REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRET DU 21 MAI 2026

(n° , 20 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 23/04592 – N° Portalis 35L7-V-B7H-CH46W

Décision déférée à la Cour : Jugement du 11 Mai 2023 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MEAUX – RG n° 21/01087

APPELANT

Monsieur [F] [T]

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représenté par M^e Céline DARREAU, avocat au barreau de PARIS, toque : R188

INTIMEE

S.A.R.L. [1]

[Adresse 2]

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée par M^e Stéphane BROQUET, avocat au barreau de PARIS, toque : G0023

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 17 Mars 2026, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Stéphane MEYER, président

Madame Florence MARGUERITE, présidente

Madame Nelly CHRETIENNOT, conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Florence MARGUERITE, présidente dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Marika WOHLSCHIES

ARRET :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Monsieur Stéphane MEYER, président de chambre et par Madame Marika WOHLSCHIES, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

M. [T] a été engagé par la société [1] par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 13 avril 2015 en qualité de responsable de l’activité service et maintenance, statut cadre de niveau VIII échelon 3.

Il était soumis à une convention de forfait jours.

Il percevait un salaire mensuel brut de 7.096,96 euros.

La relation de travail était soumise à la convention collective du commerce de gros.

A la suite d’un procès-verbal de carence aux élections du Comité Social et Economique

(CSE) en date du 21 novembre 2019, la mise en place d’élections professionnelles du CSE a été demandée par un salarié le 5 juin 2020.

Par lettre du 3 juillet 2020, M. [T] était convoqué pour le 28 juillet suivant à un entretien préalable à son licenciement.

Par mail du 7 juillet 2020, M. [T] confirmait par mail sa candidature aux élections professionnelles.

Les trois salariés concernés par la procédure de licenciement collectif pour motif économique ont demandé la suspension de la procédure de licenciement dans l’attente de la communication des listes électorales. L’entreprise a répondu à M. [T] qu’elle ne comptait pas suspendre la procédure.

Un contrat de sécurisation professionnelle a été proposé à M. [T] qui l’a refusé.

Le 6 août 2020, un protocole d’accord pré-électoral a été signé.

Le licenciement de M. [T] lui a été notifié le 17 août 2020 pour motif économique.

Le scrutin a été clos par la proclamation des résultats le 18 septembre 2019, M. [J] étant élu comme titulaire et M. [T] comme suppléant.

Le 5 novembre 2020, M. [T] a saisi le conseil de prud’hommes de Meaux et formé des demandes afférentes à un licenciement nul, ainsi qu’à l’exécution de son contrat de travail.

Par jugement du 11 mai 2023, le conseil de prud’hommes de Meaux a jugé que le licenciement reposait sur un motif économique et condamné la société [1] au paiement de rappels de salaire sur prime variable 2019 et 2020 et de sommes au titre de l’article 700 et des dépens

Par déclaration adressée au greffe le 20 juin 2023, M. [T] a interjeté appel du jugement en visant expressément les dispositions critiquées.

La société [1] a constitué avocat le 11 juillet 2023.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 11 mars 2026.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 27 février 2026, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions et aux termes desquelles M. [T] demande à la cour de :

I. SUR LE LICENCIEMENT

A. A titre principal : Sur la nullité du licenciement

INFIRMER le jugement du Conseil de Prud’hommes de Meaux en ce qu’il a écarté la nullité du licenciement pour motif économique de M. [T],

STATUANT A NOUVEAU,

JUGER que le licenciement pour motif économique de M. [T] est nul,

En conséquence,

— ORDONNER la réintégration de M. [T] dans l’effectif de la société [1] sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de la notification à la société [2] du jugement à intervenir,

— CONDAMNER la société [1] à payer à M. [T] tous ses salaires entre la fin effective de son contrat de travail et sa réintégration effective au sein de la société [1] (sur la base d’une rémunération brute mensuelle de référence de 7.096,96 euros), ainsi que les congés payés afférents à ces salaires,

— CONDAMNER la société [1] à verser à M. [T] la somme de 30.000 euros nets de dommages et intérêts au titre des préjudices subis,

A. A titre subsidiaire : Sur l’absence de cause réelle et sérieuse

INFIRMER le jugement du conseil de prud’hommes de Meaux en ce qu’il a jugé que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et débouté M. [T] de ses demandes afférentes,

STATUANT A NOUVEAU,

JUGER que le licenciement pour motif économique de M. [T] est sans cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

CONDAMNER la société [1] à verser à M. [T] la somme de 56.768 euros nets (8 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (le conseil de prud’hommes de Meaux dérogeant au maximum du barème Macron compte tenu du préjudice particulier subi par M. [T]),

CONDAMNER, si la Cour d’Appel de PARIS applique strictement le barème Macron, la société [1] à verser à M. [T] la somme de 35.480 euros nets (5 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

B. A titre très subsidiaire : le non-respect par la société [1] des critères d’ordre des licenciements

INFIRMER le jugement du conseil de prud’hommes de Meaux en ce qu’il a débouté M. [T] de ses demandes,

STATUANT A NOUVEAU,

JUGER que la société [1] n’a pas respecté les critères d’ordre des licenciements,

En conséquence,

CONDAMNER la société [1] à verser à M. [T] la somme de 56.768 euros nets (8 mois de salaire) ou a minima la somme de 35.480 euros nets à titre de dommages et intérêts ( 5 mois de salaire).

C. En toute hypothèse : Sur le caractère brutal et vexatoire du licenciement et sur la violation de l’obligation d’information / consultation du CSE

a. Sur les dommages et intérêts pour procédure brutale et vexatoire

INFIRMER le jugement du conseil de prud’hommes de Meaux en ce qu’il a débouté M. [T] de ses demandes,

STATUANT A NOUVEAU,

JUGER que le licenciement de M. [T] a été mis en 'uvre dans des conditions brutales et vexatoires,

En conséquence,

CONDAMNER la société [1] à payer à M. [T] la somme de 21.288 euros nets (3 mois de salaire) de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire,

b. Sur les dommages et intérêts pour violation de l’obligation d’information / consultation du CSE sur le licenciement collectif pour motif économique

INFIRMER le jugement du conseil de prud’hommes de Meaux en ce qu’il a débouté M. [T] de ses demandes,

STATUANT A NOUVEAU,

JUGER que La société [1] a violé l’obligation d’information / consultation du CSE sur le licenciement collectif pour motif économique,

En conséquence,

CONDAMNER la société [1] à payer à M. [T] la somme de 21.288 euros à titre de dommages et intérêts,

II. SUR LA VIOLATION PAR LA SOCIETE LA SOCIÉTÉ [1] DE SES OBLIGATIONS EN MATIERE DE DUREE DU TRAVAIL

INFIRMER, cependant, le jugement du Conseil de Prud’hommes de Meaux en ce qu’il a débouté M. [T] de ses demandes afférentes aux manquements de [1] en matière de durée du travail,

STATUANT A NOUVEAU,

JUGER que :

— Le forfait en jours sur l’année auquel [1] a assujetti M. [T] est irrégulier et inopposable au salarié, confirmant sur ce point le jugement du conseil de prud’hommes de Meaux,

— la société [3] a donc irrégulièrement appliqué à M. [T] un forfait en jours sur l’année,

En conséquence,

A. A titre principal : Les rappels de salaire au titre des dépassements de la durée du travail de 35 heures hebdomadaires

CONDAMNER la société [1] à payer à M. [T] les sommes de :

—  91.657,29 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires réalisées pour la période non prescrite de 3 ans, ainsi que 16.464,35 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  16.464,35 euros nets à titre de dommages et intérêts pour privation du repos compensateur

—  15.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour non-paiement des heures de travail réellement effectuées en temps et en heure,

—  42.576 euros nets (6 mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

B. A titre subsidiaire : Les dommages et intérêts pour assujettissement irrégulier de M. [T] à un forfait annuel en jours

— Si la cour d’appel de Paris ne retient pas le décompte d’heures supplémentaires établi par M. [T], CONDAMNER [1] à lui payer la somme de :

o 90.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour assujettissement irrégulier à un forfait en jours sur l’année,

III. SUR LES PRIMES VARIABLES 2019 ET 2020 AU PRORATA TEMPORIS

INFIRMER le jugement du Conseil de Prud’hommes de Meaux en ce qu’il a débouté M. [T] de sa demande de dommages et intérêts pour non-paiement des primes variables 2019 et 2020 au prorata temporis en temps et en heure,

STATUANT A NOUVEAU,

JUGER que le retard de paiement des primes variables 2019 et 2020 (prorata temporis) a causé un préjudice à M. [T],

En conséquence,

CONDAMNER [1] à payer à M. [T] la somme de 10.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour non-paiement des primes variables 2019 et 2020 prorata temporis en temps et en heure,

IV. EN TOUT ETAT DE CAUSE :

CONDAMNER La société [1] aux entiers dépens,

CONDAMNER La société [1] à verser à M. [T] la somme de 6.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de ses prétentions, M. [T] fait valoir que :

Sur l’exécution du contrat de travail :

Sur le temps de travail :

— Le forfait jours ne lui est pas opposable ;

— Aucun contrôle de l’amplitude et de la charge de travail n’était mis en place ;

— Le système [4] était uniquement destiné à la gestion de la facturation des clients et pas au décompte du temps de travail ;

— La société ne justifie pas que l’accord collectif permettant le recours au forfait jour est conforme à la convention collective applicable et qu’il contient des garanties suffisantes quant au respect des durées maximales de travail ;

— Dès lors il est fondé à demander le paiement des heures supplémentaires dont il apporte un décompte établi sur la base d’e-mails ;

— A titre subsidiaire, il a subi un préjudice du fait de l’assujettissement irrégulier au forfait jours tenant notamment à l’accomplissement d’un nombre significatif d’heures supplémentaires non rémunérées, à l’absence de repos compensateur légal, ainsi qu’à l’impossibilité de bénéficier systématiquement des temps de repos hebdomadaire et quotidien ;

— La demande de rappel de salaire pour la période du 3 juillet 2017 au 18 novembre suivant n’est pas prescrite ;

— Les temps de trajets sont comptés dans les décomptes car les salariés travaillaient et étaient à disposition de leur employeur à ces moments ;

— L’argument selon lequel les heures supplémentaires n’ont jamais été demandées avant est inopérant ;

Sur la rémunération variable

— Le conseil de prud’hommes a fait droit à la demande de paiement des sommes demandées par M. [S] / [T] au titre des bonus variables pour l’année 2019.

— Il a subi un préjudice du fait du non-paiement de ces sommes en temps et en heures

Sur la rupture du contrat de travail:

— La société a violé l’obligation d’information consultation du CSE sur le licenciement collectif pour motif économique ;

— Elle aurait dû attendre l’issue des élections et la constitution du CSE pour le consulter avant de procéder aux licenciements ;

— La concomitance entre la réorganisation et le processus électoral relève d’un manque de bonne foi ;

— Les salariés ont été informés du processus électoral le 19 juin 2020 ;

— La société a fait preuve d’une précipitation délibérée de la procédure de licenciement des salariés pour motif économique pour s’assurer qu’elle serait terminée avant la constitution du CSE ;

— M. [T] a été licencié en violation de son statut protecteur et de manière discriminatoire eu égard à son activité syndicale dès lors que sa convocation a licenciement a été envoyée le même jour que l’annonce de sa candidature ;

— La société [1] avait connaissance, au moment d’engager la procédure de licenciement pour motif économique envers M. [T], de l’imminence de la candidature de celui-ci aux élections professionnelles ;

— Sur les trois salariés visés par la procédure de licenciement, deux avaient fait savoir à la société qu’ils souhaitaient se porter candidats aux élections professionnelles ;

— Il revient à la société [1] de démontrer que le licenciement de M. [T] est étranger à toute discrimination ;

— Le licenciement était brutal et vexatoire ;

— Le motif économique n’était pas réel ni sérieux :

o Le chiffre d’affaires de la société n’avait pas baissé sur les 2 premiers trimestres de 2020 par rapport à l’année 2019 ;

o Le nombre de commandes n’a pas baissé non plus ;

o Les perspectives économiques de la société étaient positives et conformes aux objectifs fixés par le groupe en février 2020 ;

o Le motif économique est énoncé de manière imprécise dans la lettre de licenciement ;

o Il n’y avait pas de baisse du résultat d’exploitation ; le groupe est responsable de la situation économique de la société ;

o Le chiffre d’affaires présenté dans la lettre de licenciement ne restitue pas l’ensemble des ventes et prestations réellement réalisées par ou attribuables à [1] ;

o Dans le contexte de pandémie, la baisse du chiffre d’affaires ne reflète pas une baisse d’activité réelle ;

o Un nombre important d’affaires conclues en 2019 et 2020 – et en cours de d’exécution – n’étaient ainsi, au moment du licenciement, pas encore valorisés dans le chiffre d’affaires ;

o La société a recruté des profils similaires moins d’un après les licenciements ;

o La situation économique de la société est imputable aux choix du groupe et de la direction ;

o L’alerte du cabinet d’audit avait été donnée sans que celui-ci n’ait accès à toutes les informations nécessaires pour apprécier la réalité de la situation économique de la société [1].

— Le poste de M. [T] n’a pas été supprimé et a été repris par M. [U], recruté après son licenciement. Les missions des salariés licenciés n’ont pas été reprises par des salariés déjà présents dans l’entreprise

— La société a cherché à recruter à des postes identiques à ceux précédemment occupés par les trois salariés licenciés ;

— La société a manqué à son obligation de reclassement en n’effectuant pas de recherche en ce sens au niveau du groupe.

— Les critères d’ordre n’ont pas été respectés ; M. [T] et M. [U] ne pouvaient pas être classés dan s la même catégorie professionnelle ; l’évaluation des salariés n’était pas pertinente.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 18 décembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions et aux termes desquelles la société [1] demande à la cour de

A titre principal :

— CONFIRMER le jugement sauf en ce qu’il a :

o Débouté la société [1] de sa demande d’article 700 du code de procédure civile ;

o condamné la société [1] à verser à M. [T] la prime variable et les congés payés y afférents pour l’année 2019 et 2020 ;

Par conséquent :

— CONFIRMER l’absence de violation par la société [1] de son obligation d’informer et consulter le CSE sur le projet de licenciement pour motif économique ;

— CONSTATER la régularité de l’ordre des licenciements fixé par la société [1]

— CONSTATER le respect de l’obligation de reclassement de la société [1] ;

— CONSTATER l’absence de toute discrimination syndicale commise par la société [1] envers M. [T] ;

— CONSTATER que le motif économique justifiant le licenciement de M. [T] est fondé ;

— CONFIRMER que le poste de M. [T] a été supprimé ;

— CONFIRMER l’absence de brutalité et de caractère vexatoire du licenciement de M. [T];

— CONSTATER la régularité le forfait annuel en jours de M. [T];

— CONDAMNER la société [1] SARL à verser à M. [T] 1 486,43 euros bruts au titre de la prime variable 2019, outre 148,64 euros au titré des congés payés y afférents ;

— CONFIRMER que M. [T] a bien perçu sa prime variable au titre de l’année 2020 ;

En conséquence

— REJETER l’intégralité des demandes de M. [T] ;

A titre subsidiaire :

— CONFIRME R l’absence de réalisation par M. [T] d’heures supplémentaires justifiant un rappel de salaire ;

En tout état de cause :

— CONDAMNER M. [T] à verser à la société [1] la somme de 10 000 euros en vertu des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La société [1] réplique que :

Sur le licenciement :

— Sur l’obligation d’information consultation :

o La société n’était pas tenue par l’obligation d’information-consultation dès lors que le CSE n’était pas formé et que le processus électoral a été engagé le 19 juillet 2020, soit après les licenciements ;

o Le courriel de M. [H] informant la société de la tenue d’élections professionnelles a été envoyé le 16 juillet 2020 après le début de la procédure de licenciement pour motif économique ;

o Les courriers de convocation ont été préparés le 3 juillet par la direction allemande et les problèmes postaux transfrontaliers ont repoussé les envois au 7 juillet 2020 ;

o Le courrier de M. [T] informant la société de sa candidature aux élections a été envoyé après l’envoi de la convocation à entretien préalable ;

— Sur l’ordre des licenciements :

o La société a bien respecté les critères d’ordre et n’était pas tenue d’en communiquer le tableau aux salariés car leur demande a été faite le 11 septembre 2020, soit plus de 10 jours après le licenciement ;

o M. [U] et [T] qui exercent des fonctions très proches appartiennent à la catégorie professionnelle du « service et maintenance » ; l’employeur n’a aucune obligation de préciser qui a évalué les salariés ou a procédé au processus de fixation des critères tant qu’il indique par écrit les différents critères légaux ;

o M. [T] ne justifie pas de préjudice lié à la non-communication de l’ordre des licenciements ;

— Sur l’obligation de reclassement :

o La société [1] était la seule société française du groupe et malgré des recherches, aucun poste de reclassement n’était disponible ;

— Sur le bienfondé du licenciement :

o Le licenciement de M. [T] n’est pas nul :

Il ne bénéficiait pas du statut protecteur car la convocation à entretien préalable a été envoyée avant l’information de sa candidature ;

La candidature avait pour objet de faire barrage au licenciement ;

Sa candidature n’était pas publiée au moment du licenciement et la société [5] n’en avait pas connaissance ;

Le licenciement n’est pas fondé sur une discrimination syndicale dès lors que la société n’avait pas connaissance de l’activité syndicale de M. [T] et que le licenciement économique concernait des salariés sans activité syndicale ;

o La société [1] faisait face à des difficultés économiques caractérisées par :

Une alerte quant à la situation économique de la société avait été donnée par le commissaire aux comptes le 18 novembre 2019 ;

La tendance négative du résultat d’exploitation de la société depuis 2017 qui n’est positif que par une aide du groupe en 2019 ; une nouvelle aide a été accordée en 2020 ;

La baisse du chiffre d’affaires réel de la société française plus de deux semestres consécutifs ;

La dégradation globale de la situation de la société nécessitant le soutien financier du groupe ;

o La lettre de licenciement indique des chiffres précis de la société, les critères pris en compte, le périmètre d’appréciation du motif économique ;

o La situation économique n’est pas imputable à une faute de gestion de la part de la société ;

o Le poste des salariés a bien été supprimé :

Les missions de M. [T] ont été réparties entre M. [U] et M. [N] ;

Les recrutements effectués le sont pour des postes différents de ceux exercés par les salariés licenciés ;

Les licenciements n’étaient ni brutaux ni vexatoires ;

Sur l’exécution du contrat de travail :

— La convention de forfait jours était régulière et opposable à M. [T] :

o Elle était mise en place en l’application de l’accord d’entreprise du 18 février 2015 ;

o Le forfait jours était conforme aux dispositions conventionnelles et à la législation en vigueur et prévoyait des garanties relatives aux durées maximales de travail et au temps de repos en prévoyant

Un suivi régulier des amplitudes et charges de travail qui donnait lieu à un suivi effectif via une auto-déclaration des heures de travail ;

Organisation d’entretiens individuels annuels et la possibilité de solliciter un entretien supplémentaire ;

— La demande relative aux heures supplémentaires entre le 3 juillet 2017 et le 18 novembre de la même année est prescrite ;

— Il n’apporte pas de preuve fiable des heures supplémentaires qu’il aurait effectuées ;

— Les données du logiciel [4], destiné entre autres à assurer le respect des conditions légales en matière de forfait jours, démontrent qu’il n’effectuait pas autant d’heures qu’il le prétend ;

— M. [T] renseigne de nombreuses heures qui correspondent à son temps de trajet qui ne constitue pas du temps de travail ;

— Il n’a jamais sollicité le paiement d’heures supplémentaires avant l’instance ;

— Le contingent d’heures supplémentaires n’a pas été dépassé ;

— Le caractère intentionnel du travail dissimulé n’est pas établi.

Sur les primes 2019 et 2020 :

— Les objectifs de la prime de 2019 étaient fixés dans son contrat de travail et étaient collectifs ;

— Il ne peut prétendre qu’à 1486,43 euros au titre de la prime de 2019 ;

— Les objectifs collectifs de 2020 n’étaient pas remplis au départ de M. [T] donc la prime n’est pas due.

MOTIFS

Sur la demande de dommages-intérêts pour violation de l’obligation d’information et consultation du CSE

La société [1] employait au moins 11 salariés mais moins de 50 salariés et a procédé au licenciement de trois salariés sur moins de 30 jours.

Selon l’article L.1233-8 du code du travail, l’employeur qui envisage de procéder à un licenciement collectif pour motif économique de moins de dix salariés dans une même période de trente jours réunit et consulte le comité social et économique dans les entreprises d’au moins onze salariés, dans les conditions prévues par la présente sous-section.

Le comité social et économique rend son avis dans un délai qui ne peut être supérieur, à compter de la date de la première réunion au cours de laquelle il est consulté, à un mois. En l’absence d’avis rendu dans ce délai, le comité social et économique est réputé avoir été consulté.

Aux termes de l’article L.1235-15 du code du travail, est irrégulière toute procédure de licenciement pour motif économique dans une entreprise où le comité social et économique n’a pas été mis en place alors qu’elle est assujettie à cette obligation et qu’aucun procès-verbal de carence n’a été établi.

Le salarié a droit à une indemnité à la charge de l’employeur qui ne peut être inférieure à un mois de salaire brut, sans préjudice des indemnités de licenciement et de préavis.

Il est constant que la société a établi un procès-verbal de carence aux élections du CSE le 21 novembre 2019.

Une demande d’organiser de nouvelles élections a été formulée par un salarié, M. [J], le 5 juin 2020 auprès de M. [H], directeur.

Le 19 juin 2020, M. [H] a informé les salariés de l’engagement du processus électoral.

Le service RH du groupe était en copie de ce courriel et a demandé, par courriel du 24 juin 2020, qu’il lui soit indiqué quel salarié avait sollicité la tenue des élections et quels salariés se porteraient candidats.

Les convocations à entretien préalable pour les licenciements économiques ont été adressées le 7 juillet 2020 et la société [1] expose que le service RH commun au groupe a débuté la recherche de postes de reclassement à compter du 22 juin 2020.

Dès lors, il y a lieu de retenir que les licenciements ont été envisagés alors que le processus électoral avait été engagé par M. [H], directeur France de la société, l’employeur ne pouvant utilement se prévaloir du courriel de M. [H] au gérant de la société datant du 16 juillet 2019 pour soutenir ne pas avoir été au courant antérieurement à l’engagement de la procédure de licenciement, alors au surplus que le service RH du groupe était parfaitement informé et conscient des conséquences de ce processus sur le projet de licenciement.

Le salarié reproche à l’employeur d’avoir engagé la procédure de licenciement économique alors que le processus électoral était en cours.

Toutefois, dès lors que le résultat des élections n’était pas proclamé, ni lorsque les licenciements ont été envisagés, ni à la date de leur notification, l’employeur n’a pas méconnu les dispositions de l’article L.1233-8 du code du travail.

Le salarié se prévaut d’un manquement à l’obligation de bonne foi dès lors que la poursuite de la procédure de licenciement a empêché la consultation des représentants du personnel sur le projet de licenciement.

Il soutient que cette attitude lui a causé un préjudice dès lors que son licenciement a été précipité et prématuré.

Dès lors que l’employeur a engagé la procédure de licenciement alors que le processus électoral était en cours, sans justifier d’un motif exigeant que le licenciement soit décidé avant l’issue du processus électoral, il y a lieu de considérer qu’il a manqué à son obligation de loyauté contractuelle.

Le salarié justifie d’un préjudice découlant de l’absence de consultation des représentants du personnel sur le motif économique et sur la définition des catégories professionnelles et des critères d’ordre.

Dès lors, par infirmation du jugement, la société [1] sera condamnée à payer à M. [T] la somme de 7 000 euros à titre de dommages-intérêts pour mauvaise foi dans le défaut de consultation du CSE.

Sur la demande de dommages-intérêts pour procédure brutale et vexatoire

La cour s’est déjà prononcée sur le maintien de la procédure de licenciement malgré la mise en 'uvre d’un processus électoral dont le salarié se prévalait également au soutien de sa demande de dommages-intérêts pour absence de consultation du CSE.

Le salarié se prévaut aussi de l’absence de motif économique et de suppression de son poste mais ces arguments sont de nature à priver le licenciement de cause réelle et sérieuse, non de le rendre brutal et vexatoire.

Dès lors, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande à ce titre.

Sur la demande de nullité du licenciement pour violation du statut protecteur

Aux termes de l’article L.2411-7 du code du travail :

« L’autorisation de licenciement est requise pendant six mois pour le candidat, au premier ou au deuxième tour, aux fonctions de membre élu de la délégation du personnel du comité social et économique, à partir de la publication des candidatures. La durée de six mois court à partir de l’envoi par lettre recommandée de la candidature à l’employeur.

Cette autorisation est également requise lorsque la lettre du syndicat notifiant à l’employeur la candidature aux fonctions de membre élu à la délégation du personnel du comité social et économique a été reçue par l’employeur ou lorsque le salarié a fait la preuve que l’employeur a eu connaissance de l’imminence de sa candidature avant que le candidat ait été convoqué à l’entretien préalable au licenciement.".

M. [T] a proposé sa candidature par courriel du 7 juillet 2020 à 16h43 adressé à M. [H].

La lettre de convocation à l’entretien préalable est datée du 3 juillet 2020 et le recommandé indique l’heure de 14h34.

Dès lors, il est établi que le courriel d’information sur sa candidature est postérieur à la convocation à l’entretien préalable.

M. [T] soutient qu’il a déjà été candidat aux élections professionnelles en 2016.

Toutefois, il ne ressort de cette candidature précédente, alors au surplus que des élections ont été organisées en 2019, que l’employeur était informé de l’imminence de sa candidature.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [T] de sa demande de nullité du licenciement pour violation du statut protecteur.

Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Sur la motivation de la lettre de licenciement

Il résulte de l’article L.1233-16 du code du travail que la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, doit énoncer, lorsqu’un motif économique est invoqué, à la fois la raison économique qui fonde la décision et sa conséquence précise sur l’emploi ou le contrat de travail du salarié.

En l’espèce, la lettre de licenciement du 17 août 2020 indique que la société n’est plus viable et détaille les évolutions du chiffre d’affaires et du résultat d’exploitation. Elle ajoute que ces motifs conduisent à supprimer le poste du salarié.

Dès lors, la lettre de licenciement répond aux exigences de l’article L.1233-16 du code du travail dès lors qu’elle fonde le licenciement sur l’existence de difficultés économiques.

Sur le bien-fondé sur motif économique

Selon l’article L.1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

— à des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus.

La durée d’une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires, telle que définie à l’article L.1233-3, 1°, a) à d), du code du travail, s’apprécie en comparant le niveau des commandes ou du chiffre d’affaires au cours de la période contemporaine de la notification de la rupture du contrat de travail par rapport à celui de l’année précédente à la même période.

Lorsque n’est pas établie la réalité de l’indicateur économique relatif à la baisse du chiffre d’affaires ou des commandes au cours de la période de référence précédant le licenciement, telle que définie à l’article L.1233-3, 1°, a) à d), du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, il appartient au juge, au vu de l’ensemble des éléments versés au dossier, de rechercher si les difficultés économiques sont caractérisées par l’évolution significative d’au moins un des autres indicateurs économiques énumérés par ce texte, tel que des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, ou tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

L’employeur produit tout d’abord un courrier de mise en garde du commissaire aux comptes du 18 novembre 2019 faisant état d’une baisse des capitaux propres arrivant à un montant inférieur à la moitié du capital social. Il évoque un chiffre d’affaires prévisible de 3 millions d’euros, soit une baisse de 11% par rapport à l’année précédente.

Il ajoute que la société fait face à des difficultés de recouvrement de créances clients et éprouve des difficultés ponctuelles à payer fournisseurs et salariés et que le carnet de commandes ne donne un horizon d’activité que jusqu’en mars 2020.

L’employeur se prévaut d’une baisse du chiffre d’affaires sur deux trimestres consécutifs (dernier trimestre 2019 et premier trimestre 2020).

Le salarié soutient que le chiffre d’affaires n’est pas fiable en raison de son calcul selon la méthode comptable [6] mais cette méthode étant en place sur les années de comparaison, le chiffre d’affaires reste un indicateur pertinent à la date du licenciement, peu important les perspectives sur plusieurs années.

L’employeur établit une baisse du chiffre d’affaires de 4,58 millions en 2017, 3,407 millions en 2018, 3,14 millions en 2019.

Il précise que ce chiffre d’affaires était au quatrième trimestre 2019 de 714 000 euros contre 1,2 millions d’euros au quatrième trimestre 2018.

Il ajoute une nouvelle baisse au premier trimestre de 2020 à 644 000 euros par rapport à 816 000 euros au premier trimestre 2019.

Toutefois, le salarié se prévaut d’un chiffre d’affaires en hausse en juin 2020, soit sur la période concomitante au licenciement, atteignant 1 726 050 euros contre 910 000 en juin 2019, l’employeur ne pouvant utilement soutenir qu’il ne faut pas retenir ce chiffre correspondant au « gross turnover » alors que lui-même retient cette donnée pour justifier la cause économique.

L’employeur soutient que le chiffre d’affaires de juin 2020 a été élevé en raison de décalages de livraisons prévues pour la fin 2019 et le 1er trimestre 2020 dus aux retards propres de clients.

Il faut donc lisser cette augmentation de 800 000 euros sur le dernier trimestre 2019 et le premier trimestre 2020. La cour constate que cela aboutit à une stabilité du chiffre d’affaires cumulé du dernier trimestre 2019 et de deux premiers trimestre 2020 avec celui des mêmes trimestres l’année précédentes.

L’indicateur de baisse du chiffre d’affaires sur deux trimestres sur la période concomitante du licenciement n’est donc pas établi.

Le salarié fait état d’un carnet de commandes excellent pour lequel il fait état de données chiffrées jusqu’en juillet 2020.

Toutefois les parties s’accordent à dire que, au regard de l’activité de l’entreprise, les commandes ne donnent lieu à perception de revenus que plusieurs années après.

L’employeur fait également état d’un résultat d’exploitation quasi nul en 2017 et négatif à – 84 638 euros en 2018.

Il reconnait l’existence d’un résultat d’exploitation positif à 59 000 euros en 2019 mais il indique que le résultat a été négatif sur les trois premiers trimestres et est devenu positif à la fin de l’année grâce à une aide de la société mère de 375 000 euros en fin d’année 2019. A défaut, le résultat d’exploitation aurait été négatif de – 316 000 euros.

Le salarié ne peut soutenir que cette aide est dérisoire alors qu’elle représente environ 12% du chiffre d’affaires et permet de revenir à un résultat d’exploitation positif.

En 2020, le résultat d’exploitation est toujours négatif à – 12 000 euros au premier trimestre et – 100 000 euros au 30 juin 2020 sur le rapport de gestion versé aux débats par l’employeur.

Le salarié verse un autre rapport de gestion adressé à M. [H] début juillet 2020. Toutefois, cet autre rapport de gestion fait également état d’un « net result » négatif à – 109 000 en juin 2020.

Le salarié soutient que, si le groupe anticipait un bénéfice avant impôts négatif, les chiffres de juin permettait d’envisager un bénéfice avant impôt positif de 62 000 euros. Il produit un « business continuity plan » dont l’employeur soutient qu’il a été établi par M. [H] pour plaire à la direction qui avait demandé une amélioration des résultats.

L’employeur établit que la société mère a consenti à un nouvel apport de 853 859 euros fin 2020, étant précisé que si le motif économique du licenciement doit s’apprécier à la date du licenciement, il peut être tenu compte d’éléments postérieurs pour cette appréciation.

Dès lors, s’il ne peut être considéré que le chiffre d’affaires évoluait négativement de manière significative au moment du licenciement, il avait néanmoins baissé par rapport au niveau de 2017 et il est établi que le résultat d’exploitation se dégradait aussi depuis 2017 et de manière significative en 2019 et jusqu’au premier semestre 2020, ce qui a nécessité des apports en capital consentis par le groupe pour l’année 2019 et l’année 2020.

Cette situation n’est pas invalidée par la décision de recruter quatre salariés, dont l’un pour un remplacement, fin 2021.

La société [1] établit ainsi l’existence de difficultés économiques caractérisant une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Sur l’imputabilité au groupe de la situation économique de l’entreprise

Le salarié soutient que la direction de la société [1] et le groupe [5] sont responsables de la situation économique en raison notamment :

— des choix stratégiques arrêtés en Allemagne,

— de l’attribution ou non de clients et de marchés,

— de la définition des prix fournisseurs et des prix clients,

— des arbitrages impactant le chiffre d’affaires, les charges et le résultat d’exploitation d'[1],

— de la politique de recrutement de [1].

Il soutient que la société [1] opère sur le marché, non pas dans son intérêt propre, mais uniquement dans celui du groupe et sur instructions du groupe.

Il indique qu’il reproche à la société mère et au groupe [5] d’avoir privé [1] de toute indépendance et d’avoir largement contribué, par son immixtion permanente dans la gestion d'[1], à la situation économique de celle-ci.

D’une part, la cour constate que le salarié ne sollicite pas que la société mère du groupe [1] soit reconnue comme son co-employeur.

D’autre part, seule la faute de l’employeur, ne constituant pas une simple erreur dans l’appréciation du risque inhérent à tout choix de gestion, peut priver de cause réelle et sérieuse un licenciement de nature économique.

A ce titre, le salarié soutient que le groupe fixait les prix d’achat par la société [1] ainsi que les prix à appliquer par cette dernière, ce qui occasionnait des pertes de marge.

Il produit des échanges de courriels de 2015 et 2016 dans lesquels les prix sont discutés.

L’employeur produit son catalogue de prix applicable à l’ensemble des filiales européennes et des attestations de divers salariés européens indiquant que les filiales revendent ensuite en fixant les prix ou renégociant des ristournes à l’achat.

Il ne ressort pas de ces éléments l’existence d’une faute de l’employeur.

En outre le salarié soutient que le groupe récupérait des contrats ou marchés obtenus par la société [1]. Il donne l’exemple de trois projets qui n’ont pas été confiés à la société [1]. Toutefois, pour deux de ces projets, l’employeur justifie par des raisons de capacité à les prendre en charge de leur attribution à une autre entreprise que la société [1], aucune faute ne pouvant être relevé. Pour le troisième projet, pour lequel la société [1] a effectué des prestations, l’employeur expose que cette dernière a bien perçu une partie du chiffre d’affaires généré par le projet. Là encore aucune faute n’est établie.

Sur la suppression du poste

M. [T] soutient que son poste n’a pas été supprimé.

Toutefois, la société [1] expose que les tâches de M. [T] ont été réparties entre M. [U] et M. [N].

Elle produit les organigrammes antérieur et postérieur au licenciement qui font bien apparaître la suppression du poste de M. [T] ainsi que le courriel de M. [B], qui a repris la direction de l’entreprise, informant les autres salariés de la répartition des tâches.

Ces pièces établissent que l’emploi de M. [T] a bien été supprimé.

M. [T] ajoute que la société [1] a lancé le recrutement de 2 salariés Ingénieurs des Systèmes de Sécurité, dont les fonctions regroupent plusieurs tâches autrefois exercées, de fait, par M. [T].

Toutefois, outre qu’elle est postérieure de plus d’un an au licenciement, il ressort que l’annonce porte sur un poste d’ingénieur technique axé sur les systèmes de sécurité, qui ne sont pas évoqués dans la fiche de poste de M. [T].

Sur l’obligation de reclassement

Aux termes de l’article L.1233-4 du code du travail dans sa version issue de l’ordonnance n°2017-1718 du 20 décembre 2017, « le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel ».

Il n’y a pas de manquement à l’obligation de reclassement si l’employeur justifie de l’absence de poste disponible, à l’époque du licenciement, dans l’entreprise ou, s’il y a lieu, dans le groupe auquel elle appartient.

Il n’est pas contesté que la société [1] appartient à un groupe mais que la société [1] est la seule implantée sur le territoire national.

L’employeur justifie par la production des registres du personnel avant et après le licenciement de l’absence de poste vacant au sein de la société [1] lors du licenciement.

La circonstance que le directeur des ressources humaines du groupe a antérieurement proposé un partage des ressources humaines du groupe afin d’éviter des embauches ne constitue pas un engagement à élargir le périmètre du reclassement au-delà du territoire national.

Dès lors, il y a lieu de retenir que la société [1] a satisfait à son obligation de reclassement.

Sur la demande de nullité du licenciement pour discrimination

Selon l’article L.1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L.3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, d’horaires de travail, d’évaluation de la performance, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de ses activités syndicales.

L’article L.2141-5 du code du travail dispose qu’il est interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d’avancement, de rémunération et d’octroi d’avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail.

Aux termes de l’article L.1134-1 du code du travail, lorsque survient un litige en raison d’une discrimination, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble laissent supposer l’existence d’une telle discrimination et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

M. [T] présente les faits suivants :

o dès le mois de juin 2020, la société [1] avait été informée de sa candidature,

o la société [1] l’a convoqué à un entretien préalable le jour même où ce dernier lui a confirmé qu’il se porterait candidat aux élections professionnelles, sa candidature ayant été prévisible,

o 2 salariés sur les 3 concernés par la procédure de licenciement étaient respectivement candidat/candidat imminent et pressenti pour être candidat aux élections,

o le motif économique de licenciement n’est ni réel, ni sérieux et repose notamment sur une présentation tronquée de la situation économique de la société et de son chiffre d’affaires.

Sur les deux premiers faits, la cour a retenu qu’il n’était pas établi que la société [2] a été informée de la candidature de M. [T] aux élections du CSE avant l’envoi de la lettre de convocation à l’entretien préalable, ni n’avait connaissance d’une candidature imminente.

Sur la proportion de deux tiers de salariés candidats dans les salariés licenciés, il a été jugé que M. [H] ne pouvait être candidat aux élections professionnelles. Le fait n’est pas établi.

Sur le caractère réel et sérieux du motif économique du licenciement, la cour a jugé qu’il était établi.

Dès lors, les éléments présentés par M. [T] ne sont pas établis et ne laissent pas, pris dans leur ensemble, présumer l’existence d’une discrimination.

Sur la demande de dommages-intérêts pour non-respect des critères d’ordre

Aux termes de l’article L.1233-5 du code du travail :

« Lorsque l’employeur procède à un licenciement collectif pour motif économique et en l’absence de convention ou accord collectif de travail applicable, il définit les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements, après consultation du comité social et économique.

Ces critères prennent notamment en compte :

1° Les charges de famille, en particulier celles des parents isolés ;

2° L’ancienneté de service dans l’établissement ou l’entreprise ;

3° La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés ;

4° Les qualités professionnelles appréciées par catégorie.

L’employeur peut privilégier un de ces critères, à condition de tenir compte de l’ensemble des autres critères prévus au présent article.

Le périmètre d’application des critères d’ordre des licenciements peut être fixé par un accord collectif.

En l’absence d’un tel accord, ce périmètre ne peut être inférieur à celui de chaque zone d’emplois dans laquelle sont situés un ou plusieurs établissements de l’entreprise concernés par les suppressions d’emplois.

Les conditions d’application de l’avant-dernier alinéa du présent article sont définies par décret."

Ces critères doivent s’apprécier par référence aux catégories professionnelles et aux fonctions réellement exercées par les salariés au sens de la convention collective, la notion de catégories professionnelles devant s’entendre comme l’ensemble des salariés qui exercent dans l’entreprise des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune.

M. [T] soutient qu’il ne devait pas être classé dans la catégorie « service et maintenance » avec M. [U].

L’employeur produit l’organigramme de la société indiquant que M. [T] et M. [U] étaient les deux seuls salariés du service « Serv », M. [T] étant le manager des deux. Ce service a pour objet d’assurer la gestion du service client.

L’employeur précise que M. [T] s’occupait également de la réponse aux offres.

Il produit le document d’ordre des licenciements dans lequel l’autre catégorie professionnelle retenue était celle des ingénieurs technico-commerciaux.

M. [T] affirme qu’il n’exerçait pas de fonctions de terrain pour reconnaître ensuite qu’il exerçait ces fonctions en raison du départ antérieur d’un autre salarié.

Il ajoute qu’il avait la responsabilité en matière de SSE et de certification [7] mais ces tâches ne permettent pas de déterminer une catégorie professionnelle distincte.

Dès lors, il y a lieu de retenir que M. [T] appartenait à la catégorie professionnelle « service et maintenance ».

M. [T] soutient ensuite que la société [1] n’explique en rien comment elle a appliqué les critères d’ordre qu’elle a sélectionnés.

Il ressort du document produit par l’employeur que M. [T] a eu quatre points en moins que M. [U] en raison de la différence d’âge et de lieu de résidence.

Il en ressort aussi qu’il a eu deux points de moins sur la qualité du travail.

Si le juge ne peut pas, pour la mise en 'uvre de l’ordre des licenciements, substituer son appréciation des qualités professionnelles du salarié à celle de l’employeur, il lui appartient, en cas de contestation, de vérifier que l’appréciation portée sur les aptitudes professionnelles du salarié ne procède pas d’une erreur manifeste ou d’un détournement de pouvoir.

Il appartient à l’employeur de communiquer au juge, en cas de contestation, les éléments objectifs sur lesquels il s’est appuyé pour arrêter son choix.

En l’espèce, l’employeur ne communique aucune information sur la mise en 'uvre du critère de la qualité du travail.

Dès lors, alors que seulement deux points séparent M. [T] et M. [U], le salarié justifie de son préjudice.

Il y a lieu, par infirmation du jugement, de condamner la société [1] à lui verser la somme de 30 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de l’ordre des licenciements.

M. [T] soutient en outre que l’employeur n’a pas répondu à sa demande de communication des critères d’ordre en méconnaissance de l’article D.1233-1 du code du travail mais il ne forme pas de demande indemnitaire de ce chef.

Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

Sur le forfait en jours

La société [1] produit l’accord collectif d’entreprise du 18 février 2015 dont le salarié se contente d’indiquer que la société [1] ne justifie ni de l’existence (ou de l’étendue) du mandat du salarié avec qui elle a conclu l’accord, ni du fait qu’elle était légitime à négocier et conclure un tel accord avec un salarié mandaté alors que l’accord expose lui-même le mandatement de M. [N].

Cet accord prévoit le respect des durées de travail et de repos journalières et hebdomadaires.

Il est prévu le suivi de la charge de travail par un document de contrôle tenu par le salarié chaque mois et remis à son supérieur hiérarchique, qui devra à cette occasion assurer un suivi régulier de l’organisation et de la charge de travail et notamment le nombre de jours de repos et le nombre de jours travaillés dans le mois.

Il est prévu également un entretien individuel annuel obligatoire.

Dès lors, le salarié ne peut utilement soutenir que la convention individuelle conclue en application de cet accord collectif est nulle.

Le salarié soutient ensuite, d’une part, que l’employeur doit établir que l’entretien annuel a été tenu et, d’autre part, qu’il remplissait le logiciel [4] dédié à la facturation aux clients et non au suivi de la durée du travail.

S’agissant du logiciel [4] l’employeur produit un courriel de M. [H] du 4 mai 2018 adressé des salariés dans lequel il est indiqué que ce logiciel répond aux exigences légales sociales en France et qu’il faut indiquer le nombre de jours ouvrables et que cet outil permet de se conformer la certification [7], référentiel de management respectueux. M. [T] était chargé de récupérer ces tableaux mensuels.

Dès lors, la cour retient que le logiciel [4] participait du suivi de la charge de travail.

Mais, l’employeur ne justifie pas de l’utilisation par lui des données du logiciel, ni de la tenue des entretiens individuels annuels.

Dès lors, la convention de forfait est privée d’effet.

Sur la prescription

L’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

La société [1] soulève la prescription de la demande de M. [T] en ce qu’elle porte sur la période antérieure au 18 novembre 2017 au motif que le contrat de travail a été rompu le 18 novembre 2020.

Toutefois, si le préavis a pris fin le 18 novembre 2020, le contrat de travail a été rompu par l’envoi de la lettre de licenciement du 17 août 2020.

Dès lors, la demande de M. [T] en ce qu’elle porte sur des sommes postérieures au 17 août 2017 est recevable.

Sur l’existence d’heures supplémentaires

Il résulte des dispositions de l’article L.3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

La charge de travail confiée dans le cadre du forfait en jours irrégulièrement mis en place, étant connue de l’employeur, les heures de travail exécutées pour y faire face répondent à sa commande, fût-elle implicite.

Au soutien de sa demande, M. [T] produit un décompte d’heures supplémentaires. Il indique qu’il prenait son poste à 7h45 et produit les horaires des courriels adressés au cours de la période.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre en produisant ses propres éléments.

L’employeur produit les heures de travail enregistrées dans le logiciel [4]. Il en conclut que M. [T] a travaillé 32,46 heures par semaine en moyenne sur la période mais la cour rappelle que le calcul des heures supplémentaires ne s’établit pas en moyenne hebdomadaire.

En conséquence, au regard de l’ensemble des éléments versés aux débats, il y a lieu, par voie d’infirmation du jugement, de considérer que le salarié a effectué des heures supplémentaires qui n’ont pas donné lieu à rémunération mais en nombre inférieur à ce qu’il revendique, et de condamner la société [1] à payer à M. [T] les sommes de 36 673,74 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires et 3667,37 euros au titre des congés payés afférents.

Sur la demande de dommages-intérêts pour privation du repos compensateur

Il n’apparaît pas que M. [T] ait effectué des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel. Il y a lieu de le débouter de sa demande au titre de l’indemnisation de la contrepartie obligatoire en repos.

Sur la demande de dommages et intérêts pour non-paiement des heures de travail réellement effectuées en temps et en heure

M. [T] affirme que le retard de paiement des heures supplémentaires lui a causé un préjudice qui tient à une perte de revenu ainsi qu’à un manque de reconnaissance de son implication et de son professionnalisme.

Il ne justifie pas ainsi de l’existence, ni de l’étendue de son préjudice.

Sur la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Le caractère intentionnel de la dissimulation d’emploi ne peut se déduire du seul accomplissement d’heures supplémentaires non rémunérées. Il ne peut davantage se déduire de la seule application d’une convention de forfait nulle ou privée d’effet.

Le seul fait de soumettre un salarié à une convention de forfait privée d’effet ne suffit pas à caractériser l’intention frauduleuse de l’employeur. En l’espèce, le salarié n’apporte aucun élément susceptible d’établir le caractère intentionnel de la dissimulation, de sorte que la demande d’indemnité doit être rejetée.

Sur la demande de prime variable 2019 et 2020

L’article 5 du contrat de travail de M. [T] prévoit une prime d’objectifs dont le montant et les modalités d’attribution sont définis annuellement.

M. [T] a sollicité le paiement d’un bonus pour 2019 dont le conseil de prud’hommes a fixé le montant à 3 042,50 euros.

La société [1] produit un courriel de M. [H] du 29 avril 2020 dans lequel celui-ci indique que les objectifs sont fixés en décembre ou janvier. Il chiffre à 1 486,43 euros le bonus variable 2019 dû à M. [T].

Dès lors, par réformation du jugement, la société [1] sera condamnée à payer à M. [T] la somme de 1 486,43 euros bruts à titre de bonus variable 2019 ainsi que 148,64 euros au titre des congés payés y afférents.

S’agissant de la prime variable 2020, en l’absence de stipulation contraire, une prime variable versée au salarié en contrepartie de son activité s’acquiert au prorata du temps de présence dans l’entreprise.

Aux termes de l’article 1353 du code civil, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver et, réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

L’employeur affirme à tort que le contrat de travail prévoit une absence d’acquisition prorata temporis de la prime variable.

Il affirme en outre que M. [T] ne justifie pas avoir rempli ses objectifs.

Toutefois, il appartient à l’employeur d’établir dans quelle proportion les objectifs ont été atteints.

Compte-tenu du courriel de M. [H] du 29 avril 2020 qui prévoyait une prime variable de 3 716 euros pour M. [T] pour l’année 2020, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société [1] à lui verser 1 744,85 euros à titre de prime variable 2020 et 174, 78 euros au titre des congés payés afférents, M. [T] ne contestant pas ces montants.

Sur la demande de dommages et intérêts pour non-paiement des primes variables 2019 et 2020 en temps et en heure

M. [T] affirme que le retard de paiement des primes variables lui a causé un préjudice qui tient à une perte de revenu ainsi qu’à un manque de reconnaissance de son implication et de son professionnalisme.

Il ne justifie pas ainsi de l’existence, ni de l’étendue de son préjudice.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour non-paiement des primes variables.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il y lieu de confirmer la décision du conseil de prud’hommes sur ces points.

Les dépens d’appel sont à la charge de la société [1], partie succombante.

Il paraît inéquitable de laisser à la charge du salarié l’intégralité des sommes avancées par lui et non comprises dans les dépens. Il lui sera alloué la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’employeur sera débouté de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour,

CONFIRME le jugement [8] en ce qu’il a débouté M. [T] de ses demandes de dommages-intérêts au titre du défaut de consultation du CSE, de dommages-intérêts pour violation des critères d’ordre et de rappel de salaire pour heures supplémentaires et en ce qu’il a fixé à 3 042,50 euros la somme due à titre de rappel de prime variable 2019 et 304, 25 de congés payés afférents,

Statuant à nouveau et y ajoutant :

CONDAMNE la société [1] à payer à M. [T] les sommes de :

—  7 000 euros au titre de dommages-intérêts pour mauvaise foi dans le défaut de consultation du CSE,

—  30 000 euros au titre de dommages et intérêts pour non-respect de l’ordre des licenciements,

—  36 673,74 euros au titre de rappels de salaire des heures supplémentaires et 3 667,3 euros de congés payés afférents,

—  1 486,43 euros bruts à titre de bonus variable 2019 et 148,64 euros de congés payés y afférents,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

CONDAMNE la société [1] aux dépens de la procédure d’appel,

CONDAMNE la société [1] à payer à M. [T] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et la DEBOUTE de sa demande à ce titre.

LE GREFFIER LE PRESIDENT