XXX

Numéro 3185/10

COUR D’APPEL DE PAU

2^e CH – Section 1

ARRET DU 12 juillet 2010

Dossier : 09/01399

Nature affaire :

Action relative à la despécialisation

Affaire :

I J-K épouse X

C/

Y Z-B, C D-E L Z-B

Grosse délivrée le :

à

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 12 juillet 2010, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 25 Mai 2010, devant :

Monsieur BERTRAND, Président chargé du rapport

Madame MEALLONNIER, Conseiller

Monsieur BEAUCLAIR, Conseiller

assistés de Madame SAYOUS, Greffière, présente à l’appel des causes.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

Madame I J-K épouse X

née le XXX à XXX

de nationalité Française

XXX

XXX

représentée par la SCP P. et C. LONGIN, P. LONGIN-DUPEYRON, O. MARIOL, avoués à la Cour

assistée de M^e BORDENAVE, avocat au barreau de PAU

INTIMES :

Monsieur Y Z-B

né le XXX à XXX

de nationalité Française

XXX

XXX

XXX

Madame C D-E L Z-B

née le XXX à XXX

de nationalité Française

XXX

XXX

représentée par la SCP DE GINESTET / DUALE / LIGNEY, avoués à la Cour

assistée de la SCP DISSEZ, avocat au barreau de PAU

sur appel de la décision

en date du 11 MARS 2009

rendue par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PAU

Objet succinct du litige – Prétentions et arguments des parties

Vu l’appel interjeté le 16 avril 2009 par Madame X d’un jugement du tribunal de grande instance de Pau du 11 mars 2009,

Vu les conclusions de Monsieur Y Z-B et de Madame L C Z-B, ci-après nommés les consorts Z-B, du 8 décembre 2009,

Vu les conclusions de Madame X du 2 février 2010,

Vu l’ordonnance de clôture du 13 avril 2010 pour fixation de l’affaire à l’audience du 25 mai 2010,

— - – - – - – - – - – - – - -

Respectivement nu-propriétaire et usufruitière d’un immeuble à usage commercial situé à XXX, comprenant un magasin de vente avec mezzanine de 270 m² environ, un bureau, des toilettes et une pièce à usage de dépôt, les consorts Z-B ont donné à bail commercial ces locaux par acte du 1^er avril 1983 à Madame X ; ce bail, renouvelé par tacite reconduction, a été renouvelé par acte notarié le 12 septembre 2002, pour neuf ans jusqu’au 31 décembre 2010.

Née en 1945, Madame X a souhaité, à l’occasion de sa retraite, céder son droit au bail à la SARL BUZY au prix de 130.000 €, et a notifié au bailleur ce projet de cession par acte d’huissier de justice du 18 juillet 2008, sur le fondement de l’article 34-3-1 du décret du 30 septembre 1953 modifié [L. 145-51 du code de commerce ], en exposant que la SARL BUZY envisageait d’exercer dans les lieux l’activité de bar-restaurant, compatible selon elle avec la destination, les caractères et la situation de l’immeuble.

Les consorts Z-B ont fait assigner Madame X par acte du 20 août 2008 devant le tribunal de grande instance de Pau pour constater qu’elle ne remplit pas les conditions préalables à demander la déspécialisation de son bail, et en tout état de cause pour dire que l’activité sollicitée de bar-restaurant est incompatible avec la destination, les caractères et la situation de l’immeuble, dire nulle et de nul effet la notification du 10 juillet 2008.

Le jugement entrepris du 11 mars 2009 a fait droit au premier moyen invoqué par le bailleur en constatant que Madame X ne remplit pas les conditions préalables à demander la déspécialisation plénière de son bail, et dit nulle et de nul effet la notification du 10 juillet 2008, rejetant la demande reconventionnelle de Madame X.

Le premier juge a considéré que, dès lors que Madame X avait commencé à percevoir ses droits à la retraite, avait été autorisée à procéder à la liquidation de son fonds et ne l’exploitait plus depuis plusieurs mois, elle ne pouvait prétendre à l’application de l’article L. 145-51 du code de commerce, qui ne pouvait être étendu à la locataire déjà admis à la retraite.

Madame X demande d’infirmer ce jugement, de constater que la notification du 10 juillet 2008 était valable et devait recevoir effet, que l’opposition des consorts Z-B était infondée sinon abusive, de les condamner à lui payer la somme de 148.657,56 € outre intérêts à compter de l’arrêt à intervenir.

Sur la régularité de déspécialisation, elle soutient qu’en réalité elle n’a jamais cessé son activité en bénéficiant des dispositions de la loi du 21 août 2003 portant réforme des retraites lui permettant de cumuler l’emploi et la retraite, que ce n’est que lorsque elle aura cesser définitivement son activité commerciale qu’elle percevra la retraite complémentaire RSI, qu’elle n’a cessé temporairement son activité que pour faire des travaux dans le magasin.

Sur sa prise des droits à la retraite elle considère que l’article L. 145-51 du code de commerce ne distingue pas cette prise de droits à la demande de bénéfice de la retraite, qu’elle est retraitée active et peut bénéficier du droit à déspécialisation.

Sur la compatibilité de l’activité exercée, Madame X soutient que les locaux sont seulement affectés à l’exercice d’une activité commerciale, que l’environnement n’est pas protégé, que les bailleurs font une confusion entre la destination du bail et celle de l’immeuble, seule visée par la loi.

A titre reconventionnel elle considère que le refus du bailleur est injustifié, qu’elle a perdu la possibilité de percevoir le prix de cession de 130.000 €, que depuis deux ans toute cession est devenue impossible, qu’en outre elle a été contrainte de poursuivre une activité non rentable en exposant une perte d’exploitation annuelle de 30.000 € et a dû régler 13.657,56 € de dépenses entre juillet 2008 et septembre 2009.

Madame X précise qu’elle a été ébranlée nerveusement par les attaques dont elle a été l’objet, que la volte-face de Monsieur Y Z, qui avait donné son accord, est d’autant plus critiquable.

Les consorts Z-B demandent de dire irrecevable et mal fondée Madame X en son appel, de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a dit que Madame X n’entrait plus dans le champ d’application de l’article L. 145-51 du code de commerce,

— d’y ajouter pour dire que l’activité alléguée n’est pas compatible avec la destination du bail comme constitutif d’une activité nocturne, malodorante, génératrice du bruit et génante pour le voisinage,

— de dire et juger qu’ils n’ont pas commis de faute génératrice d’un préjudice, par l’exercice d’un droit,

— à titre subsidiaire de constater que Madame X ne justifie d’aucun préjudice quelconque, de la débouter de ses demandes et conclusions

Sur les faits ils rappellent notamment que, si Madame Z-B, née en 1910 et âgée de 98 ans, craignait particulièrement l’installation d’un bar-restaurant générateur de nuisances dans le voisinage, situé à proximité du stade de Coarraze, Monsieur Y Z n’y était pas particulièrement opposé mais s’est rangé à l’avis de sa mère, par respect filial.

Sur la qualité de Madame X, ils soutiennent qu’ayant déjà reçu depuis 2005 la notification de sa retraite commerciale, elle ne peut bénéficier des dispositions de l’article L 145-51 du code de commerce, que contrairement à ce qu’elle prétend elle a cessé toute activité, que le magasin a été fermé de juillet 2008 au 1^er avril 2009 selon les procès-verbaux d’huissier produits aux débats.

Sur les conditions de l’exploitation envisagée, les consorts Z-B soutiennent que leur exercice était incompatible avec la destination du bail, le caractère et la situation de l’immeuble, que précisément le bail lors du renouvellent du 12 septembre 2002 a autorisé la locataire à exercer toute activité commerciale, en dehors de la seule interdiction prescrite tenant au bruit, aux odeurs et à l’activité nocturne, que le refus exprimé par le bailleur est légitime, l’activité envisagée n’étant pas compatible avec la destination du bail.

Sur le préjudice, ils soutiennent que l’exercice d’un droit n’est pas constitutif d’une faute, que l’idée d’une perte de chance ne saurait prévaloir, rien n’indique l’impossibilité pour Madame X de céder son droit au bail pour toute activité autorisée par le bail, qu’enfin elle a repris son activité et le revendique, de telle sorte qu’elle ne peut justifier de l’existence d’un préjudice.

Sur ce

L’appel a été interjeté par Madame X dans les délais et des conditions de forme parfaitement régulières, étant observé que les consorts Z-B n’articulent aucun moyen à l’appui de leur demande tendant à dire l’appel irrecevable.

1-Sur l’application de l’article L. 145-51 du code de commerce

Cet article, situé effectivement dans la section relative à la déspécialisation, comme le font remarquer les consorts Z-B, dispose que :

Lorsque le locataire ayant demandé à bénéficier de ses droits à la retraite … a signifié à son propriétaire … son intention de céder son bail en précisant la nature des activités dont l’exercice est envisagé ainsi que le prix proposé, le bailleur a, dans un délai de deux mois, une priorité de rachat aux conditions fixées dans la signification.

A défaut d’usage de ce droit par le bailleur, son accord est réputé acquis si, dans le même délai de deux mois, il n’a pas saisi le tribunal de grande instance.

Si Madame X a signifié aux bailleurs par acte du 10 juillet 2008 son intention de céder [ son droit au ] bail à la SARL BUZY moyennant le prix de 130.000 €, en exposant qu’âgée de 63 ans, elle a été admise à bénéficier de ses droits à la retraite, sa situation n’était pas précisément celle-la, puisque en réalité Madame X :

— était retraitée active par un cumul emploi retraite depuis le 1^er mai 2005 (attestation de RSI Aquitaine du 8 avril 2009),

— ne bénéficiait que de la retraite de base du régime RSI depuis le 1^er mai 2009 (attestation RSI du 10 avril 2009),

— ne percevra sa retraite complémentaire RSI qu’après cessation définitive de son activité commerciale (même attestation).

Ce dispositif de cumul emploi retraite a été institué par la loi du 21 août 2003 portant réforme des retraites, permettant à compter du 1^er janvier 2004 de demander et de percevoir une retraite ORGANIC de base et de poursuivre ou de reprendre notamment, une activité commerciale dans la limite d’un plafond de ressources, la perception de la retraite complémentaire restant subordonnée à la cessation totale de l’activité.

En l’espèce Madame X a bénéficié de ce dispositif depuis le 1^er mai 2005, en percevant une retraite de base d’un montant mensuel de 675,37 €, majoration du conjoint comprise, tel que cela figure dans la notification de ses droits pour l’année 2008 jointe à la signification du 10 juillet 2008 faite aux bailleurs, elle justifie qu’elle est toujours inscrite au registre du commerce et des sociétés pour le fonds de commerce qu’elle exploite avenue de la gare à Coarraze.

L’article L. 145-51 du code de commerce, s’agissant des dispositions concernant le locataire ayant demandé à bénéficier de ses droits à la retraite, a été institué par la loi du 30 décembre 1985 pour faciliter la cession du droit au bail de ces locataires, au moment de leur départ à la retraite, avec un régime particulier de déspécialisation.

Contrairement à l’appréciation restrictive et littérale du premier juge, on ne peut pas considérer que l’article L. 145-51 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 30 décembre 1985, interdirait à un locataire ayant bénéficié d’une seule retraite de base, mais poursuivant son activité commerciale au titre d’un cumul emploi retraite autorisé par une loi postérieure du 21 août 2003, et en mesure de demander à bénéficier de sa retraite complémentaire définitive, de solliciter la déspécialisation auprès de son bailleur, dans le but de faciliter la cession de son droit au bail, dans la mesure où ce mécanisme n’était pas institué, que cette évolution correspond aux objectifs de la loi du 30 décembre 1985.

Par conséquent il convient de dire que Madame X, qui a porté sa situation à la connaissance de son bailleur selon signification du 10 juillet 2008 en toute clarté et bonne foi, pouvait prétendre à l’application de l’article L. 145-51 du code de commerce.

2-Sur l’exploitation du fonds pendant la procédure

Si les dispositions de l’article L. 145-51 du code de commerce ne prévoient pas expressément l’obligation pour le locataire de continuer d’exploiter le fonds et de garnir le local loué pendant la procédure ou l’instance en cours relative à la demande de déspécialisation, elle résulte cependant des obligations principales du preneur telles que prévues par les articles 1729 et 1729 du code civil, à peine de résiliation du bail

En l’espèce si Madame X a cessé temporairement son activité, c’est d’une part en raison de l’accord préalable de Monsieur Z-B, ce que celui-ci ne conteste pas, et résulte notamment du mail adressé à sa soeur, et d’autre part, suite à l’assignation des bailleurs formalisant leur refus, pour effectuer des travaux d’amélioration dans les lieux loués, ce dont elle justifie par la production de factures courant décembre 2008, la fourniture de matériaux et des attestations qui démontrent que la fermeture du magasin n’était que provisoire pour une réouverture intervenue en avril 2009 avec embauche de personnel.

Madame X produit en outre les justificatifs du règlement des loyers, de son assurance locative, des factures d’eau, EDF et de téléphone pendant cette période, ainsi que le paiement de la TVA pour les années 2008 et 2009 (1.660 € et 1.365 €) et les comptes de ces deux années qui démontrent que, nonobstant un résultat déficitaire, le fonds de commerce a été exploité.

Cette cessation temporaire d’activité, alors que Madame X exploite ce fonds de commerce depuis plus de 25 ans, en remplissant parfaitement ses obligations de preneur, ce que les bailleurs, qui n’ont d’ailleurs procédé à aucune mise en demeure courant 2008/2009, ne contestent pas, ne constitue pas un motif suffisant pour écarter la demande de déspécialisation.

3-Sur la condition relative à la compatibilité des activités dont l’exercice était envisagée

L’article L. 145-51 du code de commerce, ajoute 2^e alinéa, que :

La nature des activités dont l’exercice est envisagé doit être compatible avec la destination, les caractères et la situation de l’immeuble.

Il appartient au bailleur, qui n’utilise pas la priorité de rachat que lui confère ces dispositions et qui n’est pas d’accord avec la déspécialisation sollicitée, de rapporter la preuve de ce que l’activité envisagée, en l’espèce celle de bar-restaurant, est (ou était) incompatible avec la destination, les caractères et la situation de l’immeuble dans lequel le fonds est loué.

Contrairement à ce que soutiennent les consorts Z-B, il ne s’agit pas de rechercher la compatibilité avec la destination des lieux loués, mais avec la destination, les caractères et la situation de l’immeuble, tout en remarquant que même sur ce point, la destination contractuelle des lieux a été modifiée par les parties lors du renouvellement par acte notarié du 12 septembre 2002, puisque le bail d’origine du 1^er avril 1983, consenti pour l’exercice d’une activité de commerce de vente d’articles de quincaillerie, droguerie, ménage et autres articles pour la maison, a été modifié en tous commerces (le locataire pourra exercer dans les locaux loués le commerce qui lui plaira), avec la seule restriction de ne pouvoir exercer d’activités produisant des odeurs nauséabondes ou génératrices de bruits ou entraînant une gêne pour le voisinage ainsi qu’une activité nocturne (discothèque), restriction que les bailleurs opposent par principe, sans d’ailleurs caractériser précisément en quoi l’activité de bar-restaurant envisagée par la SARL BUZY aurait pu générer de telles nuisances.

Le bail de 1983 ne donne aucune indication sur l’immeuble en question, les lieux loués consistant en un magasin de vente avec mezzanine de l’ordre de 270 m², un bureau, des toilettes et une pièce à usage de dépôt, l’acte notarié joint cependant un plan cadastral de sa situation.

Il résulte de ce plan cadastral, des constats d’huissiers et des photographies annexées, que :

— il s’agit d’un immeuble exclusivement à usage commercial, sans caractéristiques particulières,

— l’immeuble est situé en XXX à Lourdes, et de la voie ferrée, à proximité de la gare, ce qui génère à priori un certain trafic avec les nuisances inhérentes,

— plus précisément l’immeuble est situé entre un autre commerce de jardinerie d’une part, et un parking attenant à une salle de sports d’autre part, proche d’un stade, qui selon les écritures des intimés, aurait conduit Madame Z-B, âgée de 98 ans, à craindre les 3^emes mi-temps des matchs de rugby… qui auraient donc vocation à se dérouler dans le bar-restaurant exploité par la SARL BUZY en générant des nuisances telles que cela justifierait son refus.

Dès lors que l’activité de bar-restaurant envisagée par cette société n’était manifestement pas incompatible avec la destination, les caractères d’un immeuble exclusivement à vocation commerciale, situé en bordure de voies de circulation et dans un environnement à vocation commerciale ou doté d’installation sportives, le motif invoqué par les bailleurs ne peut être considéré comme légitime ; le motif précis allégué des 3^emes mi-temps d’après matchs de rugby l’apparaît encore moins, s’agissant de moments certes festifs, mais limités dans leur fréquence, qui ne génèrent en général pas de nuisances, et auraient pu s’inscrire parfaitement dans l’environnement décrit.

4-Sur la réparation du préjudice

Les bailleurs doivent réparation au locataire du préjudice causé par la non réalisation du projet de cession de droit au bail.

Madame X produit l’acte de cession de droit au bail du 27 mai 2008 au profit de la SARL BUZY, sous conditions suspensives de l’obtention par le cessionnaire d’un prêt bancaire de 130.000 €, et de l’autorisation du propriétaire des locaux relative à la cession et à l’activité exercée de bar-restaurant.

Elle produit un avenant signé le 9 juillet 2008 de prorogation du délai de levée d’option au 30 septembre 2008, considérant que la société BUZY avait remis au rédacteur de l’acte l’attestation du CREDIT AGRICOLE confirmant l’accord du prêt pour le financement de cette acquisition, mais qu’en revanche les consorts Z-B n’ont pas souhaité donner leur accord à la cession pour l’activité de bar-restaurant, une notification de cession de bail étant en cours de signification afin de faire courir le délai de deux mois pour exercer leur priorité de rachat (signification effectuée le lendemain 10 juillet 2008).

Madame X produit également l’attestation du CREDIT AGRICOLE du 17 juin 2008 relative à l’accord de financement pour la SARL BUZY à hauteur de 134.000 €, et une attestation du gérant de cette société du 22 avril 2009 par laquelle il précise que, après la signature de l’avenant, devant le refus des bailleurs, de guerre lasse, j’ai été dans l’obligation de renoncer à mon achat, ce que je déplore, ajoutant qu’il avait concrétisé son projet en achetant un fonds de commerce de traiteur-boucherie-charcuterie à Pau.

Par conséquent le préjudice subi par Madame X, consistant dans la perte de la perception du prix de la cession envisagée, est directement en lien de causalité avec le refus injustifié des bailleurs ; il ne s’agit cependant que de la perte d’une chance, qui sera réparée, compte tenu des circonstances en l’espèce, à hauteur de la moitié du prix de cession, soit 65.000 €.

Par contre le coût des travaux d’amélioration des locaux, les dépenses relatives à l’engagement d’un personnel pendant l’été 2009 et les frais liés à l’exploitation du commerce ne peuvent être considérés comme relevant de ce préjudice.

L’équité commande en outre d’allouer à Madame X la somme de 4.000 € qu’elle sollicite, par application de l’article 700 du code de procédure civile, compte tenu des deux procédures de première instance et d’appel.

Par ces motifs

La cour

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

— Dit l’appel interjeté le 16 avril 2009 par Madame X recevable en la forme,

— Infirme le jugement du tribunal de grande instance de Pau du 11 mars 2009 et statuant à nouveau,

— Dit et juge l’article L. 145-51 du code de commerce, tel qu’issu de la loi du 30 décembre 1985, applicable à la demande de déspécialisation formulée par Madame X suivant signification du 10 juillet 2008,

— Déboute par conséquent les consorts Z-B de leur demande de nullité,

— Dit et juge le refus de déspécialisation opposé par les consorts Z-B injustifié,

— Les condamne à payer à Madame X la somme de 65.000 € à titre de dommages intérêts,

— Les condamne à payer la somme de 4.000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— Les condamne aux entiers dépens de première instance et d’appel, autorise la distraction au profit de la SCP LONGIN DUPEYRON MARIOL, avoués, conformément à l’article 699 du même code.

Arrêt signé par Monsieur BERTRAND, Président et par Madame SAYOUS, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRESIDENT