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Numéro 105/12

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 12/01/2012

Dossier : 10/01833

Nature affaire :

Demande d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

Affaire :

D A

C/

B Y, C.G.E.A. DE TOULOUSE – AGS

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 12 JANVIER 2012, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

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APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 31 Octobre 2011, devant :

Monsieur PUJO-SAUSSET, Président

Madame PAGE, Conseiller

Monsieur GAUTHIER, Conseiller

assistés de Madame HAUGUEL, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANT :

Maître D A,

es-qualités de liquidateur de l’Association SANTE, PREVENTION, X

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XXX

Non comparant, non représenté

INTIMEES :

Madame B Y

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représenté de Maître THEVENIAUD, avocat au barreau de PAU

C.G.E.A. DE TOULOUSE – AGS

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XXX

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représentée de la SCP DUMAS/CAMESCASSE/ABDI, avocats au barreau de PAU

sur appel de la décision

en date du 19 AVRIL 2010

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE PAU

FAITS PROCÉDURE

Madame B Y a été embauchée par l’ASSOCIATION ASPE qui est spécialisée dans la médecine de prévention et les bilans de santé pour le compte de certaines caisses d’assurances maladie le 16 janvier 1998 en qualité de secrétaire médicale sans contrat, elle louait une partie de son domicile à l’association qui devient son lieu de travail.

Madame B Y est payée 25 heures par semaine (108,33 heures par mois), elle est pour la première fois en arrêt maladie du 26 janvier au 13 février 2009 et pendant son arrêt maladie, l’ASSOCIATION ASPE déménage le matériel, la privant ainsi de ses moyens de travail et elle ne sera plus payée.

Dans un courrier recommandé avec accusé de réception du 28 janvier 2009, Madame Y saisit son employeur pour lui demander des explications quant au transfert proposé sur l’association ADIMEP, ainsi que la régularisation de son contrat de travail, sa rémunération et son emploi du temps.

Les parties tentent une rupture conventionnelle et le 29 avril 2009, suite au refus d’homologuer la convention de rupture par la DDT, l’Association ASPE propose de négocier un licenciement transactionnel évalué à 10 000 € que Madame Y n’accepte pas.

Le 17 juillet 2009, par lettre recommandée avec accusé de réception, Madame B Y est licenciée pour faute grave sans préavis ni indemnité après avoir été convoquée par lettre du 29 juin 2009 à un entretien préalable fixé le 13 juillet 2009.

Elle saisit le Conseil des Prud’hommes le 23 juillet 2009 pour demander la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein avec toutes incidences financières afférentes ainsi que la réparation des conséquences d’un licenciement abusif.

Le Conseil des Prud’hommes de PAU, section activités diverses, par jugement contradictoire du 19 avril 2010, auquel il conviendra de se reporter pour plus ample exposé des faits, des moyens et de la procédure, a requalifié le contrat de travail de Madame B Y en contrat à temps plein, il a considéré que le licenciement est intervenu sans cause réelle et sérieuse, en conséquence, il a condamné l’ASSOCIATION ASPE à verser à Madame B Y les sommes de :

23 138,53 € à titre de rappel de salaire depuis juillet 2004,

1 928,21 € à titre de rappel du 13^e mois,

2 313,85 € à titre de congés payés sur rappel de salaire,

3 525,32 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

352,53 € à titre de congés payés sur préavis,

560,12 € à titre d’indemnités de rappel de solde de congés,

4 110,52 € au titre de l’indemnité légale de licenciement,

10 500 € au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

1 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Il a dit que l’ASSOCIATION ASPE devra lui remettre les bulletins de salaire de février et mars 2009 et qu’elle doit rectifier le bulletin du mois de juillet 2009 ainsi que l’attestation Pôle Emploi et le certificat de travail conformément au jugement.

Il a débouté les parties du surplus de leurs demandes et a condamné l’ASSOCIATION ASPE aux dépens de l’instance.

L’ASSOCIATION ASPE a interjeté appel de ce jugement le 7 mai 2010.

L’ASSOCIATION ASPE a fait l’objet d’une liquidation judiciaire d’office par jugement du 14 avril 2011 à la demande de Madame B Y qui ne peut exécuter le jugement, l’ASSOCIATION ASPE étant devenue une coquille vide pour avoir tout transféré à l’ADIMEP.

Les parties ont comparu à l’audience par représentation de leur conseil respectif sauf Maître A qui bien qu’ayant signé l’accusé de réception de la convocation ne s’est pas présenté.

PRÉTENTION ET MOYENS DES PARTIES

L’appelant principal n’a pas conclu.

Madame B Y, intimée, par conclusions développées à l’audience demande à la Cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions, de condamner Maître A es-qualités à payer la somme de 2 500 € par application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel, de déclarer la décision opposable au CGEA.

Elle fait valoir que l’absence d’écrit vaut présomption de plein temps, que l’ASSOCIATION ASPE peut renverser la présomption à la condition de rapporter la double preuve de la durée contractuelle du travail et de la répartition du temps de travail sur les jours de la semaine et les semaines du mois, qu’il suffit de regarder sa fiche de fonction, les ordres de mission et les 14 attestations versées aux débats pour se rendre compte qu’elle travaillait au-delà d’un plein temps.

Sur la rupture du contrat, elle indique que l’ASSOCIATION ASPE cherchait à se débarrasser d’elle depuis le début de l’année 2009, qu’il lui a été enlevé tous les moyens de travailler et que l’ASSOCIATION ASPE ne lui a jamais précisé les conditions de son transfert qu’elle n’a donc pas pu refuser.

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Le CGEA de TOULOUSE intimé, par conclusions développées à l’audience demande à la Cour, faisant appel incident, de réformer le jugement et de débouter Madame B Y de toutes ses demandes.

Si par impossible elle devait confirmer le jugement entrepris, de réformer le montant des indemnités allouées, de fixer à 3 175,98 € le montant du préavis et à 3 599,44 € le montant de l’indemnité de licenciement, de ramener le montant des dommages à de plus justes proportions, de rappeler que la liquidation interrompt le cours des intérêts et de constater qu’elle n’a fait l’avance d’aucune créance, que Madame B Y ne peut pas se prévaloir de la CCN51 s’agissant d’une convention non étendue et l’ASSOCIATION ASPE n’était adhérente à aucun syndicat.

Vu l’article L625-3 du code de commerce et l’article L3253-8 du code du travail,

Rappeler le caractère subsidiaire de l’intervention du CGEA de TOULOUSE,

Dire et juger que la décision est simplement opposable au CGEA dans le cadre des dispositions légales et réglementaires applicables.

Dire et juger que l’AGS ne peut procéder à l’avance des créances que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-8 du Code du travail, L 3253-17 et L 3253-19 et suivants du code du travail.

Dire et juger que l’obligation de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant des créances garanties ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

Dire et juger que l’AGS ne saurait être tenu aux dommages et intérêts et au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour frais irrépétibles et autres indemnités n’ayant pas le caractère de créances salariales.

Condamner Madame B Y aux entiers dépens d’appel.

La Cour se réfère expressément aux conclusions visées plus haut pour l’exposé des moyens de fait et de droit.

MOTIFS DE LA DÉCISION

La Cour examinera successivement les points litigieux au vu du dossier de la procédure, des éléments des débats et des pièces régulièrement produites au dossier.

Sur la recevabilité de l’appel

L’appel formalisé dans les délais et formes requis est recevable.

Au fond

Sur la requalification du contrat à temps plein

L’article L. 3123-14 du Code du travail dispose que le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit que l’absence d’écrit vaut présomption de contrat à temps plein qui peut être combattue si l’employeur rapporte la preuve, d’une part, qu’il s’agit d’un emploi à temps partiel, d’autre part, que le salarié n’est pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et qu’il n’est pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur.

En l’espèce au regard de sa fiche de fonction de responsable de l’antenne Aquitaine qui couvre les départements 64, 65, 40 et 33, des ordres de mission produits aux débats et des 14 attestations communiquées émanant pour la plupart d’infirmières qui faisaient les tournées avec elle ou des employés de la Poste de NAY qui attestent qu’elle venait relever le courrier tous les jours et postait suivant les jours des centaines de milliers de lettres, il en résulte que Madame B Y bien que travaillant à domicile et n’ayant pas d’horaire précis, ni hebdomadaire, ni mensuel était à la disposition de l’Association ASPE dès 6 heures du matin et au-delà de 19 heures en mission à l’extérieur et l’employeur n’apporte aucune preuve contraire.

En conséquence, il y a lieu d’accorder à Madame B Y un rappel de rémunération qui a été justement calculé et détaillé dans le jugement de première instance qui sera entériné tout comme la somme de 1 928,21 € au titre des rappels de 13^e mois et 2 313,85 € au titre de congés payés sur rappel de salaire et la somme de 560,12 € au titre d’indemnités de rappel de solde de congés qui ne sont pas contestés.

Sur la rupture du contrat de travail

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est libellée comme suit :

« Nous avons été contraints, pour des raisons d 'organisation de délocaliser votre lieu de travail sur une nouvelle antenne, proche géographiquement de votre lieu de travail actuel. Vous avez refusé de prendre vos fonctions sur ce nouveau site, en faisant valoir des contraintes liées à votre impossibilité d’effectuer ces déplacements journaliers domicile-travail. Dans la mesure où cette nouvelle antenne est située à proximité de votre ancien lieu de travail, nous ne pouvons valider le principe d’une modification apportée à votre contrat de travail. Dès lors, votre refus ne peut être toléré et conduit à mettre un terme à votre contrat de travail ».

La faute grave visée à l’article L. 1234-1 du Code du travail dont la preuve appartient à l’employeur se définit comme un fait ou un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

Pour qualifier la faute grave, il incombe donc au juge de relever le ou les faits constituant pour le salarié licencié une violation des obligations découlant de son contrat de travail ou des relations de travail susceptible d’être retenue puis d’apprécier si le dit fait était de nature à exiger le départ immédiat du salarié.

En l’espèce, le motif notifié dans la lettre de licenciement du 17 juillet 2009 est le refus de Madame Y de prendre ses fonctions sur un nouveau site.

L’article L 1221-1 du Code du travail dispose que lorsque les parties sont convenues d’une exécution de tout ou partie de la prestation de travail par le salarié à son domicile, l’employeur ne peut modifier cette organisation contractuelle sans son accord, le seul refus d’un salarié d’accepter une modification de son contrat de travail ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement.

En l’espèce, il ne s’agit pas d’un simple changement de lieu de travail mais d’un changement d’employeur au profit de l’ADIMEP dont l’ASSOCIATION ASPE était la sous-traitante, lorsqu’on lui demande de fournir sa carte d’identité, une attestation CPAM et un RIB afin de pouvoir l’enregistrer en qualité de salariée ADIMEP, elle interroge le 16 janvier 2009 'à part que tout devient ADIMEP, je n’ai aucune explication’ elle réinterroge par lettre du 1^er février à laquelle, il sera répondu qu’il a été décidé de mettre la structure ASPE en sommeil et de transférer son contrat sur les mêmes bases avec reprise de l’ancienneté, le salaire de janvier lui sera payé par ADIMEP.

Elle sera en arrêt maladie du 26 janvier au 13 février 2009 à la suite d’une dépression réactionnelle sévère avec anxiété majeure comme l’indique le certificat médical du Docteur Z.

Madame B Y a été privée de ses outils de travail qui lui ont été retirés pendant son arrêt maladie ainsi qu’il résulte du constat d’huissier dressé le 17 février 2009, elle n’a plus été mise en capacité de travailler, l’ASSOCIATION ASPE n’a jamais transmis de propositions écrites avec proposition de la signature d’un nouveau contrat et elle ne rapporte pas la preuve que la salariée ait refusé ce changement, elle a voulu lui faire accepter une rupture conventionnelle dont la proposition a été refusée par le directeur départemental de l’emploi comme irrégulière puis elle a proposé à Madame B Y, un protocole transactionnel que cette dernière a refusé.

Elle a dû faire convoquer en référé l’ASSOCIATION ASPE pour obtenir la délivrance de ses bulletins de salaire, certificat de travail et attestation Pôle Emploi.

En conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a déclaré le licenciement de Madame Y sans cause réelle et sérieuse dans la mesure où le transfert d’un salarié d’une entreprise à une autre entreprise constitue une modification du contrat de travail qui ne peut intervenir sans l’accord du salarié.

Sur les dommages et intérêts sur le fondement de l’article L 1235-3 du Code du travail

Madame B Y a subi un préjudice important du fait de son ancienneté de plus de 10 ans dans l’entreprise pour avoir été embauchée en 1998, de son âge et du fait qu’elle n’a pas retrouvé de travail à ce jour, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a fixé à 10 500,00 € le montant des dommages et intérêts.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés

Le dernier salaire brut est égal à 1 762,66 €, au regard de son ancienneté, elle a droit à deux mois de préavis soit la somme de 3 525,32 €.

Sur l’indemnité de licenciement

Madame B Y n’est pas fondée à se prévaloir de l’application de la CNN 51 dans la mesure où l’ASSOCIATION ASPE n’adhère à aucun syndicat et où la convention n’a pas été étendue, elle ne peut pas se prévaloir du fait qu’ADIMEP applique cette convention puisqu’elle n’a jamais été sa salariée, elle a droit à l’indemnité légale de licenciement qui a été justement calculée par les premiers juges et la décision sera confirmée.

Sur la remise des pièces

Il convient également de confirmer le jugement en ce qu’il a dit que l’ASSOCIATION ASPE devra lui remettre les bulletins de salaire de février et mars 2009 et qu’elle doit rectifier le bulletin du mois de juillet 2009 ainsi que l’attestation Pôle Emploi et le certificat de travail conformément au jugement, Maître A es-qualités ne s’étant pas exécuté à ce jour.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il serait inéquitable de laisser à la charge de Madame B Y les frais par elle exposés et non compris dans les dépens, la Cour lui alloue à ce titre la somme de 1 500 €.

L’appelant qui succombe en ses prétentions sera condamné aux entiers dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire, rendu en matière prud’homale et en dernier ressort,

Déclare l’appel recevable.

Confirme le jugement en toutes ses dispositions.

Y ajoutant,

Condamne Maître A es-qualités à payer à la somme de 1 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dit que la présente décision est opposable au CGEA de TOULOUSE dans le cadre des dispositions légales et réglementaires applicables.

Condamne Maître A es qualité aux entiers dépens d’appel.

Arrêt signé par Monsieur PUJO-SAUSSET, Président, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,