre d’Affaires cumulé est bien en dessous des objectifs attendus, avec un écart de -25.14 % sur l’ensemble de l’année 2019.

Sur la même période de référence, l’agence a perdu 71 clients (représentant 1 402 000') comme par exemple ACTEM INDUSTRIE, MONTET, TRADI-TECH, SPIE, THEPAUD,'contre seulement 46 nouveaux clients gagnés (représentant 650 000 ').'

Dans ses écritures, l’employeur soutient que les objectifs commerciaux attendus – sans qu’il ne précise s’il s’agissait des objectifs de l’agence ou de ceux attendus du salarié- étaient de 2 nouveaux clients tous les mois, 2 propositions commerciales par semaine et 25 visites hebdomadaires.

Au regard de ces objectifs, il déplore, seulement deux nouveaux clients entre les semaines 1 et 10 de l’année 2020 et seulement 23 clients actifs entre les semaines 7 et 10 pour l’ensemble de l’agence.

Toutefois, le salarié fait valoir que le seul objectif qui lui était fixé était de réaliser un chiffre d’affaire de 300 000 euros par mois.

Les objectifs énoncés par l’employeur ne ressortent d’aucune des pièces produites, en l’état il ne peut être considéré qu’ils étaient opposables au salarié.

Le contrat de travail signé entre les parties le 15 mai 2019 ( pièce 2 du salarié) stipule uniquement en son article 3 se rapportant à la rémunération que le salaire mensuel brut est de 3500 euros sur douze mois, que la rémunération annuelle est garantie à hauteur de 75 000 euros bruts et que ' cette garantie sera versée au quatrimestre par tranche de 11 000 euros brut. A chaque quadrimestre, sera fixé un objectif de 30 intérimaires en équivalent temps plein ( ETP) dû aux actions personnelles du Salarié. A partie de la seconde année, un système de calcul de la rémunération variable sera fixé en concertation avec la direction'.

L’article 6 du contrat, intitulé 'quota du chiffre d’affaires’ précise que le salarié devra atteindre un objectif personnel de facturation mensuelle hors taxes de 300 000 euros et que les parties se rencontreront mensuellement pour constater la réalisation des objectifs fixés avec possibilité d’une révision annuelle en fonction de l’évolution de la situation de l’agence au sein du secteur d’activité.

L’employeur, qui ne justifie pas que les objectifs dont il se prévaut dans ses écritures sont opposables au salarié, ne peut valablement lui reprocher de ne pas les avoir atteints.

Concernant les mauvais indicateurs qui seraient ressortis de l’analyse de l’outil My Business, l’employeur procède par affirmation sans préciser quels étaient ces indicateurs ni ne précise quels ont été les résultats de l’analyse. Il ne produit aucun document se rapportant à cet outil.

L’insuffisance professionnelle du salarié ne peut être caractérisée pour ce motif.

A cela il convient d’ajouter que, comme le relève le salarié, sur la période visée dans la lettre de licenciement, il a été absent du 1er au 17 janvier 2020 en raison de l’hospitalisation de son enfant, du 27 au 31 janvier en raison de congé paternité, qui s’est prolongé jusqu’au 7 février 2020 , puis a été en congés du 9 au 13 mars en sorte que, jusqu’à l’engagement de la procédure de licenciement le 16 mars 2020, il avait travaillé, du 1er janvier au 13 mars 2020, vingt quatre jours, que dans de telles circonstances, il ne peut lui être valablement reproché de ne pas avoir réalisé le chiffre d’affaire qui lui incombait.

Concernant les écarts sur chiffre d’affaire, l’employeur, sur la base des indicateurs de l’agence relevés ( pièce 16 de l’employeur) reproche au salarié de ne pas avoir atteint les niveaux prévus par les budgets prévisionnels ( pièce 17 de l’employeur).

Toutefois, et comme le relève à juste titre le salarié aucun élément ne permet de considérer que le budget prévisionnel ait été porté à sa connaissance et par conséquent lui soit opposable. Il sera ajouté que l’employeur ne fournit aucune explication sur la manière dont ce document a été élaboré, par qui et à quelle époque.

Au contraire les indicateurs mentionnés en pièce 16 relèvent une tendance à l’augmentation du chiffre d’affaire chaque mois par rapport au mois de l’année précédente à compter de l’arrivée du salarié ainsi qu’une augmentation des marges brutes 1 et 4.

Ex : juin 2019 CA 391 162 marge brute :1 55 295 marge brute: 4 26 452/ Juin 2028 : CA 446 808 marge brute 1 :37 148 marge brute 4: – 3934.

Les mois d’août et septembre 2019 montrent que même avec un chiffre d’affaire inférieur à celui de l’année précédente, les marges brutes sont supérieures.

Pour les mois de juillet, octobre à décembre 2019, il est constaté une augmentation du chiffre d’affaire par rapport à l’année précédente et des marges brutes.

Pour janvier 2020 une augmentation du chiffre d’affaire mais pas des marges brutes. Pour février à mars 2020 une baisse de l’ensemble des indicateurs.

Toutefois, il convient de rappeler pour le début de l’année 2020, les absences du salarié et le ralentissement de l’activité économique en raison de l’apparition du virus SAR-Cov-2.

Enfin, pour ce qui est de la perte de 71 clients entre l’année 2019 et 2020, la pièce 18 produite par l’employeur et l’absence de données plus précises ne permettent pas de déterminer à quelle date cette perte a eu lieu alors que le salarié a été engagé à compter du mois de juin 2019 soit à la mi-année 2019, en sorte qu’il n’est pas établi que cette perte soit imputable à la carence commerciale qui lui est reprochée.

Dès lors, et concernant la partie commerciale des fonctions du salarié, aucune insuffisance professionnelle ne peut lui être imputée.

— Sur les reproches concernant la partie administrative

Sur ce point, la lettre de licenciement précise (pièce 11 de l’employeur) ' Dans le cadre de vos missions, vous devez également, vous assurer du respect de la législation et de la réglementation ainsi que des règles définies par l’entreprise. Or l’analyse du suivi administratif met en évidence des anomalies de gestion dans le respect de la législation du travail temporaire :

Pour le mois de février 2020, nous constatons : 87 % des contrats clients non retournés, 87 % des

contrats intérimaires non retournés et 9.1% de contrats dont le délai de création est supérieur à 48H00.

En janvier 2020, les constats sont similaires avec 76 % des contrats clients non retournés, 89 % des contrats intérimaires non retournés et 13.2 % des contrats dont le délai de création est supérieur à 48h00.

Sur le mois de février 2020, nous déplorons également de constater 67 formations obligatoires périmées pour des intérimaires pourtant en poste, et 65 en janvier 2020. Nous pouvons citer à titre d’exemple : Mr [P] [L] : Electricien avec habilitation obsolète en Contrat du 15/01/2020 au 31/01/2020, Mr [R] [M] : Electricien avec habilitation obsolète en Contrat du 20/01/2020 au 14/02/2020')'

Le contrat de travail en son article 2 dresse la liste des fonctions dévolues au salarié en qualité de responsable d’agence ( pièce 5 de l’employeur).

C’est ainsi que le salarié :

— est le garant du respect de la législation et de la réglementation ainsi que des règles définies par l’entreprise ( prix, marges, délais de règlement, solvabilité…),

— évalue et sensibilise les intérimaires à la sécurité,

— s’informe en permanence des qualifications et compétences du personnel intérimaire disponible ainsi que de l’évolution des métiers,

— formalise les données permettant la rédaction des contrats et communique les éléments nécessaires à la réalisation des misions dans les meilleurs conditions.

La pièce 19 versée par l’employeur, et dont les données ne sont pas contestées par le salarié montre, pour l’agence Paris gare de Lyon gérée par M. [S] les éléments suivants :

— Taux de contrats clients non-retournés :

décembre 2019 : 74,1 %, janvier 2020 76,4 %, février 2020 60%

— Taux de contrats intérimaires non-retournés :

décembre 2019 : 86,4 %, janvier 2020 88,9 %, février 2020 87,3%

— Taux de contrats dont le délai de création est supérieur à 48 heures

décembre 2019 : 14,8 %, janvier 2020 13,2 %, février 2020 9,1%.

De même, une liste de travailleurs intérimaires évoluant dans le secteur du bâtiment montre, pour les travailleurs nomment désignés un nombre très important de salariés avec une habilitation obsolète parfois depuis plusieurs mois.

Le salarié réplique que les anomalies administratives sont relevées sur la période au cours de laquelle il était absent.

Si les exemples précis cités dans la lettre de licenciement portent effectivement sur des périodes au cours desquelles il était absent, telles que précédemment rappelées à laquelle il convient d’ajouter une absence du 13 au 31 décembre 2019 en raison de l’hospitalisation de son fils, il n’en demeure pas moins que les autres anomalies énoncées dans la lettre de licenciement et dont la matérialité n’est pas contestée par le salarié portent sur une période plus large.

Si les absences du salarié entre le mois de décembre 2019 et le mois de mars 2020 sont d’une durée importante, il convient de relever qu’elles ne sont pas continues et, ainsi que cela est mentionné sur le planning de l’agence, il a été présent jusqu’au 13 décembre 2019 puis une semaine complète au mois de janvier 2020 et trois semaines complètes au mois de février 2020 ( pièce 20 de l’employeur).

S’il ne peut lui être reproché, dans un tel contexte et pour les raisons sus évoquées, de ne pas avoir rempli les attentes de l’employeur sur le plan commercial, en revanche, concernant la partie administrative, compte tenu du nombre d’anomalies relevées, il lui revenait, en qualité de directeur d’agence, d’y remédier rapidement ou de donner des instruction pour ce faire, ce qui pouvait être réalisé dès le mois de janvier 2020 et a fortiori le mois suivant.

Or, il ne justifie d’aucune action en ce sens.

Compte tenu de la réglementation très stricte en matière de travail intérimaire, au sujet notamment de la forme des contrats de travail – délai de transmission, signatures- les taux d’ anomalies administratives très importants relevés sur une période de trois mois témoignent d’une insuffisance professionnelle sur ce point.

A cela il convient d’ajouter qu’en matière de travail intérimaire, les salariés interviennent au sein d’une entreprise utilisatrice, et qu’il doivent, tout particulièrement en matière de travaux dans le domaine de l’électricité, disposer des habilitations idoines sous peine de se mettre en danger et également de voir engager la responsabilité civile et pénale de l’entreprise de travail intérimaire.

Sur ce point également, le nombre important de défauts d’habilitation des salariés intérimaires traduit une insuffisance professionnelle.

Eu égard aux fonctions du salarié, aux missions qui lui incombaient en sa qualité de directeur d’agence devant veiller à la régularité de la situation des salariés envoyés en mission et de celle des contrats, du nombre important d’anomalies révélées sans que les absences du salarié aient une influence sur ce point, il convient de dire que la preuve de son insuffisance professionnelle en qualité de directeur d’agence de travail intérimaire est établie.

Il convient de juger que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et de débouter le salarié de la demande de dommages et intérêts formée à ce titre.

En conséquence, il convient d’infirmer le jugement en ce qu’il a retenu que le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse, a fixé le montant de la rémunération du salarié à 6250 euros et a condamné la société Proman 127 à verser au salarié des dommages et intérêts à de titre.

— Sur les dommages et intérêts pour licenciement intervenu dans des circonstances brutales et vexatoires.

Le salarié fait valoir que la véritable cause du licenciement est la volonté de l’employeur de mettre fin au contrat de travail en raison des absences du salarié pour s’occuper de son fils.

Il indique ainsi que la procédure de licenciement a été mise en place de manière brutale et vexatoire :

— en ce qu’elle est intervenue sans qu’il ne reçoive d’avertissement préalable et alors qu’il donnait entière satisfaction au vu des échanges avec son supérieur et des primes versées,

— il précise qu’il a conservé le contact avec l’agence pendant son absence notamment pour finaliser les paies,

— que l’employeur a refusé de décaler la date de l’entretien préalable en dépit de la demande du salarié justifiée par la santé de son fils et la survenue de la crise sanitaire ce qui a eu des effets sur son état de santé.

L’employeur réplique que les échanges avec son supérieur sont sortis de leur contexte, que les griefs sont établis et qu’il est inexact de prétendre qu’il a refusé de reporter la date de l’entretien préalable.

Il convient de se reporter aux développements précédents pour constater que le licenciement du salarié repose sur une cause réelle et sérieuse. En l’état, aucun élément ne permet de considérer que la véritable cause du licenciement du salarié est le fait qu’il a été en absence pour s’occuper de son fils et que face à cette situation l’employeur a brutalement décidé de le licencier.

S’il est exact que dès son retour de congés payés le salarié s’est vu remettre une convocation à un entretien préalable au licenciement, il résulte des échanges entre les parties que l’entretien prévu pour se tenir le 26 mars 2020, a été décalé au 14 avril, en raison de la situation sanitaire et que le salarié a souhaité qu’il soit fixé à une date post-confinement.

L’employeur a refusé mais a, par lettre du 17 avril 2020 fait connaître par écrit au salarié les éléments qui auraient été évoqués si l’entretien préalable avait pu se tenir. Par courriel du 25 avril 2020, le salarié a fait savoir qu’il critiquait les reproches qui lui étaient faits ( pièces 6 à 11 de l’employeur).

L’ensemble de ces éléments établit que le salarié n’a pas été licencié de manière brutale et vexatoire et qu’il a eu la possibilité, malgré les mesures de confinement, de s’exprimer sur les griefs que l’employeur lui a fait connaître avant de le licencier.

Il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté le salarié de la demande formée de ce chef.

— Sur les dommages et intérêts pour préjudice moral distinct

Le salarié fait valoir qu’en plus d’un licenciement injustifié, il a subi un préjudice moral distinct en ce que la décision de licenciement est intervenue à une période difficile sur le plan familial et a eu des répercussions sur son état de santé.

Le licenciement de M. [S] repose sur une cause réelle et sérieuse, il n’est pas intervenu dans des circonstances brutales ou vexatoires.

Il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts.

— Sur la demande de rappel de rémunération variable

Selon l’article L.1221-1 du code du travail, le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun.

Le salarié demande la confirmation du jugement en ce qu’il lui a alloué une somme de 22 000 euros bruts à titre de rappel de la rémunération variable. Pour ce faire, il invoque les dispositions de l’article 3 du contrat de travail et celles de l’article 6. Il précise qu’aucun objectif n’a été fixé pour l’année 2020 en sorte qu’il est en droit de réclamer le montant intégral de la rémunération variable.

L’employeur réplique en se fondant sur les mêmes dispositions contractuelles et soutient que les objectifs étaient fixés et connus du salarié et qu’en conséquence, proratisaiton faite, il restait dû au salarié un reliquat de 2 250 euros qui ont été versés. Il précise qu’au delà de la première année aucune garantie de rémunération ne s’appliquait en sorte que rien n’était dû au titre de l’année 2020. A titre subsidiaire, il demande que la créance soit proratisée au regard de la date de sortie des effectifs du salarié soit le 14 août 2020.

Il convient à titre liminaire de relever que le salarié ne formule aucune demande de rappel de congés payés afférents au rappel de rémunération variable.

Les dispositions contractuelles ont précédemment été rappelées.

L’article 6 intitulé quota du chiffre d’affaires fixe un objectif au salarié de 300 000 euros de chiffre d’affaire par mois réalisé à titre personnel. Il est indiqué qu’il pourra faire l’objet d’une révision annuelle. Dans le silence des parties, et pour l’année 2020 cet objectif demeurait. Pour autant, cet objectif n’était pas lié au versement d’une rémunération variable.

Seul l’article 3 du contrat de travail traite de l’allocation d’une rémunération en fonction de l’atteinte d’objectifs. Il est ainsi précisé que la rémunération du salarié se décompose en : un salaire mensuel de 3 500 euros sur douze mois et ajouté que 'la rémunération annuelle est garantie à hauteur de 75 000 euros bruts. Cette garantie sera versée au quadrimestre par tranche de 11 000 euros brut. A chaque quatrimestre, sera fixé un objectif de 30 intérimaires en équivalents temps plein ( ETP) dû aux actions personnelles du Salarié. A partir de la seconde année, un système de calcul de la rémunération variable sera fixé en concertation avec la direction'.

Il résulte de ces dispositions que si la garantie de rémunération s’applique la première année, la rémunération variable doit être fixée la seconde année d’un commun accord des parties.

Le contrat ayant commencé à recevoir exécution le 1er juin 2019, la seconde année débutait le 1er juin 2020.

Au titre de la rémunération garantie, hors prime exceptionnelle, le salarié a perçu une rémunération de 67 500 euros. L’employeur ne soutient pas que le salarié n’a pas rempli l’objectif du quatrimestre. Il lui reste donc dû 7 500 euros bruts.

Pour la période du mois de juillet et du mois d’août 2020, qui marque le début de la seconde année, il n’a été fixé aucun système de rémunération variable. Par ailleurs, en application de l’article L.1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice. L’inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l’employeur, n’entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis.

Par ailleurs, il sera relevé que la rémunération variable devait, à compter de la seconde année, être fixée d’un accord entre les parties. Or, elles ne se sont pas accordées sur ce point. En l’absence de fixation d’objectifs d’un commun accord il appartient au juge de déterminer le montant de la rémunération variable en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes et, à défaut, des données de la cause.

Au regard des termes de l’accord précédent et relevant que le salarié a perçu au mois de septembre 2019 puis au mois de janvier 2020 une somme de 11 000 euros au titre de la prime de garantie, il convient au regard de la date de la fin du préavis de dire qu’il est dû au salarié, sur cette période une somme de 4125 euros.

En conséquence, il reste dû au salarié la somme de 11 625 euros bruts à titre de rappel de salaire. Il convient, ainsi que le relève l’employeur de retirer de cette somme la somme de 2 250 euros versée au mois d’août 2020 au titre de la prime de garantie et dont le salarié ne conteste pas avoir perçu le montant ( pièce 22 de l’employeur).

Il reste ainsi dû au salarié la somme de 9 125 euros bruts au titre de la rémunération variable.

Le jugement sera infirmé sur le quantum alloué.

— Sur le rappel de salaire au titre des congés payés

Contrairement à ce que soutient le salarié, les onze jours de congés payés n’ont pas été soustraits en février et en mars 2020. L’examen du bulletin de paie du mois de mars 2020 montre que le solde des congés payés a été recrédité de onze jours, que par la suite le salarié a acquis deux jours de congés payés par mois et qu’enfin une indemnité compensatrice de congés payés correspondant au solde des congés payés acquis et non pris a été versée au salarié.

En conséquence, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté le salarié de cette demande.

— Sur la demande au titre des JRTT

Les contrats de travail conclus avec les société Proman 120 puis Proman 127 allouent au salarié forfaitairement onze JRTT par an (pièces 1 et 2 du salarié).

La convention tripartite signée entre les parties mentionne que les JRTT acquis et non pris au sein de la société d’origine sont repris par le nouvel employeur ( pièce 4 du salarié).

Il résulte de ces dispositions et de l’examen des bulletins de paie sur la période qu’il restait au salarié 9,7 JRTT qui ne lui ont pas été payés (pièce 3 du salarié).

Il convient de faire droit à sa demande et de lui allouer la somme de 1543,19 euros.

Le jugement est infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de cette demande.

— Sur la demande de rappel au titre des heures supplémentaires

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition des membres compétents de l’inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’ heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au cas présent, le salarié soutient qu’il a travaillé au delà de la durée légale, pour ce faire il produit :

— des extraits de courriels ou de sms échangés avec son supérieur hiérarchique,

— un tableau récapitulant le montant des heures supplémentaires qu’il soutient avoir accomplies selon un décompte hebdomadaire pour les années 2018, 2019 et 2020.

Ainsi, le salarié présente, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

L’employeur ne produit aucun élément sur le décompte de la durée du travail. Il observe que le contrat de travail précisait un horaire de travail moyen de 39 heures, que le salarié devait organiser son temps de travail dans cet horaire et qu’il n’a formulé aucune demande de paiement.

La cour relève d’abord qu’en l’absence de dispositions spécifiques de la convention tripartite sur ce point, le salarié ne peut réclamer à la société Proman 127 un rappel de salaire portant sur les heures effectuées au service de la société Proman 120 qui est une société distincte. Il sera également relevé qu’il a été engagé par la société Proman 127 à compter du 1er juin 2019.

Il sera également observé que les éléments produits ne permettent pas de déterminer à quelle heure les courriels ont été envoyés.

Par ailleurs, le fait que le contrat de travail mentionne un horaire moyen de 39 heures démontre que les fonctions du salarié impliquent qu’il devait travailler au delà de la durée légale peu important l’absence de réclamation préalable du salarié. Par ailleurs, le contrat de travail ne comporte aucune clause de rémunération incluant le paiement de quatre heures supplémentaires majorées et ce d’autant que les bulletins de salaire mentionnent une durée de travail de 151,67 heures par mois.

Pour autant le fait que le contrat stipule un horaire moyen de 39 heures n’implique pas ipso facto que le salarié accomplissait quatre heures supplémentaires chaque semaine s’agissant uniquement d’une durée moyenne.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, il convient de relever que le salarié a travaillé au delà de la durée légale du travail mais dans une moindre mesure que celle revendiquée. Il lui sera alloué 4 500 euros bruts à titre de rappel de salaire outre 450 euros bruts au titre des congés payés afférents

En conséquence, le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents.

— Sur le rappel au titre de l’indemnité de non-concurrence

Il résulte de l’article L. 1121-1 du code du travail, des articles 1103 et 1104 du code civil qu’en cas de rupture du contrat de travail avec dispense d’exécution du préavis par le salarié, la date à partir de laquelle celui-ci est tenu de respecter l’obligation de non-concurrence, la date d’exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité sont celles du départ effectif de l’entreprise.

Au cas présent, l’article 7 de la convention collective applicable prévoit que lorsque le contrat de travail comporte une clause de non-concurrence, celle-ci doit être limitée dans le temps – maximum 2 ans – et dans l’espace.

Elle comporte, en cas de rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur autre que dans l’hypothèse de faute grave ou lourde, pendant la durée de la non-concurrence, une contrepartie financière qui ne pourra, en tout état de cause, être inférieure à un montant mensuel égal à 20 % de la moyenne mensuelle de la rémunération du salarié au cours de ses 3 derniers mois de présence dans l’entreprise, pour la première année et à 10 % pour la seconde année. Toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, qui aurait été versée au salarié pendant cette période, ne sera prise en compte que pro rata temporis.

Les modalités de versement de la contrepartie financière ci-dessus visée seront fixées dans le contrat de travail.

Au cas présent, le contrat de travail stipule une clause de non-concurrence, concernant la contrepartie financière de cette clause, il prévoit qu’en 'contrepartie de cette obligation de non-concurrence, le Salarié percevra pendant la durée d’application de la clause, une indemnité mensuelle brute d’un montant égal à 30 % de la moyenne mensuelle de sa rémunération au cours des trois derniers mois de présence dans l’entreprise, pour la première année et de 15% pour la deuxième année. Toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel qui aurait été versée au salarié pendant cette période ne sera prise en compte que 'prorata temporis'.'

Le salarié soutient qu’ayant été convoqué à un entretien préalable le 16 mars 2020 et dispensé d’activité, le salaire du mois de janvier 2020, qui inclus la prime de garantie de rémunération de 11 000 euros aurait dû être pris en compte dans la mesure où il n’était plus présent au mois d’avril 2020.

L’employeur fait valoir que la clause de non-concurrence n’est due qu’en cas de rupture du contrat de travail en sorte qu’il n’est pas possible, pour déterminer l’assiette de la contrepartie de se placer au moment de la convocation à entretien préalable, à une date où la décision de rupture n’est pas prise. Ainsi, il affirme que la rupture du contrat de travail ayant eu lieu au mois de mai 2020, l’assiette doit être calculée sur les trois derniers mois de présence : avril, mars et février.

La clause de non-concurrence ne peut être appliquée tant que le contrat de travail n’est pas rompu ainsi, il n’est pas possible d’y renoncer par avance, de même, pendant l’exécution du contrat de travail le salarié reste tenu d’une obligation de loyauté mais n’est pas soumis à la clause de non-concurrence qui n’est pas entrée en application. Le fait que le salarié ait été dispensé d’activité au moment de la convocation à assister à un entretien préalable ne marquait pas, faute de rupture du contrat, son départ de l’entreprise. Il ne peut donc être considéré que l’assiette de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence est déterminée à partir du moment où le salarié, convoqué à un entretien préalable, a été dispensé d’activité.

Dans la lettre de licenciement du 12 mai 2020, l’employeur a dispensé le salarié d’exécuter son préavis et l’a informé de sa volonté de maintenir la clause de non-concurrence.

C’est donc cette date, qui constitue le départ effectif de l’entreprise. Elle marque également le point de départ de l’obligation de non-concurrence, de l’exigibilité de la contrepartie financière, et constitue la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence permettant de calculer le montant de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence.

Dès lors, et relevant, au regard de l’argumentation développée par les parties, que l’assiette de la clause de non-concurrence doit être calculée sur les mois de février à avril 2020, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande en complément de contrepartie financière de la clause de non-concurrence.

— Sur les autres demandes

L’employeur sera tenu de délivrer des documents de fin de contrat et un bulletin de salaire conformes au présent arrêt sans qu’il soit nécessaire d’assortir la condamnation d’une astreinte.

La demande de donner acte ne constituant pas une prétention, la cour n’est saisie d’aucune demande à ce titre et il n’y a dès lors pas lieu de statuer sur la demande de donner acte formée par la société Proman 127.

Selon l’article 1231-6 du code civil, les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d’une obligation de somme d’argent consistent dans l’intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure.

En application de ces dispositions, il convient de dire que les créances de nature salariale produiront intérêts à compter de la réception par l’employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation et d’orientation.

A la demande du salarié, il sera fait application de l’article 1343-2 du code civil pour les intérêts échus depuis au moins une année entière.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur aux dépens et à verser une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il n’est pas inéquitable, à hauteur d’appel, de laisser à chacune des parties la charge des frais irrépétibles et des dépens par elles exposés.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par mise à disposition de la décision au greffe, par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort,

— CONFIRME le jugement seulement en ce qu’il a débouté M. [E] [S] de ses demandes de dommages et intérêts au titre du préjudice moral, des circonstances brutales et vexatoires du licenciement, du rappel au titre des congés payés, du rappel au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, en ce qu’il a condamné la société Proman 127 à verser une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile et supporter la charge des entiers dépens,

— L’INFIRME pour le surplus,

— Statuant à nouveau et y ajoutant,

— DIT que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

— DÉBOUTE M. [E] [S] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— CONDAMNE la société Proman 127 à verser à M. [E] [S] les sommes de :

* 9 125 euros bruts au titre de la rémunération variable,

* 4 500 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires outre 450 euros bruts au titre des congés payés afférents,

* 1543,19 euros au titre des jours de réduction du temps de travail non-pris,

outre intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation et d’orientation.

— DIT qu’il sera fait application de l’article 1343-2 du code civil pour les intérêts échus depuis au moins une année entière,

— CONDAMNE la société Proman 127 à remettre à M. [E] [S] des documents de fin de contrat ainsi qu’un bulletin de salaire conformes au présent arrêt dans le délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt,

— DIT n’y avoir lieu à assortir la condamnation d’une astreinte,

— DÉBOUTE les parties du surplus de leurs prétentions,

— DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

— DIT que chacune des parties conservera la charge de ses dépens d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE