SG/SB

Numéro 16/02730

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 30/06/2016

Dossier : 13/02879

13/02890

Nature affaire :

Demande d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

Affaire :

Association AJIR

C/

Y X

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 30 Juin 2016, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 02 Mai 2016, devant :

Madame THEATE, Président

Monsieur GAUTHIER, Conseiller

Madame FILIATREAU, Vice-Président placé, délégué en qualité de Conseiller, par ordonnance du 12 février 2016

assistés de Madame HAUGUEL, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

Association AJIR

XXX

XXX

Représentée par Maître BORDANAVE-VIGNAU loco Maître SIMOES de la SELARL SIMOES, avocat au barreau de PAU

INTIMEE :

Madame Y X

XXX

XXX

XXX

Représentée par Maître PETRIAT, avocat au barreau de PAU

sur appel de la décision

en date du 24 JUIN 2013

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE PAU

RG numéro : F12/00567

LES FAITS, LA PROCÉDURE :

M^me Y X a été engagée par l’association formation jeunesse établissement maison d’enfants à caractère social, domaine Saint-Georges à Montaut (qui a pour objet l’aide, la protection, l’éducation professionnelle morale et civique et l’insertion de jeunes ou d’adultes en difficultés), par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1^er mai 2010, en qualité d’éducatrice spécialisée, pour une durée hebdomadaire de 35 heures, en contrepartie d’une rémunération brute de 2.081,84 euros.

Le 31 janvier 2012 l’association pour la formation de la jeunesse a fusionné avec l’association l’Escale pour former l’association Action Jeunesse Innovation et Réinsertion (AJIR), ci-après désignée l’association.

Elle a été en congé parental du 29 juin 2012 au 29 mars 2014.

Par requête du 10 septembre 2012 elle a saisi le conseil de prud’hommes de Pau, pour, au terme de ses dernières demandes de première instance : que soit prononcée la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’association et que celle-ci soit condamnée à lui payer : 11.794,74 euros bruts au titre des heures supplémentaires non payées et indemnités de sujétions spéciales, outre la somme de 1.179,47 euros bruts à titre de congés payés y afférents ; 832,73 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement ; 15.000 euros à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l’article L 1235-3 du code du travail ; un complément de salaire sur arrêt maladie et congés maternité du 29 novembre 2010 au 27 juillet 2011, ou à titre subsidiaire du 1^er mai 2011 au 27 juillet 2011 ; 2.081,84 euros à titre d’indemnité de préavis et 208,18 euros au titre des congés payés y afférents ; 15.000 euros de dommages-intérêts pour violation de l’obligation de sécurité de résultat en matière de santé et de sécurité ; 12. 491,04 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L8223- 1 du code du travail ; 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

À défaut de conciliation le 4 octobre 2012 l’affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement.

Par jugement du 24 juin 2013, auquel il conviendra de se reporter pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des demandes et moyens des parties, le conseil de prud’hommes de Pau (section activités diverses) a ainsi statué :

— Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de M^me X aux torts de l’association formation jeunesse à compter du 24 juin 2013,

— dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et en conséquence,

— condamne l’association formation jeunesse à payer à M^me X :

* 7.344,40 euros au titre des heures supplémentaires et les congés payés afférents soit 734,44 euros,

* 5.146,82 euros au titre du rappel de salaire sur les compléments arrêt maladie et maternité,

* 4.163,68 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, et 416,36 euros au titre des congés payés afférents,

* 1.249,08 euros nets au titre de l’indemnité légale de licenciement,

* 12.500 euros nets au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 5.000 euros nets au titre des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi pour violation de sécurité de résultat,

* 735 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonne le remboursement à pôle emploi de 3 mois d’indemnité chômage,

— fixe la moyenne des 3 derniers mois de salaire à 2.081,84 euros,

— dit qu’il y a lieu à exécution provisoire sur la totalité de la décision,

— déboute les parties du surplus de leurs demandes,

— dit que les entiers dépens resteront à la charge de l’association formation jeunesse.

Par déclaration au greffe de la cour d’appel en date du 29 juillet 2013 l’association action jeunesse innovation et réinsertion, représentée par son conseil, a interjeté appel du jugement.

Cet appel a été enregistré sous le RG numéro 13/02890.

Il a été précédé à une déclaration d’appel par RPVA le 26 juillet 2013, enregistrée sous le RG numéro 13/02879.

La jonction des procédures 13/02879 et 13/02890 sera ordonnée sous le numéro 13/02879.

La contribution pour l’aide juridique prévue par l’article 1635 bis Q du code général des impôts a été régulièrement acquittée.

DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES :

L’association, par conclusions écrites, déposées le 15 juin 2015, reprises oralement à l’audience et auxquelles il convient de se référer, demande à la cour de :

— Déclarer recevable et bien-fondé son appel,

— réformer dans son intégralité le jugement entrepris,

— dire que le licenciement de M^me X était fondé sur une cause réelle et sérieuse, en conséquence qu’aucun dommage et intérêt ne sera dû sur ce fondement,

— dire qu’aucune indemnité n’est due à titre de rappel d’heures supplémentaires et congés payés,

— dire que M^me X ne peut prétendre à aucun rappel de salaire sur les compléments arrêt maladie et maternité,

— dire qu’aucun manquement aux règles d’hygiène et de sécurité n’a été commis par l’association et qu’en conséquence M^me X n’a subi aucun préjudice et ne peut prétendre à réparation,

— condamner M^me X au paiement de la somme de 2.000 euros par application de l’article 700 du CPC,

— la condamner aux entiers dépens.

L’association soutient qu’elle n’a pas manqué à ses obligations contractuelles, et que c’est l’abandon du système alternant sorties en camp et repos compensateur sur une base de 5 jours en camp pour 7 jours de repos et la proposition qui a été faite à la salariée du transfert sur le site de Lanne en Baretous qui a entraîné son désir de rompre son contrat de travail.

Sur les heures supplémentaires :

— l’association fait valoir que la salariée effectuait en pratique une semaine de mobilisation à 70 heures suivie d’une semaine de repos ; dans les 70 heures sont comptabilisés les temps de repos que les éducateurs organisaient eux-mêmes ; M^me X n’a été seule que sur 5 camps pour encadrer 1 à 2 jeunes, de sorte que la durée hebdomadaire mensualisée n’excédait pas 35 heures.

Sur le rappel de salaire sur le complément maladie maternité issu de la convention collective :

— l’association soutient qu’en application de l’article 28 de la convention collective du 15 mars 1966 la salariée ne pouvait prétendre aux indemnités qu’elle sollicite car lors de son congé maladie qui a débuté le 29 novembre 2010 elle ne cumulait pas l’année d’ancienneté requise dans l’entreprise ; pour la période ultérieure à son congé maladie, c’est-à-dire une fois l’ancienneté d’un an atteinte la convention collective prévoit que des indemnités dues sont égales à la différence entre le salaire net et les indemnités versées par la sécurité sociale si le salaire net est supérieur à ces indemnités ; la salariée n’a jamais fait parvenir à l’association ses relevés d’indemnités journalières et ne pouvait donc prétendre percevoir les indemnités réclamées.

Sur les manquements allégués aux règles de sécurité au travail :

— la salariée n’apporte aucune preuve, hormis les dires de salariés ; aucun incident n’a été à déplorer ; l’arrêt de travail produit qui fait état d’un harcèlement moral est en fait un certificat de complaisance.

M^me X, par conclusions écrites, déposées le 25 septembre 2015, auxquelles il convient de se référer, demande à la cour de :

— Déclarer mal fondé l’appel interjeté par l’association,

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’association à compter du 24 juin 2013,

— dire qu’elle équivaut à un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et en conséquence :

— condamner l’association à lui payer les sommes suivantes :

* 4.163,68 euros bruts à titre d’indemnité de préavis (moyenne des 6 derniers mois de salaire) outre la somme de 416,36 euros à titre de congés payés y afférents,

* 1.249,08 euros nets au titre de l’indemnité légale de licenciement (3 ans d’ancienneté),

— l’infirmer sur le quantum des dommages alloués et statuant à nouveau :

— condamner l’association à lui payer la somme de 15.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi sur le fondement de l’article L 1235-3 du code du travail,

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a condamné l’association à lui payer des heures supplémentaires, des dommages-intérêts pour violation de l’obligation de sécurité de résultat en matière de santé et sécurité,

— infirmer sur le quantum et statuant à nouveau, condamner l’association à lui payer :

* 11.794,74 euros bruts au titre des heures supplémentaires non payées et indemnité de sujétion spéciale outre la somme de 1.179,47 euros bruts à titre de congés payés y afférents,

* 15.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice sur les fondements des articles L4121-1 et suivants et L 1222-1 du code du travail,

— confirmer le jugement dont appel sur le rappel de salaire sur complément arrêt maladie et congés maternité,

— condamner l’association à lui payer la somme de 5.146,82 euros bruts à titre de complément de salaire sur arrêt maladie et congés maternité du 2 décembre 2010 au 27 juillet 2011,

— infirmer le jugement dont appel en ce qu’il l’a déboutée de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et statuant à nouveau,

— condamner l’association à lui payer la somme de 12.491,04 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé sur le fondement de l’article L8223-1 du code de travail,

— condamner l’association à lui payer la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du CPC en cause d’appel ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance y compris ceux d’exécution et du timbre fiscal de 35 euros.

La salariée soutient que sa demande de résiliation judiciaire du contrat est fondée au motif que l’employeur n’a pas respecté la durée quotidienne du travail de 12 heures, ni la durée hebdomadaire du travail fixé au maximum à 48 heures, ni les prescriptions de la convention collective en matière de protection des femmes enceintes.

Elle fait valoir que :

— elle effectuait régulièrement plus de 48 heures de travail hebdomadaire dans le cadre des séjours de remobilisation ; sur toute la période contractuelle elle a réalisé 20 camps pendant lesquels elle prenait en charge les jeunes du lundi 9 heures au vendredi 12 heures de jour comme de nuit ; sa présence constante était indispensable ; le décret du 31 décembre 2001 créant le régime des heures d’équivalence a été abrogé en octobre 2004 ;

sur les heures supplémentaires :

— l’association ne conteste pas l’amplitude de travail et justifie le non-paiement des heures supplémentaires en indiquant qu’elle travaillait une semaine sur 2, alors que ce système d’équivalence est illégal et n’était pas contractuellement fixé ; elle était à la disposition de l’employeur durant la semaine où elle n’était pas en camp, en se rendant notamment à des réunions de préparation et de bilan ; elle devait donc recevoir le paiement de son salaire contractuellement fixé durant ces semaines ; le système d’équivalence ne saurait compenser le non-paiement des heures supplémentaires dans la mesure où elle ne bénéficiait pas d’une chambre de veille et que les heures de coucher et de lever des pensionnaires n’étaient pas fixées à l’avance ; elle soutient que l’association a volontairement dissimulé aux organismes sociaux les heures de travail réellement effectuées ;

sur le rappel de salaire sur complément maladie pendant l’arrêt maladie et le congé maternité :

— pour lui refuser ce complément l’association soutenait qu’elle ne cumulait pas un an d’ancienneté lors de son départ en arrêt maladie, alors qu’en application de l’article 38 de la convention collective elle aurait dû faire l’objet d’une reprise de son ancienneté puisqu’elle justifie avoir travaillé plus d’une année au sein de la maison d’enfants à caractère social Jatxou du 1^er octobre 2005 au 31 juillet 2007 ;

sur la violation de l’obligation de sécurité de résultat en matière de santé et de sécurité :

— la salariée soutient qu’elle a été contrainte de travailler dans des conditions inacceptables dans l’insécurité la plus totale, d’autant plus critiquables qu’elle a travaillé dans ces conditions alors qu’elle était enceinte ; la durée du travail journalier et hebdomadaire en continu qui lui était imposée était illégale et mettait en danger sa santé, en outre elle ne pouvait compter sur aucun soutien du personnel d’encadrement dans les cas de fugues de mineurs ou d’actes de délinquance perpétrés lors des semaines de transferts.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

L’appel, interjeté dans les formes et délais prescrits par la loi, sera déclaré recevable en la forme.

Sur la résiliation judiciaire :

La résiliation judiciaire, prononcée à l’initiative du salarié et aux torts de l’employeur, produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse lorsque le salarié rapporte la preuve de l’inexécution par l’employeur de ses obligations suffisamment grave pour justifier que la résiliation soit prononcée à ses torts.

La salariée soutient que sa demande de résiliation judiciaire du contrat est fondée au motif que l’employeur n’a pas respecté la durée quotidienne du travail de 12 heures, ni la durée hebdomadaire du travail fixée au maximum à 48 heures, ni les prescriptions de la convention collective en matière de protection des femmes enceintes.

L’employeur conteste avoir manqué à ses obligations contractuelles et fait valoir que la salariée effectuait en pratique une semaine de mobilisation à 70 heures, suivie d’une semaine de repos, que dans les 70 heures sont comptabilisés les temps de repos que les éducateurs organisaient eux-mêmes, de sorte que la durée hebdomadaire mensualisée n’excédait pas 35 heures.

L’association indique qu’elle organisait un système alternant sorties en camp et repos compensateur sur une base de 5 jours en camp/7 jours de repos.

Sur le droit applicable :

La Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 a codifié la directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, rappelle que l’amélioration de la sécurité, de l’hygiène et de la santé des travailleurs au travail représente un objectif qui ne saurait être subordonné à des considérations de caractère purement économique ; que tous les travailleurs doivent disposer de périodes de repos suffisantes (repos – journalier, hebdomadaire et annuel, périodes de pause adéquates) et que dans ce contexte il convient de prévoir un plafond pour la durée de la semaine de travail, ainsi que de limiter la durée du travail de nuit, y compris les heures supplémentaires, dès lors qu’il a été démontré que l’organisme humain est plus sensible pendant la nuit aux perturbations environnementales et à certaines formes pénibles d’organisation du travail et que de longues périodes de travail de nuit sont préjudiciables à la santé des travailleurs et peuvent compromettre leur sécurité au travail.

La directive définit également les périodes minimales de repos pour lesquelles les états membres doivent prendre les mesures nécessaires pour que tout travailleur bénéficie : d’un repos journalier au cours de chaque période de 24 heures, d’une période minimale de repos de 11 heures consécutives (art 3), d’un temps de pause au cas où le temps de travail journalier est supérieur à 6 heures (art 4), d’un repos hebdomadaire d’une période minimale de repos sans interruption de 24 heures auxquelles s’ajoutent les 11 heures de repos journalier prévu à l’article 3 (art 5) calculée sur une période de référence ne dépassant pas 14 jours (art 16), d’une durée maximale hebdomadaire de travail, dont la durée moyenne de travail pour chaque période de sept jours n’excède pas 48 heures, y compris les heures supplémentaires (art 6) calculée sur une période de référence ne dépassant pas quatre mois (art 16), d’un congé annuel d’au moins quatre semaines (art 7), et que le temps de travail normal des travailleurs de nuit ne dépasse pas 8 heures en moyenne par période de 24 heures (art 8),

Enfin, les articles 17 et 18 de la directive prévoient la possibilité de dérogations, notamment pour les articles 3, 4, 5, 8 et 16 par voie de conventions collectives ou d’accords conclus entre partenaires sociaux au niveau national ou régional ou, en conformité avec les règles fixées par ces partenaires sociaux, par voie de conventions collectives ou d’accords conclus entre partenaires sociaux à un niveau inférieur.

La loi numéro 2000-37 du 19 janvier 2000 a modifié l’article L212-4 du code du travail en intégrant un alinéa 4, devenu l’article L3121-9, aux termes duquel : « Une durée équivalente à la durée légale peut être instituée dans les professions et pour des emplois déterminés comportant des périodes d’inaction soit par décret, pris après conclusion d’une convention ou d’un accord de branche, soit par décret en Conseil d’Etat. Ces périodes sont rémunérées conformément aux usages ou aux conventions ou accords collectifs ».

En application des dispositions des articles R. 314-202 et R314-203-1 du code de l’action sociale et des familles, le recours au régime d’équivalence, en vertu duquel chaque période de surveillance nocturne en chambre de veille est décomptée comme 3 heures de travail effectif pour les 9 premières heures, ne peut avoir pour effet de porter :

1° A plus de quarante-huit heures la durée hebdomadaire moyenne de travail des salariés, décomptée heure pour heure, sur une période quelconque de quatre mois consécutifs ;

2° A plus de douze heures la durée de travail des travailleurs de nuit, décomptée heure pour heure, sur une période quelconque de vingt-quatre heures ; ces salariés bénéficient de périodes de repos d’une durée au moins équivalente au nombre d’heures qui sont effectuées au-delà de la huitième heure.

Pour l’appréciation de la qualité de travailleur de nuit selon les dispositions de l’article L. 213-2 du code du travail, le temps de travail des salariés soumis au régime d’équivalence de l’article R. 314-202 est décompté heure pour heure.

La convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, applicable au cas d’espèce, stipule notamment que : la durée hebdomadaire de travail est fixée à 35 heures hebdomadaires (article 20.1) ; il ne peut être accompli plus de 44 heures par semaine pour un salarié travaillant de jour comme de nuit (article 20.3) ; la durée quotidienne maximale du travail est fixée à 10 heures, de jour ou de nuit, toutefois, pour répondre à des situations particulières, elle peut être portée à 12 heures conformément aux dispositions légales (article 20.5) ; lorsque le salarié ne peut s’éloigner de son poste de travail durant la pause, celle-ci est néanmoins rémunérée. Cette disposition vise notamment les salariés responsables de la sécurité et de la continuité de la prise en charge des usagers (article 20.6) ; la durée ininterrompue de repos entre 2 journées de travail est fixée à 11 heures consécutives. Toutefois, lorsque les nécessités de service l’exigent, cette durée peut être réduite sans être inférieure à 9 heures, dans les conditions prévues par l’accord de branche du 1^er avril 1999 (article 20.7) ; la durée du travail des personnels éducatifs et paramédicaux comprend : a) les heures travaillées auprès des usagers ; b) les heures de préparation et la rédaction des rapports et documents administratifs ; c) les heures de réunion de synthèse ou de coordination qui ne peuvent être inférieures à 6 % de la durée totale du travail (article 20.9) ; les femmes enceintes (travaillant à temps plein ou à temps partiel) bénéficient d’une réduction de l’horaire hebdomadaire de travail de 10 % à compter du début du 3^e mois ou du 61^e jour de grossesse, sans réduction de salaire (article 20.10).

Il résulte de ces textes que :

— les directives européennes 93/104/CE et 2003/88/CE ont pour objet d’améliorer le milieu de travail pour protéger la santé et la sécurité des travailleurs et pour cela ont fixé des prescriptions minimales de sécurité et de santé en matière d’aménagement du temps de travail, applicables aux périodes de repos journalier, aux temps de pause, de repos hebdomadaire, à la durée maximale hebdomadaire de travail, au congé annuel ainsi qu’à certains aspects du travail de nuit et de travail posté et du rythme de travail, en définissant ses différentes périodes et en fixant des seuils et des plafonds communautaires ;

— ces seuils et plafonds, qui ont pour objet de protéger la santé et la sécurité des travailleurs au travail ne peuvent être décomptés que 1 heure pour 1 heure ;

— le droit communautaire ne s’oppose donc pas à ce que le droit national instaure un régime d’équivalence pour distinguer dans les périodes de travail des périodes d’intensités différentes, voire des périodes d’inaction, permettant de constituer un mode particulier de comptabilisation du travail effectif à seule fin de déterminer un mode de rémunération particulier, pourvu que ce régime d’équivalence ne porte pas atteinte aux seuils et plafonds communautaires institués en matière de sécurité et de santé des travailleurs, ainsi que l’a jugé le conseil d’État dans son arrêt du 28 avril 2006 (N° 242727) sur la compatibilité du régime d’équivalence avec la directive de 1993 ;

— Le droit national (loi du 19 janvier 2000, comme les dispositions du code de l’action sociale et des familles), ne porte pas atteinte au droit communautaire s’agissant des prescriptions minimales de sécurité et de santé en matière d’aménagement du temps de travail, puisqu’il est expressément prévu que le régime d’équivalence est sans effet sur la détermination du temps de travail effectif au regard de l’interdiction du décompte de l’amplitude journalière, de l’amplitude hebdomadaire, de la durée des périodes de repos, des temps de pause ou pour l’appréciation de la qualité de travailleur de nuit, chaque heure devant être comptée pour 1 heure.

En l’espèce,

Il est établi que sur la période contractuelle la salariée a réalisé 20 camps de mobilisation, d’une semaine chacun, du lundi 9 heures au vendredi 12 heures. Si elle n’a été seule sur ces camps que pour 5 d’entre eux, dans les autres cas il n’est pas allégué, ni a fortiori démontré, qu’elle a pu bénéficier d’une chambre de veille avec mise en place d’une heure de coucher et de lever des pensionnaires permettant le recours au régime des équivalences, lequel, en tout état de cause, n’aurait d’incidence que sur le mode de rémunération et non pas sur le décompte des heures permettant de vérifier le respect ou non de l’amplitude des durées quotidiennes et hebdomadaires de travail. De plus, aucune heure de nuit ne lui a été payée. De même, le fait que la semaine suivant chacun de ces camps la salariée était considérée par l’employeur comme étant en repos, n’est pas de nature à modifier les modalités de calcul de l’amplitude des durées de travail quotidiennes et hebdomadaires, et alors, en outre qu’elle n’est pas contredite lorsqu’elle indique être restée à la disposition de l’employeur et avoir dû se rendre notamment à des réunions de préparation et de bilan.

Ainsi, il est établi que pendant toutes ces périodes les durées quotidiennes et hebdomadaires de travail, ainsi que les durées de repos quotidien n’ont pas été respectées.

De même encore, il n’est pas contesté que pendant la période pendant laquelle elle était enceinte la salariée n’a pas bénéficié de la réduction du temps de travail prévu par la convention collective.

Ces manquements de l’employeur à ses obligations légales et conventionnelles, tant sur la durée du travail et de repos que sur l’obligation de sécurité de résultat, justifient la résiliation du contrat de travail à ses torts exclusifs, lequel produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement du conseil de prud’hommes sera donc confirmé en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat avec effet à la date du jugement, le 24 juin 2013.

Le jugement sera également confirmé en ce qu’il a condamné l’association à payer à la salariée :

—  4.163,68 euros bruts au titre de l’indemnité de préavis, outre la somme de 416,36 euros à titre de congés payés y afférents ;

—  1.249,08 euros nets au titre de l’indemnité légale de licenciement.

Compte-tenu de ce que l’association comptait plus de 11 salariés, de l’ancienneté de la salariée à la date de la rupture du contrat de travail (3 ans), de son âge (36 ans), du montant de son salaire mensuel moyen (2.081 euros), il convient de fixer à la somme de 15.000 euros le montant des dommages-intérêts en application des dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail.

Du fait du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat, et de ce que la salariée a été contrainte de travailler dans des conditions non seulement illégales mais dangereuses eu égard au nombre d’heures effectuées pour assurer l’encadrement des mineurs délinquants, de jour comme de nuit, à plusieurs reprises alors qu’elle était seule aux risques et périls de tous, et particulièrement de la salariée qui, de surcroît, était enceinte, l’association sera également condamnée à lui payer la somme de 5.000 euros en réparation du préjudice ainsi causé. Le jugement du conseil de prud’hommes sera donc confirmé de ce chef.

Sur les heures supplémentaires :

Il résulte des éléments produits par la salariée que les heures supplémentaires revendiquées sont établies, et non sérieusement et pertinemment contredites ou combattues par l’employeur.

Ainsi, il est établi que chacune des semaines de camp de mobilisation qu’elle assurait elle effectuait 99 heures hebdomadaires, pour un temps de travail pris en compte par l’employeur de 70 ou 74 heures par camp, mais n’était rémunérée que 35 heures, ce qui correspond à 160 heures majorées à 25 % (2.419,20 euros bruts), 340 heures majorées à 50 % (6.171 euros bruts), soit un total de 8.590,20 euros bruts.

M^me X justifie également des heures de préparation des camps, ainsi que les heures de réunions relatives à la préparation de ces camps, qui doivent être comptabilisées comme du temps de travail effectif conformément à l’article 20. 9 de la convention collective, ce qui représente la somme de 1.923,90 euros.

M^me X percevait une « indemnité de sujétion spéciale » au taux de 8,21 % appliqué sur le montant de sa rémunération mensuelle brute.

Le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires lui ouvre donc droit à un rappel de salaire au titre de l’indemnité de sujétion spéciale d’un montant de 863,21 euros [(8.590,20 + 1.923,90) x 8,21 %].

Au total, il convient de fixer à la somme de 11.377,31 euros le rappel de salaire, outre la somme de 113,77 euros au titre des congés payés y afférents.

Sur le complément au titre de l’arrêt maladie et de congés maternité :

Aux termes de l’article 28 de la convention collective, les salariées comptant une année de service effectif dans l’entreprise auront droit, pendant toute la durée de leur congé de maternité légal ou de leur congé d’adoption légal, à des indemnités complémentaires dont le montant sera calculé de façon que, compte tenu des prestations journalières dues tant par la sécurité sociale que par un régime de prévoyance auquel participerait l’employeur, elles perçoivent l’équivalent de leur salaire net.

L’article 38 de la même convention, stipule notamment que, quand il résultera d’un recrutement direct, il sera tenu compte des antécédents professionnels et de la situation acquise, dans les conditions suivantes : recrutement de personnel ayant exercé des fonctions identiques ou assimilables dans des établissements ou services de même nature : prise en compte de l’ancienneté de fonction dans sa totalité.

M^me X a été en congés pour maladie du 29 novembre 2010 au 13 février 2011, puis en congé maternité jusqu’au 27 juillet 2011.

L’employeur lui a refusé le complément de salaire aux indemnités journalières pour la période de congé pour maladie au motif qu’étant entrée dans l’entreprise le 1^er mai 2010 elle n’avait pas l’année d’ancienneté prévue par l’article 28 de la convention collective.

Mais, M^me X justifie que du 1^er octobre 2005 au 31 juillet 2007 elle a exercé en tant qu’éducatrice spécialisée en formation en cours d’emploi, sous contrat de professionnalisation, au sein de l’association Notre-Dame (certificat de travail du 31 juillet 2007-pièce 26), et justifie également du paiement des indemnités journalières perçues pendant cette période (attestation de la CPAM – pièce 32).

Par conséquent, l’association sera condamnée à lui payer la somme de 5.146,82 euros au titre du rappel de salaire sur les compléments arrêt maladie et maternité. Le jugement du conseil de prud’hommes sera confirmé de ce chef.

Sur le travail dissimulé :

La dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L8221-5 du Code du travail est caractérisée lorsqu’il est établi que l’employeur s’est intentionnellement soustrait à la déclaration aux organismes de protection sociale ou à l’administration fiscale, ou à la remise du bulletin de salaire, ou a intentionnellement mentionné sur le bulletin de salaire un nombre d’heures de travail inférieur au nombre d’heures effectivement réalisées.

En l’espèce, ainsi qu’il a été dit précédemment, les heures de travail effectivement réalisées par la salariée pendant les 20 camps de mobilisation qu’elle a assurés, ont été très largement supérieures aux heures effectivement rémunérées et mentionnées sur les bulletins de salaire, en violation manifeste des obligations légales et conventionnelles.

En outre, la salariée a alerté à plusieurs reprises l’employeur sur l’illégalité du nombre de ses heures de travail pendant les camps de mobilisation, non déclarées et non rémunérées. Ainsi, par courrier du 18 avril 2012 elle signalait ne pas être « dans le cadre légal de travail (forfait de 74 heures avec des heures non déclarées effectives du lundi au vendredi midi) permettant d’apporter le cadre de travail et la sécurité nécessaire d’un groupe d’adolescents, ne serait-ce que 2, placés sous ordonnance 45 », ou encore par courrier du 23 octobre 2012, joignant en annexe le décompte de ses heures travaillées, non déclarées et non payées effectuées durant sa mission au sein du service de remobilisation, rappelant les 99 heures réalisées pour chacun des 20 camps, pour un forfait horaire de 74 heures.

L’employeur a répondu par courrier du 6 novembre 2011, mais exclusivement sur le rappel de salaire au titre de l’arrêt maternité, sans aucune contestation, explication ou justification sur les heures supplémentaires revendiquées.

Par conséquent, il y a lieu de dire que l’importance du volume des heures supplémentaires effectuées et non rémunérées, en violation manifeste des dispositions légales et conventionnelles, et l’absence d’explication ou de justification de l’employeur, caractérisent son intention de se soustraire à la déclaration et à la mention des heures effectivement réalisées, de sorte que l’association sera condamnée à payer à M^me X la somme de 12.491,04 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé en application de l’article L8223-1 du code du travail.

Sur les articles 696 et 700 du code de procédure civile :

L’association, partie perdante, sera condamnée aux entiers dépens, et à payer à M^me X la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, par mise à disposition au greffe,

REÇOIT l’appel formé le 29 juillet 2013 par l’association Action Jeunesse Innovation et Réinsertion (AJIR), à l’encontre du jugement rendu le 24 juin 2013 par le conseil de prud’hommes de Pau (section activités diverses), et l’appel incident formé par M^me X,

Ordonne la jonction des procédures RG n° 13/02879 et 13/02890 sous le numéro 13/02879,

CONFIRME le jugement en ce qu’il a :

— Prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M^me X aux torts de l’association Action Jeunesse Innovation et Réinsertion (AJIR), à compter du 24 juin 2013,

— dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

— condamné l’association formation jeunesse à payer à M^me X :

* 5.146,82 euros au titre du rappel de salaire sur les compléments arrêt maladie et maternité,

* 4.163,68 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, et 416,36 euros au titre des congés payés afférents,

* 1.249,08 euros nets au titre de l’indemnité légale de licenciement,

* 5.000 euros nets au titre des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi pour violation de sécurité de résultat,

* 735 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné le remboursement à pôle emploi de 3 mois d’indemnité chômage,

— fixé la moyenne des 3 derniers mois de salaire à 2.081,84 euros,

— dit que les entiers dépens resteront à la charge de l’association formation jeunesse,

INFIRME les autres dispositions, statuant à nouveau et y ajoutant,

CONDAMNE l’association Action Jeunesse Innovation et Réinsertion (AJIR), à payer à M^me X :

—  15.000 euros (quinze mille euros) le montant des dommages-intérêts en application des dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail.

—  11.377,31 euros (onze mille trois cent soixante-dix-sept euros, trente et un cents) le rappel de salaire, outre la somme de 113,77 euros (cent treize euros, soixante-dix-sept cents) au titre des congés payés y afférents,

—  12.491,04 euros (douze mille quatre cent quatre-vingt-onze euros, quatre cents) au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé en application de l’article L8223-1 du code du travail,

—  1.500 euros (mille cinq cents euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

DIT que les sommes de 5.146,82 euros, 4.163,68 euros, 416,36 euros, et 11.377,31 euros produiront intérêts au taux légal à compter de la date de la demande en justice, soit à compter du 10 septembre 2012, en application des dispositions de l’article 1153 du Code civil,

DIT que les autres sommes produiront intérêts au taux légal à compter de la date de la décision qui les a prononcées, en application des dispositions de l’article 1153-1 du Code civil,

CONDAMNE l’association Action Jeunesse Innovation et Réinsertion (AJIR), aux entiers dépens.

Arrêt signé par Madame THEATE, Présidente, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,