CC/BLL

Numéro 12/

COUR D’APPEL DE PAU

2^e CH – Section 1

ARRET DU 10/09/2012

Dossier : 11/02504

Nature affaire :

Cautionnement – Demande en paiement formée contre la caution seule

Affaire :

E Y, G Y épouse B

C/

SA Z IARD

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 10 septembre 2012, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 30 Avril 2012, devant :

Madame MEALLONNIER, Conseiller faisant fonction de Président

Madame CLARET, Conseiller chargé du rapport

Madame BUI VAN, Conseiller

assistés de Madame SAYOUS, Greffier, présent à l’appel des causes.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTS :

Monsieur E Y

né le XXX à XXX

de nationalité Française

XXX

XXX

Madame G Y épouse B

née le XXX à XXX

XXX

XXX

représentés par la SCP DUALE/LIGNEY avocats à la Cour

assistés de la SELARL BOURDALLE, avocat au barreau de PAU

INTIMEE :

SA Z IARD

poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

représentée par la SCP MARBOT CREPIN avocats à la Cour

assistée de M^e BOUILLOT, avocat au barreau de PARIS

sur appel de la décision

en date du 21 JUIN 2011

rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE PAU

Vu l’appel interjeté le 5 juillet 2011 par M. E Y et M^me G B épouse Y à l’encontre du jugement du tribunal de commerce de Pau en date du 21 juin 2011.

Vu les conclusions de M. E Y et de M^me G B épouse Y du 12 mars 2012.

Vu les conclusions de la SA Z IARD du 26 mars 2012.

Vu l’ordonnance de clôture du 12 avril 2012, l’affaire étant fixée à l’audience du 30 avril 2012.

Faits et procédure

Le 12 avril 1999 la société LA TXALUPA a acquis un fonds de commerce de café, bar, restaurant à l’enseigne de LA TXALUPA ; elle a souscrit à cet effet deux prêts,

— l’un par acte sous-seing privé en date du 12 avril 1999 auprès du crédit industriel d’Alsace et de Lorraine pour une somme de 370 000 F remboursable en 7 ans au taux de 6,9 % moyennant 82 mensualités de 5737,37 F avec la caution solidaire de la société C FICHER ; en contrepartie M^me G B épouse Y et M. E Y, gérants de la société LA TXALUPA, se portaient eux-mêmes cautions de cette garantie et procédaient à l’affectation hypothécaire du bien immobilier leur appartenant,

— l’autre par acte sous-seing privé du 13 avril 1999 auprès de la société de Distribution des Brasseries HEID pour une somme de 150 000 F remboursable dans un délai de 5 ans au taux de 5,5 % moyennant mensualités de 2830,69 F avec la caution solidaire de M^me Y et M. Y qui procédaient à l’affectation hypothécaire du bien leur appartenant en garantie du remboursement de cette somme.

Par jugement du tribunal de commerce de Pau du 7 novembre 2001, la SARL LA TXALUPA a fait l’objet d’un plan de continuation, les créanciers devant être réglés à hauteur de 100 % de leur créance sur une durée de 10 ans.

Suivant contrat en date du 24 février 2003 la SARL LA TXALUPA a souscrit une police d’assurance multirisques auprès de la Compagnie d’assurances Z sous le numéro AA166258 à effet du 1^er mars 2003.

Dans la nuit du 24 au 25 mars 2004 un incendie s’est déclaré dans le fonds de commerce exploité par la société LA TXALUPA et a détruit le bâtiment.

La société LA TXALUPA a sollicité la prise en charge du sinistre auprès de sa compagnie d’assurances, la société Z, laquelle a refusé et a déposé plainte avec constitution de partie civile le 27 juillet 2004 pour destruction volontaire par incendie et tentative d’escroquerie ; la plainte donnera lieu à une ordonnance de non-lieu le 9 décembre 2005.

La société LA TXALUPA a été mise en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Pau du 18 octobre 2004.

Les créanciers de la SARL LA TXALUPA se sont retournés contre les cautions, les époux Y ; la société SODIBRA C HEID a été intégralement réglée le 30 novembre 2005 par 4 chèques d’un montant global de 27 500 €.

Les époux Y ont été contraints de vendre le bien immobilier hypothéqué en garantie de l’emprunt souscrit auprès du Crédit Industriel d’Alsace et de Lorraine dont la sociétéBRASSERIE FICHER s’était portée caution, le prix de vente de 95 000 € permettant de régler la somme de 78 551,05 € restant due à ce créancier.

Par acte d’huissier en date du 4 janvier 2005 M^e A, mandataire judiciaire agissant en qualité de mandataire liquidateur de la SARL LA TXALUPA a assigné la compagnie Z pour voir cette dernière condamnée au paiement d’une indemnité de 83 555 € au titre du préjudice subi sur le matériel ainsi qu’une indemnité de 146 532 € au titre de l’indemnité pour la valeur du fonds.

Par jugement du 13 février 2007 le tribunal de commerce de Pau a prononcé la nullité du contrat d’assurance souscrit le 27 février 2003 à effet du 1^er mars 2003 par la SARL LA TXALUPA et a débouté M^e A ès qualités de liquidateur de le SARL LA TXALUPA de l’ensemble de ses demandes ; le jugement a été réformé par arrêt de la cour d’appel de Pau du 17 février 2009 qui a condamné la société Z assurances à payer à M^e A ès qualités les sommes de 83 855 € au titre des pertes matérielles et de 146 352 € au titre de la perte du fonds de commerce avec intérêts à compter du 4 janvier 2005, les intérêts étant capitalisés à compter du 14 juin 2007 date de la première demande, outre une somme de 2500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 15 avril 2009 la compagnie Z a réglé la somme de 251 214,17 € permettant à M^e A de régler tous les créanciers de la SARL LA TXALUPA.

Par acte d’huissier en date du 5 juillet 2010 M^me G Y et M. E Y ont assigné la compagnie Z par devant le tribunal de commerce de Pau aux fins de la voir condamnée, sous le bénéfice de l’exécution provisoire, à leur payer en leur qualité de caution la somme de 38 736,08 € correspondant aux sommes définitivement exposées en remboursement des créanciers de la société LA TXALUPA, celle de 50 532 € correspondant à la moins-value réalisée à l’occasion de la vente amiable du bien hypothéqué et aux frais de mise en vente, celle de 20 000 € en réparation de leur préjudice moral ; M^me Y a demandé en son nom personnel la condamnation de la compagnie Z au paiement de la somme de 517 160 € au titre de la perte de revenus et gains professionnels.

Par le jugement entrepris, le tribunal de commerce de Pau a :

— constaté que la mise en oeuvre du cautionnement de Monsieur Y et Madame B épouse Y résulte de la défaillance de la SARL LA TXALUPA qui se trouvait en état de cessation des paiements, avant même la survenance du sinistre incendie du 25 mars 2004 et avant même le refus de garantie opposée le 24 août 2004 par la compagnie Z,

— constaté irrecevable et mal fondée l’action de Monsieur Y et Madame B épouse Y,

— dit et jugé prescrite l’action de Monsieur Y et Madame B, – débouté Monsieur Y et Madame B de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

— condamné Monsieur Y et Madame B à payer chacun à la compagnie Z la somme de 1000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné Monsieur Y et Madame B aux entiers dépens de l’instance dont les frais de greffe taxés et liquidés la somme de 69,97 € en ce compris l’expédition du jugement.

Moyens et Prétentions des Parties

Aux termes de leurs dernières conclusions M. E Y et M^me G B épouse Y demandent à la cour :

— dire recevable et bien-fondé leur appel et y faire droit,

— infirmer la décision de première instance,

— déclarer parfaitement recevable l’action de M^me B et de M. Y comme n’étant pas prescrite,

— débouter la société Z assurance de toutes demandes fins et conclusions contraires,

— condamner la Compagnie Z à payer à Mme et M. Y les sommes de :

° 38 736,08 € au titre des sommes définitivement exposées en remboursement des créanciers de la société LA TXALUPA,

° 50 532 € au titre de la moins-value réalisée à l’occasion de la vente amiable du bien hypothéqué sis XXX à Pau et au titre des frais de mise en vente,

° 20 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral

— condamner Z à payer à M^me B seule une somme de 517 560 € au titre de la perte des revenus et gains professionnels,

— condamner Z à payer à M^me B et M. Y une somme de 5000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance comme d’appel.

Les appelants soutiennent pour l’essentiel que :

— M. Y a été contraint du fait des fautes de Z d’exécuter un engagement de caution et dès lors il est parfaitement recevable à agir en responsabilité à l’encontre de cette compagnie d’assurance sur la base de l’article 1382 du Code civil, le fait qu’il n’ait pas exercé de fonctions de direction au sein de la société étant totalement indifférent,

— l’action des époux Y ne se heurte à aucune prescription dans la mesure où la prescription biennale de l’article L. 114-1 du code des assurances est inapplicable en l’espèce puisque non fondée sur le contrat d’assurance mais sur la responsabilité délictuelle de la compagnie d’assurance au sens de l’article 1382 du Code civil, les cautions étant des tiers au contrat d’assurance souscrit entre la société LA TXALUPA et Z,

En tout état de cause si l’article L. 114-1 précité était applicable, l’action introduite par les cautions serait néanmoins recevable comme non prescrite compte tenu d’une cause d’interruption de la prescription antérieure à l’introduction de l’instance, suivant assignation du 4 janvier 2005, l’article 2242 du Code civil, applicable en l’espèce, faisant de l’action en justice une cause d’interruption de la prescription jusqu’à l’extinction de l’instance (arrêt de la cour d’appel de Pau du 17 février 2009), étant désormais jugé que lorsque deux actions sont liées l’interruption de la prescription peut s’étendre d’une action à l’autre notamment lorsque les actions même si elles ont des causes distinctes ont un même but,

la prescription ne pouvait commencer à courir tant que la cour d’appel de Pau n’avait pas condamné la compagnie Z (arrêt du 17 février 2009) à payer à Maître A ès qualités les sommes dues en exécution du contrat d’assurance, cet élément étant le déclencheur de l’intérêt à agir de Monsieur Y et de Madame B,

— si les cautions ont été recherchées ce n’est nullement à raison du fait que la société se trouvait en état de cessation des paiements avant le sinistre du 24 mars 2004 mais à raison de la liquidation judiciaire qui sera prononcée le 18 octobre 2004 avec la date de cessation des paiements fixée à cette même date, soit plusieurs mois après la survenance du sinistre, et c’est à tort que le tribunal a retenu que le sinistre intervenu le 25 mars 2004 n’avait strictement aucun lien avec l’actionnement des cautions,

— si la liquidation judiciaire de la société a été prononcée c’est parce que celle-ci ne pouvait plus exercer son activité du fait que les lieux dans lesquels elle l’exerçait avaient été détruits et si la compagnie Z avait fait le nécessaire pour indemniser son assurée conformément au contrat d’assurance la société aurait pu reprendre indiscutablement son activité, ce qui revient à considérer que c’est la résistance de Z qui a entraîné la liquidation judiciaire, laquelle a entraîné la mise en mouvement des cautions par les créanciers en cause, la meilleure preuve étant qu’après paiement des sommes dues par la compganie Z à son assurée il est résulté un boni de liquidation qui a permis de régler la totalité du passif de la société LA TXALUPA,

— le préjudice subi par les cautions réside notamment dans la vente amiable en urgence de leur bien immobilier avant la mise aux enchères prévue au 19 octobre 2007, ayant entraîné une moins-value de 50 000 € outre des frais pour 532 € et par le paiement resté à leur charge d’une somme de 38 736,08 € après versement par le mandataire liquidateur d’une somme de 67 314,97 €,

— M^me B a subi à titre personnel un préjudice particulier consistant dans la perte de son emploi, générant un préjudice total de 517 560 € soit 1847 jours entre la date de déclaration du sinistre et la date de versement des indemnités journalières à raison de 1847 x 280 €.

Aux termes de ses dernières conclusions la compagnie Z demande à la cour de :

— confirmer le jugement critiqué en toutes ses dispositions,

— dire et juger M. E Y irrecevable en sa demande, faute de justifier d’un quelconque intérêt ou d’une quelconque qualité pour agir à l’encontre de Z,

— dire et juger irrecevable car prescrite l’action en responsabilité engagée à l’encontre de Z du fait d’un hypothétique manquement à ses obligations contractuelles à l’égard de la SARL LA TXALUPA,

SUBSIDIAIREMENT,

— dire et juger infondée l’action en responsabilité entrepris par M^me B et M. Y,

— débouter M^me B et M. Y de l’ensemble de leurs demandes fins et conclusions,

— condamner M^me B et M. Y à payer chacun la somme de 2800 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner les appelants aux entiers dépens de première instance et d’appel.

L’intimée rétorque que le sinistre survenu dans la nuit du 24 au 25 mars 2004 est apparu suspect au point que la compagnie Z a procédé à des vérifications quant à l’historique de la SARL LA TXALUPA, qu’il a été révélé que lors de la souscription de son contrat d’assurance cette société avait fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire par jugement du 22 novembre 2000 avec date de cessation des paiements reportée au 22 mai 1999, soit seulement 5 mois après le début de son exploitation début décembre 1998, que par jugement du 7 novembre 2001 la société a fait l’objet d’un plan de continuation, les créanciers devant être réglés à hauteur de 100 % de leur créance sur une durée de 10 ans avec une première échéance le 7 novembre 2002, échéance qui n’a pas été respectée, que par ordonnance de référé du 6 juillet 2004 il a été constaté qu’il subsistait un arriéré de loyers antérieur au sinistre pour un montant de 6626,76 €, qu’il existait d’autres dettes au titre notamment de cotisations sécurité sociale impayées, qu’il est constant que le passif de la société s’est accumulé au cours des années ayant précédé le sinistre litigieux, relevant que manifestement cette société indépendamment du sinistre survenu le 24 mars 2004 ne faisait plus face à ses engagements financiers essentiels.

La compagnie Z précise que par jugement du 13 février 2007 le tribunal de commerce de Pau a jugé que la SARL LA TXALUPA avait fait une fausse déclaration en affirmant lors de la souscription du contrat que l’entreprise n’avait jamais fait l’objet d’une mise en redressement ou en liquidation judiciaire et a en conséquent jugé nul le contrat d’assurance, ce qui démontre que la compagnie d’assurance n’a pas fait preuve de mauvaise foi ni d’une résistance abusive même si la décision a été infirmée par arrêt de la cour d’appel de Pau du 17 février 2009 qui a condamné la Cie à payer à la société LA TXALUPA les somme de 83 855 € et 146 352 € avec intérêts au taux légal capitalisé à compter du 14 juin 2007, condamnation qui a été exécutée intégralement.

L’intimée soutient que :

— M. E Y ne précise pas en quelle qualité il intervient et dès lors sa demande sera jugée irrecevable,

— l’action entreprise par les appelants est prescrite au regard de la prescription biennale de l’article L. 114-1 du code des assurances qui concernent toute action trouvant son fondement dans l’exécution ou la prétendue mauvaise exécution du contrat d’assurance par l’assureur, les appelants ne pouvant être regardés comme des tiers au contrat et leurs demandes indemnitaires sont fondées sur le contrat d’assurance, M^me B sollicitant une indemnisation au titre de prétendue perte de revenus et gains professionnels fondée sur l’application de la police d’assurance souscrite par la SARL LA TXALUPA,

— l’action en responsabilité est éteinte dans la mesure où le refus de garantie opposé par la compagnie d’assurance date du 24 août 2004, que la mise en liquidation de la société date du 18 octobre 2004, que le point de départ de l’hypothétique faute reprochée à la compagnie résulte donc du refus de garantie opposé le 24 août 2004, l’action engagée par assignation délivrée le 9 juillet 2010 étant prescrite,

— les appelants ne peuvent se prévaloir d’une interruption de la prescription au visa de l’article 2242 du Code civil dans la mesure où l’assignation n’a pas été délivrée à leur initiative mais à celle de M^e A, mandataire liquidateur de la SARL LA TXALUPA et où cette disposition issue de la loi du 17 juin 2008 est entrée en vigueur postérieurement à l’expiration de la prescription biennale de l’article L. 114-1 du code des assurances,

en tout état de cause le délai de prescription de 5 ans édicté par l’article 2224 du Code civil est opposable aux consorts Y, ce délai commençant à courir le jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer, soit à compter du refus de garantie que les consorts Y considèrent comme étant illégitime et non à compter de l’arrêt de la cour d’appel de PAU du 17 février 2009 qui ne peut pas constituer le fait générateur ou la faute à l’origine du préjudice allégué dès lors qu’il ne fait que reconnaître le droit à garantie au bénéfice de la SARL LA TXALUPA,

— l’action est infondée en l’absence de toute faute commise par Z, le seul fait pour l’assureur de refuser sa garantie ne pouvant être à lui seul constitutif d’une quelconque faute alors qu’au surplus la juridiction commerciale avait reconnu la pertinence du refus de garantie dans son jugement du 13 février 2007 qui avait prononcé la nullité du contrat souscrit par la SARL LA TXALUPA au motif des fausses déclarations formulées par l’assurée ; par ailleurs la seule obligation de Z découle de l’arrêt prononcé par la cour le 17 février 2009, lequel a été intégralement exécuté et la compagnie d’assurance ne peut plus être recherchée à ce titre,

— subsidiairement les demandeurs ne démontrent pas l’existence d’un lien de causalité avec la faute alléguée, M. E Y étant de surcroît un tiers au contrat et à la SARL LA TXALUPA et les pièces versées au débat démontrant que la société était déjà largement en état de cessation des paiements avant la survenance du sinistre litigieux, étant relevé que l’indemnité versée par la compagnie a servi à régler les dettes pour un montant de créances privilégiées de 218 856,02 €, ce qui revient à régulariser un passif né 3 ans avant la survenance du sinistre, étant également relevé que depuis plus de 14 mois avant le sinistre la SARL ne réglait plus ses loyers d’un montant de 3000 F par mois.

Motivation de la décision

I- Sur la recevabilité de l’action de M. E Y.

Dans le cadre de l’acquisition par la société LA TXALUPA d’un fonds de commerce de café, bar, restaurant à l’enseigne de La TXALUPA sis à XXX selon acte sous seing privé du12 avril 1999, cette société a souscrit deux prêts, l’un par acte sous-seing privé passé le même jour auprès du Crédit Industriel d’Alsace et de Lorraine pour une somme de 370 000 F remboursable en 7 ans au taux de 6,9 % moyennant 82 mensualités de 5737,37 F pour lequel la C FICHER s’est portée caution solidaire, en contrepartie de quoi, M^me G B épouse Y s’est portée caution solidaire et hypothécaire et M. E Y, caution simplement hypothécaire selon acte en date du 13 avril 1999, l’autre par acte sous-seing privé du 13 avril 1999 auprès de la société de Distribution des Brasseries HEID pour une somme de 150 000 F remboursable dans un délai de 5 ans au taux de 5,5 % moyennant mensualités de 2830,69 F pour lequel M^me B s’est portée caution solidaire et hypothécaire et M. E Y caution simplement hypothécaire selon acte du 13 avril 2009.

Il ressort des pièces produites au débat que M. E Y agit en qualité de caution simplement hypothécaire de la SARL LA TXALUPA en garantie des deux prêts souscrits par cette dernière et en conséquence son action est recevable.

II- Sur la prescription de l’action

La Compagnie Z invoque les dispositions de l’article L. 114-1 du code des assurances qui dispose que toutes actions dérivant d’un contrat d’assurance sont prescrites par deux ans à compter de l’événement qui y donne naissance pour soutenir que l’action engagée par les consorts Y suivant assignation du 5 juillet 2010 serait prescrite.

Toutefois l’application de ce texte ne concerne que les parties au contrat d’assurance et non les tiers audit contrat.

La SARL LA TXALUPA a souscrit le 24 février 2003 une police d’assurance multirisques auprès de la Compagnie d’assurances Z sous le numéro AA166258 à effet du 1^er mars 2003

En l’espèce M. Y et M^me B qui agissent en qualité de cautions de la SARL LA TXALUPA sont des tiers à ce contrat d’assurance et la prescription biennale de l’article précité ne peut leur être opposée.

Les cautions recherchent la responsabilité délictuelle de la compagnie Z sur le fondement de l’article 1382 du Code civil en invoquant la faute commise par la compagnie d’assurances du fait d’une inexécution fautive du contrat d’assurance garantissant la SARL LA TXALUPA comme étant à l’origine de leur propre dommage.

Il convient en conséquence de faire application des dispositions de l’article 2270-1 ancien du Code civil, issu de la loi du 5 juillet 1985, en vigueur à l’époque des faits qui dispose que les actions en responsabilité civile extra contractuelle se prescrivent par 10 ans à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation.

L’article 2224 du code civil issu de la loi du 17 juin 2008 a ramené la prescription des actions personnelles à 5 ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

Il résulte toutefois de l’article 26-II de ladite loi que « les dispositions de la présente loi qui réduisent la durée de la prescription s’appliquent aux prescriptions à compter du jour de l’entrée en vigueur de la présente loi sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ».

En l’espèce la prescription décennale a commencé à courir le 24 août 2004, date du refus de garantie opposé à la SARL LA TXALUPA par la compagnie d’assurance et à la date de l’assignation, le 5 juillet 2010, la prescription n’était pas acquise.

En conséquence, l’action intentée par M^me B et M. Y sera déclarée recevable comme non prescrite quant aux demandes relatives aux sommes de 38 736,08 € au titre des sommes définitivement exposées en remboursement des créanciers de la société LA TXALUPA, 50 532 € au titre de la moins-value réalisée à l’occasion de la vente amiable du bien hypothéqué sis XXX à Pau et au titre des frais de mise en vente et 20 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral.

En revanche, les demandes formées par M^me B au titre de perte de gains et revenus professionnels à hauteur de 517 560 € représentant 1847 jours à raison d’une indemnité journalière de 280 € en exécution de la police d’assurance multirisques souscrite le 24 février 2003 par la SARL LA TXALUPA auprès de la compagnie d’assurances Z sous le numéro AA166258 5 pages deux des conditions particulières) se heurtent à la prescription biennale de l’article L. 114-1 du code des assurances dès lors qu’elles découlent directement de l’application du contrat d’assurance.

III- Sur le bien fondé des demandes.

Il est constant que Monsieur Y et Madame B agissant en tant que cautions de la SARL LA TXALUPA ont été conduits à devoir régler à titre personnel les sommes dues par la société qui n’a pu continuer à exercer son activité à raison de la destruction des locaux par suite du sinistre incendie survenu dans la nuit du 24 au 25 mars 2004.

La responsabilité délictuelle de la compagnie Z invoquée par les consorts Y-B sur le fondement de l’article 1382 du Code civil suppose pour être retenue que soit rapportée la preuve d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre la faute et le préjudice.

Il est reproché à la compagnie Z de ne pas avoir fait le nécessaire en temps et en heure pour indemniser son assurée, la SARL LA TXALUPA, conformément au contrat d’assurance souscrit le 24 février 2003, à la suite du sinistre incendie survenu dans la nuit du 24 au 25 mars 2004, ce qui aurait permis à la société de reprendre son activité et n’aurait pas entraîné le prononcé de la liquidation judiciaire de la SARL LA TXALUPA, provoquent la mise en mouvement des cautions par les créanciers de la société.

C’est en vain que la compagnie Z rétorque que son refus de garantie n’est pas la cause de l’impossibilité de continuation de l’exploitation par SARL LA TXALUPA mais le fait que ladite société était déjà largement en état de cessation des paiements avant la survenance du sinistre litigieux, arguant du jugement rendu par le tribunal de commerce de Pau le 22 novembre 2000 ouvrant une procédure de redressement judiciaire, régime simplifié, de la SARL LA TXALUPA, d’un jugement du 24 octobre 2001 reportant la date de cessation des paiements au 22 mai 1999, d’un jugement du 7 novembre 2001 autorisant la continuation de l’exploitation de l’entreprise et arrêtant un plan de continuation prévoyant un paiement du passif privilégié et chirographaire à 70 % sur 7 ans pour les créanciers ayant accepté cette proposition et pour ceux n’ayant pas répondu et un paiement à 100 % sur 10 ans pour ceux ayant refusé, d’une ordonnance de référé du 6 juillet 2004 ayant constaté qu’il subsistait un arriéré de loyers antérieur au sinistre pour un montant de 6626,76 €, et arguant du fait qu’il existait d’autres dettes au titre notamment de cotisations sécurité sociale impayées.

C’est également en vain que la compagnie Z persiste à faire état d’un caractère suspect de l’incendie alors que le magistrat instructeur en charge de la plainte pour destruction volontaire par incendie et tentative d’escroquerie a rendu une ordonnance de non-lieu le 9 décembre 2005 en concluant : «en conséquence les investigations menées ne permettaient pas de déterminer les causes exactes de l’incendie, la preuve de la présence d’essence sur les lieux du sinistre n’ayant pas été apportée de manière certaine. Aucun élément probant ne permettait d’affirmer qu’il s’agissait d’un incendie volontaire et que les gérants de LA TXALUPA avaient frauduleusement tenté de tromper la société d’assurance Z ASSURANCES IARD».

De même la cour d’appel de céans a, par son arrêt du 17 février 2009 devenu définitif, relevé qu’il convenait de souligner que l’information avait été ouverte contre X. et que les gérants de la société LA TXALUPA n’avaient jamais été mis en examen dans le cadre de cette information, que par ailleurs la société Z n’avait pas l’obligation de soumettre à la société LA TXALUPA un questionnaire préalable à la souscription du contrat, que la société Z ne rapportait pas la preuve que la question «vous déclarez en outre qu’à votre connaissance votre entreprise n’a jamais fait l’objet d’une mise en redressement ou en liquidation judiciaire» avait été portée à la connaissance de l’assurée, faute pour elle d’avoir signé la page 2 des conditions particulières.

La Compagnie Z ne peut dès lors continuer à prétendre que les responsables de la SARL LA TXALUPA se sont rendus coupables de fausses déclarations.

Il résulte en définitive des éléments du dossier que la SARL LA TXALUPA bénéficiait à l’époque de la survenance du sinistre d’un plan de continuation, qu’elle se trouvait in bonis même si elle devait faire face au paiement de dettes dont une de loyers, que l’absence de possibilité d’exploitation du fonds par suite du sinistre non indemnisé par la compagnie Z a conduit la société à la liquidation judiciaire prononcée par jugement du tribunal de commerce de Pau du 18 octobre 2004, que la date de cessation des paiements provisoirement fixée au 18 octobre 2004 n’a pas fait l’objet d’une requête du mandataire liquidateur aux fins de report de la date.

Il est donc acquis que le refus de garantie opposée par la compagnie Z est directement à l’origine du prononcé de la liquidation judiciaire de la SARL LA TXALUPA et partant de la mise en cause des cautions.

En conséquence la preuve d’une faute de la compagnie d’assurance Z dans l’exécution du contrat d’assurance la liant à la SARL LA TXALUPA et d’un lien de causalité avec le préjudice subi par les cautions est établi.

S’agissant du préjudice, les cautions ont dû régler une somme de 27 500 € le 6 décembre 2005 à la C SODIBRA et une somme de 78 551,05 € le 30 janvier 2008 à la C D, soit une somme totale de 106 051,05 € sur laquelle ils ont été désintéressés par M^e A es qualité de liquidateur de la société LA TXALUPA après réception de la somme due par Z à hauteur de 251 214,17 €, en tant que subrogés dans les droits des créanciers désintéressés, à hauteur de 30 000 € le 28 septembre 2009 et 37 314,97 € le 22 novembre 2009 soit d’une somme totale de 67 314,97 €, ce qui a laissé à leur charge une somme définitive de 38 736,08 €.

Il sera fait droit à la demande en paiement de la somme de 38 736,08 € comme étant en lien direct avec la faute retenue à l’encontre de la compagnie Z.

En second lieu, les consorts Y-B sollicitent une somme de 50 000 € au titre de la moins-value réalisée à l’occasion de la vente amiable en urgence du bien hypothéqué sis à XXX, ainsi qu’au titre des frais de mise en vente pour 532 €, le bien étant estimé 145 000 € et ayant été vendu 95 000 € le 28 décembre 2007.

Il ne peut être pris intégralement en compte la moins value du bien immobilier vendu en urgence sous la pression d’une procédure de saisie immobilière dans la mesure où les prix du marché immobilier fluctuent et où l’estimation faite par le cabinet X le 12 décembre 2009 d’une valeur vénale en 2007 n’a qu’une valeur relative.

Seule peut être retenue une perte de chance de vendre l’immeuble à un prix plus élevé dans des conditions de mise en vente normales et le préjudice sera chiffré à la somme de 20 000 €.

Les appelants sollicitent enfin une somme de 20 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de leur préjudice moral qui n’est pas suffisamment caractérisé dans la mesure où en se portant cautions de la SARL LA TXALUPA ils s’exposaient nécessairement au risque d’être recherchés sur leur biens personnels.

L’équité commande de ne pas laisser à la charge des appelants les frais qu’ils ont dû exposer pour faire valoir leurs droits et la C^ie Z sera condamnée à leur payer la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La SA Z ASSURANCES IARD qui succombe sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR statuant publiquement par décision contradictoire et en dernier ressort,

Déclare recevable l’appel formé M^me B et M. Y en paiement des sommes de 38 736,08 € au titre des sommes définitivement exposées en remboursement des créanciers de la société LA TXALUPA, de 50 532 € au titre de la moins-value réalisée à l’occasion de la vente amiable en urgence du bien hypothéqué sis XXX à Pau ainsi qu’au titre des frais de mise en vente et de 20 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral.

Déclare irrecevable comme prescrite l’action de M^me B en paiement d’une somme de 517 560 € au titre de la perte de gains et revenus professionnels.

Réforme en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce de Pau en date du 21 juin 2011.

Dit que la responsabilité délictuelle de la SA Z ASSURANCES IARD est engagée sur le fondement de l’article 1382 du Code civil à l’égard de M^me B et de M. Y en leur qualité de cautions de la SARL LA TXALUPA.

Condamne la SA Z ASSURANCES IARD à payer à M. E Y et à M^me G B épouse Y la somme de 58 736,08 €.

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Condamne la SA Z ASSURANCES IARD à payer à M. E Y et à M^me G B épouse Y la somme de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la SA Z ASSURANCES IARD aux dépens de première instance et d’appel.

Autorise les avocats de la cause qui en ont fait la demande à recouvrer directement, dans les conditions de la loi, ceux des dépens dont ils auraient fait l’avance sans avoir reçu provision.

Le présent arrêt a été signé par Madame CLARET, Conseiller, par suite de l’empêchement de Madame MEALLONNIER, Conseiller faisant fonction de Président, et par Madame DAL-ZOVO, Greffier en chef, conformément aux dispositions de l’article 456 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, Pour LE PRÉSIDENT empêché,