JN/SB

Numéro 20/2212

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 10/09/2020

Dossier : N° RG 18/00076 – N° Portalis DBVV-V-B7C-GY2A

Nature affaire :

Demande d’annulation d’une mise en demeure ou d’une contrainte

Affaire :

Association OGC FORMATION

C/

URSSAF AQUITAINE

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 10 Septembre 2020, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 06 Juillet 2020, devant :

Madame X, magistrat chargé du rapport,

assistée de Madame LAUBIE, greffière.

Madame X, en application des articles 786 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d’opposition a tenu l’audience pour entendre les plaidoiries et en a rendu compte à la Cour composée de :

Madame X, Présidente

Madame DIXIMIER, Conseiller

Monsieur LAJOURNADE, Conseiller

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

Association OGC FORMATION

[…]

[…]

Représentée par la SCP PELLOIT CASTILLON, avocats au barreau de BAYONNE

INTIMEE :

URSSAF AQUITAINE

[…]

[…]

Représentée par Maître COULAUD loco Maître PILLET de la SCP CB2P AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX

sur appel de la décision

en date du 27 NOVEMBRE 2017

rendue par le TRIBUNAL DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE DE PAU

RG numéro : 20170171

FAITS ET PROCÉDURE

L’association OGC Formation (l’association contrôlée), a fait l’objet d’un contrôle de l’URSSAF pour la période du 1^er janvier 2013 au 31 décembre 2015, ayant donné lieu à :

> une lettre d’observations de l’URSSAF, du 16 juin 2016, portant sur 2 postes de redressement et aboutissant au rappel de cotisations suivant :

>>réduction générale des cotisations, régularisation créditrice : 8542 €,

>>frais professionnels, utilisation véhicule personnel, indemnités kilométriques : 256 513€,

> une lettre du 12 juillet 2016, par laquelle l’assocition contrôlée a contesté le chef de redressement pour frais professionnels,

> une lettre de l’URSSAF du 4 août 2016, maintenant le redressement pour 247 971 €,

> une mise en demeure du 24 août 2016, reçue de la société contrôlée le 26 août 2016, lui réclamant la somme de 247 971 €, au titre des cotisations, outre 32 859 € de majorations, soit au total 280 830 €.

L’association contrôlée a contesté le redressement ainsi qu’il suit :

> le 13 septembre 2016, devant la commission de recours amiable de l’URSSAF, laquelle, par décision du 30 mars 2017, a rejeté la contestation, maintenu la dette et validé la mise en demeure,

> le 12 mai 2017, devant le tribunal des affaires de sécurité sociale de Pau, saisi d’un recours contre la décision de la commission de recours amiable.

Par jugement du 27 novembre 2017, le tribunal des affaires de sécurité sociale de Pau a :

> reçu l’association OGC Formation en son recours,

> confirmé la décision de la commission de recours amiable de l’URSSAF du 30 mars 2017,

>condamné l’association OGC Formation au règlement de la mise en demeure du 24 août 2016, d’un montant de 280830 €,

>déclaré irrecevable la demande de remise des majorations de retard formée par l’association OGC Formation,

> débouté l’URSSAF Aquitaine, de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

>dit n’y avoir lieu à dépens.

Cette décision, notifiée à l’association OGC Formation le 9 décembre 2017, a fait l’objet d’un appel du 3 janvier 2018, interjeté par cette association, par son conseil, dans des conditions de régularité qui ne font l’objet d’aucune contestation.

Selon avis contenant calendrier de procédure en date du 15 octobre 2019, les parties ont été régulièrement convoquées à l’audience de plaidoiries du 19 mars 2020, reportée du fait de l’état d’urgence sanitaire au 6 juillet 2020.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Selon ses conclusions visées par le greffe le 11 décembre 2019, reprises oralement à l’audience de plaidoiries et auxquelles il est expressément renvoyé, l’appelante, l’association OGC Formation , établissement contrôlé, conclut à la réformation intégrale du jugement déféré, et statuant à nouveau, demande :

1-à titre principal :

>à ce qu’il soit jugé qu’il n’y a pas lieu à redressement à son égard, et à sa mise hors de cause suite à la lettre d’observations du 16 juin 2016 et la mise en demeure de l’Urssaf du 24 août 2016,

>à la condamnation de l’Urssaf à lui payer 1500€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’à supporter les dépens,

2-à titre subsidiaire :

> à ce qu’il soit jugé que le rappel de cotisations sociales de l’Urssaf est infondé en fait et en droit et

doit être rejeté,

3-à titre infiniment subsidiaire:

>à la modération à 5 % du taux de rejet des indemnités kilométriques,

>à dire qu’il n’y a pas lieu à application des majorations et pénalités correspondantes au rappel de cotisations.

Selon les conclusions visées par le greffe le 23 janvier 2020, reprises oralement à l’audience de plaidoirie, et auxquelles il est expressément renvoyé, l’intimée, l’URSSAF Aquitaine , conclut à la confirmation du jugement déféré en toutes ses dispositions, au débouté de l’appelant de toutes ses demandes, et à sa condamnation à lui payer 1500 €sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’à supporter les dépens .

SUR QUOI LA COUR

La régularité du contrôle n’est pas contestée.

Le désaccord des parties porte sur les points suivants :

1- la qualité de l’association à répondre du rappel des cotisations sociales de l’URSSAF,

2- le bien fondé du chef de redressement,

3-le caractère excessif ou non du taux appliqué au redressement forfaitaire.

I/ Sur la qualité de l’association à répondre du rappel de cotisations sociales

Au soutien de sa contestation du premier juge, auquel elle reproche une interprétation erronée de la législation encadrant le contrat d’appui au projet d’entreprise pour la création ou la reprise d’une activité économique (dit contrat CAPE), l’association contrôlée rappelle que :

— elle est une « couveuse » d’entreprises, dont la mission est de former et d’assister un porteur de projet dans la création ou la reprise d’entreprise,

— ses relations avec les bénéficiaires de son activité sont régies par un contrat CAPE, dont elle produit un exemplaire,

— au moment du contrôle, elle encadrait une vingtaine de « couvés », dont chacun était signataire d’un tel contrat,

— ces contrats précisent que le bénéficiaire de ces prestations n’a pas la qualité de salarié, mais est affilié au régime général de la sécurité sociale, et qu’à cet égard, l’accompagnateur (la société couveuse), s’engage, dès la conclusion du contrat, à informer l’URSSAF et Pôle Emploi de l’existence et du terme du contrat, et conformément à la réglementation en vigueur, verse aux organismes sociaux pour le compte du bénéficiaire, les cotisations sociales qui pourraient être dues au titre de son activité, sous réserve des exonérations légales.

Au vu de ces éléments, elle fait valoir que nonobstant le fait qu’elle verse des cotisations sociales pour le compte du bénéficiaire, elle n’intervient qu’en qualité d’intermédiaire dans la gestion d’entreprises, et que dès lors, tout rappel de cotisations n’est imputable qu’à l’entreprise concernée, et ne peut la concerner en sa qualité de simple intermédiaire.

Pour s’y opposer, l’URSSAF Aquitaine, après avoir rappelé, fait constant, au visa des dispositions de l’article R313-5 du code de la sécurité sociale, que pendant toute la durée du contrat, le bénéficiaire du contrat CAPE est affilié au régime général de la sécurité sociale, et est assujetti dans les mêmes conditions au régime d’assurance-chômage, invoque notamment les dispositions des articles R5142-4 du code du travail, et D412-99-1 du code de la sécurité sociale, en vertu desquelles les cotisations et contributions de sécurité sociale dues par le bénéficiaire du CAPE sont versées par la personne morale responsable de l’appui, s’agissant de la société couveuse, à charge pour le contrat liant cette société à son bénéficiaire, de préciser les conditions dans lesquelles le bénéficiaire s’acquitte auprès de la société couveuse, du règlement des sommes ainsi versées par cette société pour son compte.

Pour trancher le différend, force est de constater, que le régime législatif applicable, a mis à la charge de la structure d’appui, société « couveuse », l’obligation de verser les cotisations et contributions sociales pour le compte du bénéficiaire du contrat CAPE, ainsi qu’il résulte des dispositions des articles R5142-6 du code du travail, et D 412-99-1 du code de la sécurité sociale, rappelées ci-dessous :

Article R5142-6 du code du travail

« A compter du début d’activité économique, au sens de l’article L. 127-4 du code de commerce, et jusqu’à la fin du contrat d’appui, l’exonération prévue au 7° de l’article L. 5141-1 porte sur les cotisations de sécurité sociale calculées selon les modalités fixées par l’article R. 5142-3 et versées par la personne morale responsable de l’appui pour le compte du bénéficiaire du contrat »,

Article D 412-99-1 du code de la sécurité sociale, figurant à la section intitulée « personne bénéficiaire d’un appui à la création ou à la reprise d’une activité économique »

«Les obligations de l’employeur, notamment le paiement des cotisations, l’affiliation des bénéficiaires et la déclaration des accidents, incombent à la personne morale responsable de l’appui ».

Il s’en déduit que c’est à juste titre que l’URSSAF réclame paiement des cotisations sociales faisant l’objet du redressement, à la personne morale responsable de l’appui, soit l’association OGC Formation, société couveuse, laquelle a qualité pour répondre de la demande.

La contestation de l’appelante n’est pas fondée.

Le premier juge sera confirmé pour avoir débouté cette association de sa demande de mise hors de cause.

II/ Sur le redressement

L’URSSAF, dans la lettre d’observations, a rappelé les textes applicables, et également rappelé sans contestation que :

— au titre des sommes représentatives de frais professionnels, exclues de l’assiette des cotisations, dans des conditions et limites fixées par arrêté ministériel, figure le remboursement des frais en relation avec l’utilisation par le salarié de son véhicule personnel à des fins professionnelles,

— l’exonération suppose que soit justifié le moyen de transport utilisé par le salarié, le nombre de kilomètres effectués à titre professionnel, la puissance du véhicule,

— ainsi, les frais professionnels peuvent être déduits sur la base d’indemnités forfaitaires kilométriques annuellement publiées par l’administration fiscale,

— le dépassement du barème, donne lieu à réintégration dans l’assiette des cotisations, en application de l’article L242-1 du code de la sécurité sociale, à moins que l’employeur ne produise des justificatifs démontrant que l’allocation a été utilisée conformément à son objet.

Par ailleurs, l’URSSAF a constaté que :

— les frais relatifs aux péages, parking, repas et hôtel ont été démontrés et validés au titre des montants déduits,

— concernant les indemnités kilométriques, l’association contrôlée applique un barème régulièrement supérieur au barème en vigueur et :

> ne conserve pas toujours les cartes grises des véhicules utilisés,

> ne justifie jamais en totalité des indemnités kilométriques déduites,

> se contente du montant global mensuel indiqué par la plupart des couvés, ventilé en deux postes (prospection et travail sur chantier),

> faute d’adresse des chantiers, des kilométrages déclarés et indemnisés n’ont pas pu être validés,

> les trajets des kilométrages présentés par une minorité de couvés sur quelques mois, présentent des incohérences (par exemple, trajet estimé à 160 km aller-retour, alors qu’indiqué à moins de 40 km aller-retour sur le site via Michelin).

Au vu de cette absence de justificatifs probants, et en application de l’article R242-5 du code de la sécurité sociale, l’URSSAF a appliqué une taxation forfaitaire validant 50 % des indemnités kilométriques remboursées pour les trois années vérifiées, et intégrant le surplus (50 %) dans l’assiette des cotisations, selon un détail reprenant le cumul annuel des indemnités kilométriques par couvés, produit en annexe 2, aboutissant à un rappel de cotisations et contributions de sécurité sociale, d’assurance-chômage et d’AGS, d’un montant de 247'971 € en principal, détaillé page 7 de la lettre d’observations.

L’appelante, pour contester cette analyse, et estimer la taxation forfaitaire « abusive et injustifiée », fait valoir que :

— elle a transmis les justificatifs pour six entreprises couvées à l’époque du contrôle, sans que cette transmission n’ait donné lieu à réponse,

— les prétendues « incohérences », s’expliquent par le fait que si l’artisan bénéficiaire, s’est contenté de ne préciser que le nom du client le plus lointain, il n’en demeure pas moins que son activité s’effectue sur plusieurs chantiers à la fois le même jour, même s’il n’en a déclaré qu’un, que cette activité intègre également une dimension

« prospection et devis» dont il n’a pas été tenu compte, et que son trajet théorique, est régulièrement majoré des trajets- non négligeables en milieu rural- destinés à l’achat de marchandises,

— les erreurs sont isolées, la marge d’erreur est minoritaire, ce qui ne saurait justifier le taux de 50 % appliqué, lequel n’est d’ailleurs pas explicité,

— aucune réponse ne lui a été apportée, après qu’elle ait adressé un volume important de pièces démontrant selon elle la réalité et la déductibilité des indemnités kilométriques litigieuses.

Il convient de trancher le différend.

En premier lieu, la position de l’appelante n’est pas conforme aux éléments du dossier, lorsqu’elle prétend que les justificatifs transmis pour les six entreprises couvées pour lesquelles elle estime avoir apporté tout justificatif utile, n’ont pas été examinés et n’ont pas reçu de réponse, s’agissant des six « couvés » suivants :

1-dossier Y Z couveuse numéro 20,

2-dossier Plevent Nathalie couveuse numéro 8,

3-dossier A B couveuse numéro 3,

4-dossier Ragot Sabrina couveuse numéro 17,

[…],

6-dossier Dutter Marc couveuse numéro 15.

En effet et au contraire, les pièces dont elle justifie des envois en date des 13 septembre et 30 décembre 2016, ont été examinées par la commission de recours amiable, laquelle les a étudiées dans chacun des dossiers concernés, notant que nonobstant les pièces produites, il demeurait des incohérences d’importance variable, au vu desquelles il n’était pas permis de valider les éléments avancés, si bien que les éléments produits n’étaient pas de nature à remettre en cause le principe de taxation forfaitaire opérée.

Cette analyse, contre laquelle l’appelante ne forme pas d’autre contestation que de principe, demeure valable et applicable, dès lors que si elle produit six liasses de documents concernant chacune l’un des six « couvés » rappelés ci-dessus, elle s’abstient de tout élément d’explication susceptible d’établir d’une part parmi ces liasses, les pièces qui n’auraient pas déjà été examinées, et d’autre part en quoi elles seraient de nature à permettre de justifier de l’intégralité des frais professionnels déduits de l’assiette des cotisations.

C’est donc à tort que l’appelante soutient que la taxation forfaitaire opérée par l’URSSAF serait injustifiée et abusive, alors qu’au contraire, elle est conforme aux dispositions de l’article R242-5 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable à la cause, en vigueur jusqu’au 11 juillet 2016, selon lequel :

« Lorsque la comptabilité d’un employeur ne permet pas d’établir le chiffre exact des rémunérations servant de base au calcul des cotisations dues, le montant des cotisations est fixé forfaitairement par l’organisme chargé du recouvrement. Ce forfait est établi compte tenu des conventions collectives en vigueur ou, à défaut, des salaires pratiqués dans la profession ou la région considérée. La durée de l’emploi est déterminée d’après les déclarations des intéressés ou par tout autre moyen de preuve. Lorsque l’employeur ou le travailleur indépendant ne met pas à disposition les documents ou justificatifs nécessaires à la réalisation du contrôle engagé en application de l’article L. 243-7 ou lorsque leur présentation n’en permet pas l’exploitation, le montant des cotisations est fixé forfaitairement par l’organisme chargé du recouvrement, dans les conditions prévues au présent article.

(…) ».

En revanche, et conformément à ce que soutient l’appelante, aucun élément du dossier ne vient expliciter le coefficient de 50 % retenus par l’URSSAF, pour procéder à la taxation forfaitaire.

Or, il ressort des pièces justificatives produites pour les six dossiers étayés, que les différences entre le montant des frais déduits de l’assiette de cotisations, et le montant des frais justifiés, sont très

inférieures au taux de 50 % retenu par l’URSSAF.

Ainsi, en prenant pour base les investigations non contestées effectuées par la commission de recours amiable, les différences en valeur arrondie sont récapitulées par les tableaux suivants :

Dossier Y

2013

2014

2015

Kilométrage déduit de l’assiette de cotisations 32'853 km 25'050 km 28'505 km Kilomètrages justifiés

24'142 km 27'841 km 28'505 km

Différence en pourcentage

36 %

-11 %

0 %

soit une majoration moyenne annuelle de 8 %,

Dossier Plévent

2013 2014

2015

kilométrage déduit de l’assiette de cotisations

10'513 km 9707 km

Kilométrage justifiés

8301 km

6441 km

Différence en pourcentage

26 %

50 %

Soit une majoration moyenne annuelle de 38 %,

Dossier A

2013 2014 2015

kilométrage déduit de l’assiette de cotisations

32'273 km

Kilomètrages justifiés

28'313 km

Différence en pourcentage

14 %

Dossier Ragot

2013

2014

2015

kilométrage déduit de l’assiette de cotisations 5613 km 5594 km 16'104 km Kilomètrages justifiés

4042 km 6497 km 16'994 km

Différence en pourcentage

38 %

-14 %

-5 %

Soit une majoration moyenne annuelle de 6 %,

[…]

2013

2014

2015

kilométrage déduit de l’assiette de cotisations 30'854 km 34'071 km 39 684 km Kilomètrages justifiés

37'250 km 40'859 km 25'213 km

Différence en pourcentage

-17 %

-17 %

57 %

Soit une majoration moyenne annuelle de 8 %,

Dossier Dutter Marc

2013

2014

2015

kilométrage déduit de l’assiette de cotisations 36'862 km 38'216 km 41'383 km Kilomètrages justifiés

29'406 km 36'853 km 39'786 km

Différence en pourcentage

25 %

4 %

4 %

Soit une majoration moyenne annuelle de 11 %.

Il résulte de ces éléments que l’appelant a procédé indûment à une minoration de l’assiette des cotisations, par prise en compte de frais professionnel injustifiés, selon un taux moyen annuel de 14,1 % obtenu selon le calcul suivant :

(8 % + 38 % + 14 % + 6 % + 7,6 % + 11 %) / 6.

Cette estimation, permise par les éléments du dossier, et en l’absence d’élément contraire, démontre que le taux de redressement forfaitaire de 50 % retenu par l’URSSAF, est excessif et doit être ramené à la valeur entière supérieure de l’estimation (14,2 %), soit à la valeur de 15 %.

Il s’en déduit que le redressement opéré doit être validé dans son principe, mais minoré dans son montant, selon un calcul que l’URSSAF est invitée à effectuer sur la base retenue par la cour, ainsi qu’il sera dit au dispositif.

La condamnation de l’association contrôlée, portera sur le montant résultant de ce calcul, outre majorations de retard.

III/ Sur la demande de suppression des majorations et pénalités correspondantes au rappel de cotisations

L’appelante s’abstient de fonder sa demande en droit, et se contente de rappeler, en fait, qu’elle est une association à but non lucratif, dont l’activité d’aide à la création et la reprise d’entreprise, qu’elle exerce depuis 11 ans, est de l’intérêt général et particulier de l’économie locale et a permis de voir la création pérenne de 55 entreprises.

Pour s’y opposer, l’URSSAF rappelle les dispositions des articles R243-18 et R243-20 du code de la sécurité sociale, relatives d’une part à la fixation des majorations de retard, et d’autre part à la possibilité des cotisants après règlement de la totalité des cotisations ayant donné lieu à application des majorations, de formuler une demande gracieuse de remise desdites majorations de la compétence du seul directeur de l’organisme, et échappant ainsi au pouvoir juridictionnel.

Les éléments du dossier, conduisent à confirmer le premier juge, en ce qu’il a constaté qu’une telle demande, faute d’avoir été soumise à la commission de recours amiable, ne peut être déclarée qu’ irrecevable (article R 142-1 du code de la sécurité sociale) sans avoir à statuer au fond, nonobstant les principes qui viennent d’être rappelés sans contestation par l’URSSAF.

IV/ Sur les frais irrépétibles et les dépens

Chacune des parties succombe partiellement en ses prétentions, si bien que l’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile à la cause.

Pour les mêmes motifs, chacune des parties supportera les dépens qu’elle a exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La cour, après en avoir délibéré, statuant, publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

• Confirme le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de Pau en date du 27 novembre 2017, en ce qu’il a

> reçu l’association OGC Formation en son recours,

>déclaré irrecevable la demande de remise des majorations de retard formée par l’association OGC Formation,

> débouté l’URSSAF Aquitaine, de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

>dit n’y avoir lieu à dépens,

• L’infirme pour le surplus,

• Et statuant à nouveau des chefs infirmés,

• Valide dans son principe le redressement opéré par l’URSSAF, et ayant donné lieu à la mise en demeure du 24 août 2016,

• Juge que le taux de taxation forfaitaire de 50 %, retenu par l’URSSAF pour le calcul de ce redressement, doit être ramené à 15 %,

• Valide en conséquence le redressement opéré par l’URSSAF, s’agissant de son montant, mais seulement dans la limite des sommes qui résulteront du calcul à opérer sur les bases fixées par la présente décision, par application du taux de 15 %, au lieu de celui de 50 %, aux indemnités kilométriques remboursées pour les années 2013, 2014, et 2015, telles que figurant sur les trois feuillets que comporte l’annexe 2, selon reprise, sur ces nouvelles bases, des calculs figurant en page 7 de la lettre d’observations,

• Dit que, pour prévenir toute difficulté d’exécution, les pièces relatives aux calculs ordonnés par la cour, à savoir les trois feuillets compris dans l’annexe 2, et la page 7 de la lettre d’observations, seront annexés à la présente décision,

• Condamne la société OGC Formation, à payer à l’URSSAF les sommes résultant de ce calcul, outre majorations de retard,

• Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

• Dit que chacune des parties supportera la charge des dépens qu’elle a exposés en appel.

Arrêt signé par Madame X, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,