17/10/2018

ARRÊT N°318

N° RG 15/01219

FP/NB

Décision déférée du 02 Mars 2015 – Tribunal de Commerce de TOULOUSE – 2014J1304

(M. X)

SARL INTERNATIONAL COMMERCIAL AGENCY – I.C.A

C/

SA B E VENANT AUX DROITS DE LA SA B C

CONFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

2^e chambre

***

ARRÊT DU DIX SEPT OCTOBRE DEUX MILLE DIX HUIT

***

APPELANTE

SARL INTERNATIONAL COMMERCIAL AGENCY – I.C.A, poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social

[…]

[…]

Représentée par M^e Francis NIDECKER, avocat au barreau de TOULOUSE

Représentée par M^e Guy AZAM de la SELARL COTEG & AZAM ASSOCIES, avocat au barreau

de TOULOUSE

INTIMEE

SA B C, représentée par son représentant légal domicilié es qualités audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Nicolas MORVILLIERS de la SELAS MORVILLIERS-SENTENAC AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 03 Juillet 2018, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant

F. PENAVAYRE et S. TRUCHE, conseillers chargés du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

F. PENAVAYRE, président

S. TRUCHE, conseiller

M. Y, conseiller

Greffier, lors des débats : J. BARBANCE- DURAND

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par F. PENAVAYRE, président, et par J. BARBANCE-DURAND, greffier de chambre.

EXPOSE DU LITIGE

La SA B C Services ci-après dénommée la société B, est spécialisée dans la conception, la fabrication et la commercialisation d’équipements de contrôle technique automobile ainsi que d’équipements de garage pour la maintenance automobile et offre de services associés.

Le 18 avril 2007, la société B C a consenti à

M. Z, ancien directeur export de la société mère, puis à la SARL INTERNATIONAL COMMERCIAL AGENCY (société ICA en abrégé) qu’il a constituée le 7 mai 2008, un contrat d’agent commercial international pour une durée de 5 ans, portant sur la commercialisation d’équipements de diagnostic, matériel de contrôle technique automobile et d’équipements de garage pour la maintenance automobile, avec une exclusivité sur le continent africain (à l’exception de la Tunisie, du Maroc et de l’Algérie ), sur plusieurs pays d’Asie Mineure et sur la Jordanie et la Syrie.

Par avenant du 3 octobre 2007, une mission spécifique lui a été confiée auprès de deux opérateurs marocains, les sociétés SCG et D E MAROC sur la base de 1,25 % du chiffre

d’affaires réalisé par B avec ces deux sociétés.

La société B C a informé son agent courant mars 2011, qu’elle avait signé le 4 mars 2011 un contrat de distribution avec la société SILOTEC sur une partie des pays d’Afrique qui relevaient de la clause d’exclusivité territoriale et par lettre du 8 juillet 2011 l’a informé qu’il serait rémunéré à hauteur de 5 % du chiffre réalisé par SILOTEC.

Par lettre du 6 avril 2012, la société B C a mis fin au contrat, avec un préavis de 12 mois prenant effet au 18 avril 2013, la clause de non-concurrence venant à échéance pour sa part le 18 juillet 2013.

Néanmoins elle a proposé la signature d’un nouveau contrat en décembre 2012 qui n’a pas été accepté par la société ICA.

La société B C n’ayant pas réglé le solde des commissions et l’indemnité de fin de contrat, la société ICA a assigné la société B C devant le juge des référés mais a été déboutée de ses demandes par ordonnance confirmée en appel.

Autorisée par ordonnance du 7 novembre 2014, à assigner à jour fixe la société B C devant le tribunal de commerce pour l’audience du 24 novembre 2014, la société ICA a délivré assignation par acte d’huissier du 17 novembre 2014.

Elle demande de dire qu’elle a droit à l’indemnité de fin de contrat d’agent commercial qui doit être calculée selon les usages en vigueur (et non pas selon les clauses contractuelles) et en conséquence :

— de condamner la société B C, à lui payer la somme de 453 698,41 euros à titre d’indemnité, somme à parfaire

— de désigner un expert pour calculer le montant des commissions qu’elle aurait dû percevoir sur les territoires concédés à titre exclusif et le complément d’indemnité de fin de contrat qui lui est dû au titre de ses commissions

— de condamner la société B à lui payer le solde de la facture du 24 décembre 2012 impayée à hauteur de 10 963,52 euros outre 164,45 euros au titre des intérêts de retard

— de condamner la société B à lui verser une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure et à supporter les dépens de l’instance, le tout sous le bénéfice de l’exécution provisoire.

Par ordonnance du 18 décembre 2014, la société B C devenue B E par suite d’une fusion-absorption, a été autorisée à assigner à jour fixe la société RYME, société de droit espagnol, devant le tribunal de commerce de Toulouse, sur le fondement de la concurrence déloyale, et demandé la jonction des deux instances au motif que les sociétés ICA et RYME ont une responsabilité conjointe dans le détournement de clientèle intervenu sur l’ancienne zone concédée à l’agent commercial.

Par jugement du 2 mars 2015, le tribunal de commerce de Toulouse a :

— dit n’y avoir lieu à jonction des deux instances (la procédure contre RYME se poursuivant de façon autonome)

— dit que la société ICA a droit à une indemnité de fin de contrat

— condamné la société B C à lui payer la somme de

127 532 euros à ce titre et dit que cette somme n’était pas « à parfaire » au vu des décisions suivantes

— avant dire droit sur les commissions réclamées au titre de l’activité de la société SILOTEC au Maroc, ordonné une mesure d’expertise pour déterminer le montant des ventes réalisées par la société B au Maroc par l’intermédiaire de la société SILOTEC entre le 4 mars 2011 et le 18 avril 2013 et calculer le solde des commissions qui auraient dû être perçues de ce chef (rejetant en cela la demande de mission plus large sollicitée par ICA)

— condamné la société B C à payer à la société ICA la somme de 10 963,52 euros au titre du solde de la facture n°02612 du 24 décembre 2012 outre 164,45 euros au titre des intérêts de retard

— débouté la société ICA de ses autres prétentions

— rejeté les demandes de la société B C (au titre du comportement frauduleux ou de la concurrence déloyale reprochés à l’agent commercial avec la société RYME pendant la période d’exécution du préavis et de la clause de non concurrence)

— condamné la société B C à payer à la société ICA la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— ordonné l’exécution provisoire de la décision.

La société ICA a interjeté appel total de cette décision le 12 mars 2015.

Par ordonnance du 14 avril 2015, le conseiller de la mise en état, saisi par la société appelante, a rejeté sa demande de provision mais ordonné un complément d’expertise pour étendre la mission de l’expert à l’ensemble des transactions réalisées par la société B C sur les territoires concédés à titre exclusif entre le 18 avril 2007 et le 18 avril 2013 et déterminer les ventes réalisées avec les sociétés SGS et D E au Maroc sur la période comprise entre le 4 mars 2011 et le 18 avril 2013 afin de déterminer le montant des commissions dues à l’agent de ce chef.

Le rapport d’expertise a été déposé le 29 juin 2017.

Par requête du 22 novembre 2017, la société B C devenue B E a saisi le conseiller de la mise en état d’une demande de sursis à statuer dans l’attente de la décision à intervenir dans le cadre de la procédure pendante devant le tribunal de Commerce de Toulouse, en lecture du rapport d’expertise.

Par ordonnance du conseiller de la mise en état du 11 janvier 2018, la cour a rejeté la requête aux fins de sursis à statuer de la société B et la demande de provision de la société ICA, renvoyé les parties devant le juge du fond et condamné la société B E à payer à la société ICA la somme de 1000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par arrêt avant dire droit du 14 mars 2018, la cour, au visa de l’article 568 du code de procédure civile, a enjoint aux parties de conclure sur l’ensemble du litige et dit que l’affaire serait rappelée à l’audience du 3 juillet 2018.

La clôture a été fixée au 3 juillet 2018.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

La société ICA a notifié ses conclusions récapitulatives le 2 juillet 2018.

Elle demande :

— de déclarer recevables toutes les demandes liées à la lecture du rapport d’expertise et de rejeter les prétentions contraires de la société B

— de confirmer la décision des premiers juges en ce qu’elle a dit qu’elle a droit à l’indemnité de fin de contrat

— de réformer le jugement du 2 mars 2015 en ce qu’il a limité le montant de l’indemnité de fin de contrat à 50 % des commissions des 12 derniers mois et de dire que l’indemnité de fin de contrat doit être calculée selon l’usage en vigueur, à savoir deux années de commissions calculées sur la moyenne des trois derniers exercices,

En conséquence :

— de condamner la société B à lui payer la somme de

562 987,64 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 18 avril 2013, date d’effet de la résiliation,

— de condamner la société B à lui payer la somme de

163 933,85 euros au titre des commissions restant dues et non payées avec intérêts au taux légal à compter du 18 avril 2013, date d’effet de la résiliation,

— de confirmer le jugement pour le surplus et en conséquence, de débouter la société B de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— de condamner la société B à lui payer la somme de 10 963,52 euros au titre de sa facture du 24 décembre 2012 outre les intérêts prévus à l’article 5-2 du contrat de 1,5 %

— de rejeter les demandes adverses concernant la prétendue concurrence déloyale qui lui est reprochée,

— de condamner la société B à lui payer la somme de 35 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens de l’instance avec distraction au profit de son conseil, outre les frais d’expertise.

Elle fait valoir pour l’essentiel :

— que ses demandes sont parfaitement recevables puisque dans le calcul de l’indemnité de fin de contrat, il y a lieu de prendre en compte la totalité des commissions que la société ICA aurait dû percevoir en exécution du contrat et que la cour peut évoquer les points non jugés par la décision, conformément l’article 568 du code de procédure civile car il est, en l’espèce, d’une bonne administration de la justice de donner une solution définitive à l’affaire

— qu’elle ne peut être privée du droit à l’indemnité de fin de contrat car elle n’a commis aucune faute de nature à l’en priver

— que la lettre de rupture ne fait référence à aucune faute grave

— que les échanges de courriers entre les parties révèlent que la société B n’a jamais entendu

priver la société ICA de l’indemnité de fin de contrat et que sa position actuelle est en contradiction avec sa position initiale puisqu’elle lui a proposé de renouveler le contrat

— qu’aucun des actes déloyaux qui lui sont reprochés ne sont établis et qu’elle n’a pas détourné de la clientèle au bénéfice de son concurrent espagnol, la société RYME.

Elle réclame une indemnité de rupture correspondant à deux années de commissions en tenant compte des commissions non payées établies par l’expert, pour une moyenne de 281 493,82 euros par an sur deux ans soit 562 987,64 euros au total, outre le solde des commissions restant dues pour un total 163 933,85 euros et le paiement de la facture du 24 décembre 2012 pour un montant de 10 963,52 euros, avec les intérêts de retard contractuels.

La SA B E venant aux droits de la société B C a conclu le 28 juin 2018.

Elle demande :

In limine litis :

— de déclarer irrecevables toutes les demandes formées en lecture du rapport d’expertise et en particulier, les réclamations relatives au paiement du solde de commissions dont le premier juge est saisi,

À titre principal :

— de réformer la décision entreprise

— de dire que les actes de concurrence déloyale commis par la société ICA constituent une faute de nature à la priver de l’indemnité de fin de contrat,

— de rejeter en conséquence toutes ses demandes formulées au titre de l’indemnité de fin de contrat par la société B,

— de rejeter ses demandes au titre du solde de la facture n° 002612 du 12 décembre 2012,

À titre subsidiaire :

— de constater l’absence de tout préjudice justifié et de rejeter la demande de calcul indemnitaire

— de confirmer la décision de première instance en ce qu’elle a jugé que l’indemnité de fin de contrat ne saurait excéder six mois de commissions sur la moyenne des trois dernières années,

A titre subsidiaire en cas d’évocation :

— de prononcer la nullité du rapport d’expertise

A titre très subsidiaire en cas d’évocation, au visa de l’article L110-4 du code de commerce et 2277 du Code civil :

— de dire que les réclamations portant sur les commissions antérieures au 8 novembre 2009 sont prescrites

— de dire que la lettre de mission du 3 octobre 2007 prenait fin le 18 avril 2012

— de dire et juger que le contrat d’agent commercial ne portait pas sur les Comores, les Seychelles et Madagascar

— de dire à défaut, que l’incidence sur l’indemnité de fin de contrat des commissions restant dues ne saurait excéder la somme de

37 016,74 euros

— de constater que son agent a commis des actes de concurrence déloyale à son détriment,

— de condamner la société ICA à lui payer la somme de 250 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par ses actes,

— d’ordonner le cas échéant la compensation entre les condamnations réciproques,

En tout état de cause :

— de condamner la société ICA au paiement de la somme de 15 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et de mettre à sa charge les entiers dépens de l’instance, en ce compris les frais d’assignation à jour fixe et les frais d’expertise judiciaire.

La société B explique en substance :

— qu’elle a découvert que la société ICA menait une activité commerciale parallèle au bénéfice de différents concurrents sur son territoire d’exclusivité (elle s’est notamment instituée agent « occulte » de la société B en Algérie), dans des conditions qui sont incompatibles avec la mission confiée par le contrat d’agence commerciale et s’est finalement mise au service du principal d’entre eux, la société espagnole RYME, pendant la période de non-concurrence contractuelle,

— que la société ICA n’a subi ni perte de revenus ni perte de clientèle car la clientèle de départ avait été mise intégralement à sa disposition par B et qu’en outre l’agent commercial a retrouvé immédiatement un nouveau contrat auprès de la société concurrente RYME,

— que son agent a commis des actes de concurrence déloyale à son détriment, en détournant la clientèle appartenant à son mandant (en se livrant à un démarchage parasitaire aboutissant à un détournement de la clientèle pendant l’année de préavis concédé ainsi qu’à des pratiques occultes de double rémunération)

— que le préjudice consiste, du fait de la concurrence déloyale exercée caractérisée par une identité de marchés et de produits sur lequel se retrouvent en concurrence les sociétés B et RYME, en la perte corrélative de chiffre d’affaires qui a été divisé par cinq entre 2012 et 2014

— qu’au titre du solde de la facture du 12 décembre 2012 , la commission doit être calculée sur la différence entre le prix de vente des produits à la clientèle et le tarif de référence et non pas sur le prix brut hors coûts annexes.

Il y a lieu de se reporter expressément aux conclusions susvisées pour plus ample informé sur les faits de la cause, moyens et prétentions des parties, conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’évocation :

La cour peut évoquer la partie du litige ayant fait l’objet d’une mesure d’instruction ordonnée par le tribunal lorsqu’elle est saisie du chef du jugement qui a ordonné cette mesure.

La société ICA a interjeté appel de l’ensemble du litige, y compris en ce qui concerne l’étendue de la mission donnée à l’expert laquelle a d’ailleurs été aménagée en cause d’appel par le conseiller de la mise en état.

Le rapport d’expertise a été déposé et la cour est désormais en mesure de déterminer le montant des commissions restant dues et ainsi de donner une solution définitive au litige sans qu’il soit nécessaire de renvoyer devant les premiers juges en lecture du rapport sur la seule question dont ils demeurent saisis.

Sur la nullité de l’expertise judiciaire :

La société B a soulevé, avant toute autre défense au fond, la nullité du rapport au terme de ses conclusions récapitulatives faisant suite à l’injonction de conclure qui lui a été délivrée par l’arrêt avant dire droit du 14 mars 2018. Elle est recevable à contester les opérations d’expertise, conformément aux articles 175 et 122 du code de procédure civile.

Elle explique que ces opérations se sont révélées très complexes en raison des incohérences de la facturation des commissions de la société ICA et qu’elles ont été caractérisées par le comportement particulièrement déloyal de Monsieur Z qui entache les conditions de réalisation de cette mesure dans la mesure où les factures émises par ICA ne correspondaient pas nécessairement à des ventes identifiables et au taux contractuel prévu par le contrat.

Cependant de tels motifs sont impropres à justifier l’annulation des opérations d’expertise car il appartient aux parties de fournir des explications circonstanciées sur les différents points sur lequel l’expert doit investiguer, la cour pouvant tirer toutes les conséquences d’un refus ou d’un retard dans la communication des justificatifs sollicités qui traduisent sa réticence à se soumettre à un débat complet et loyal.

La société intimée prétend également que l’expert a manqué au principe du contradictoire en annexant à son rapport une documentation transmise par Monsieur Z le 12 mai 2017, sans communication préalable.

L’expert doit respecter et faire respecter le principe du contradictoire en toutes circonstances, ce que n’a pas manqué de rappeler Monsieur A en préambule de ses explications.

En l’espèce, les documents litigieux (4 mails) ont semble-t-il été versés au débat directement par Monsieur Z sans communication préalable à la partie adverse.

Un tel procédé n’est pas nécessairement déloyal dès lors qu’il en est assuré la communication contradictoire au cours des opérations d’expertise.

En l’espèce, l’expert a pris soin de communiquer à nouveau l’ensemble des documents litigieux à la société B le 13 juin 2017 qui en a pris connaissance avant le dépôt du rapport de l’expert en sorte qu’elle a été mise en mesure de présenter ses dires en réponse.

Dans ces conditions, l’annulation du rapport n’est pas justifiée et il y a lieu de rejeter les demandes de la société B.

Sur le droit à l’indemnité de cessation de contrat :

L’article L 134-12 du code de commerce dispose qu’en cas de cessation de ses relations avec le

mandant, l’agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi.

En application de l’article L 134-13, cette indemnité n’est pas due lorsque la cessation du contrat est provoquée par la faute grave de l’agent commercial.

En d’autres termes, l’agent commercial n’a pas droit à indemnité lorsque la rupture lui est imputable.

La faute grave est celle qui porte atteinte à la finalité commune du mandat d’intérêt commun et rend impossible le maintien du lien contractuel . Elle doit être distinguée d’un simple manquement aux obligations contractuelles.

Pour apprécier si les manquements de l’agent commercial à ses obligations sont suffisamment graves pour justifier la résiliation du contrat, il y a lieu de prendre en compte toutes les circonstances intervenues jusqu’au jour de la décision, même si elles ne se sont révélées que postérieurement à la rupture du contrat.

Il incombe à la société B de rapporter la preuve que la société ICA s’est livrée à des agissements répréhensibles, antérieurement à la prise d’acte de la rupture.

La lettre du 6 avril 2012 qui notifie la rupture du contrat avec effet à l’issue d’une période de préavis de un an, est dépourvue de tout motif.

Par la suite, la société B a proposé (le 5 décembre 2012) à son agent un nouveau contrat modifiant la répartition des territoires concédés à titre exclusif et les conditions financières, que ce dernier a refusé, ce qui démontre qu’à cette date, elle était satisfaite de la collaboration avec la société ICA car à défaut, elle n’aurait pas souhaité à nouveau contracter avec elle .

Il en résulte qu’à aucun moment la société B n’a entendu se placer sur le terrain de la faute ni contester le principe du versement d’une indemnité à son ancien agent commercial avant sa lettre du 11 juillet 2013.

Elle explique qu’elle a découvert, postérieurement à la fin du contrat ,des faits d’une particulière gravité consistant pour la société ICA à avoir développé une activité commerciale parallèle pour le bénéfice des différents concurrents, dans des conditions incompatibles avec la mission qui lui avait été confiée et le principe de loyauté stipulé au contrat.

Elle lui reproche plus précisément :

— de s’être instauré « agent occulte » d’B C en Algérie en fraude des droits du mandant

— d’avoir détourné la clientèle préexistante en profitant du long préavis qui lui avait été accordé au profit de différents concurrents, pour, au final, se mettre au service de la société espagnole RYME, avant la fin de la période de non concurrence à laquelle il était tenu.

Cependant, les fautes imputées à l’agent doivent avoir provoqué la cessation du contrat et si elles sont découvertes postérieurement à la décision de rupture comme en l’espèce, elles doivent être de nature à provoquer une interruption immédiate de la période de préavis.

Si elles sont commises ultérieurement, notamment pendant la période visée par la clause de non-concurrence, elles sont sans incidence sur la cessation de contrat et l’indemnité due à ce titre.

En l’espèce, il est essentiellement invoqué par la société B soit des actes antérieurs à la prise d’effet du contrat (pour les négociations engagées entre M. Z et la société SIDEMS, distributeur de la société B en Algérie détaillées dans deux courriels datés des 14 et 16 février

2008), soit des contacts entretenus par Monsieur Z avec des sociétés concurrentes, la société italienne ECOTECHNICS et la société espagnole RYME, au cours des mois d’avril et mai 2013, alors que la période de préavis venait à échéance le 18 avril 2013 et qu’il préparait sa reconversion.

En ce qui concerne le distributeur algérien, la société SIDEMS, les faits invoqués sont mal établis. En effet il n’est produit que deux seuls mails en date du 14 et 16 février 2008 extraits de tout contexte et qui sont antérieurs à la prise d’effet du contrat.

Or, une mission de réorganisation du réseau algérien avait été confiée à Monsieur Z et rien ne permet d’étayer les allégations de la société B selon lesquelles des tractations secrètes auraient été menées entre les parties sans qu’elle en soit informée alors que c’est elle qui produit les mails litigieux.

En ce qui concerne la société italienne ECOTECHNICS qui a contracté avec une société implantée au BOSWANA, territoire d’exclusivité de la société ICA, il est invoqué une seule transaction dans laquelle

M. Z serait intervenu sans que l’on sache à quel titre et s’il a été commissionné de ce chef.

Quant à la société RYME, il est essentiellement invoqué une vente conclue en Malaisie à une date ignorée et au profit d’une société non identifiée, sur la foi du témoignage d’une personne unique (M. J F) qui a reçu des confidences à ce sujet mais n’a rien constaté personnellement, ainsi que la participation de Monsieur Z au congrès du CITA des 13 et 14 mai 2013 sur le stand de cette société à une date postérieure à la prise d’effet de la rupture du contrat.

Dans le contexte des relations entre les parties telles que décrites dans les attestations produites par la société Z qui sont caractérisées par un différent récurrent sur le paiement des commissions dues à l’agent sur le territoire qui lui a été concédé où la société B a agréé d’autres intermédiaires, la qualification de faute grave invoquée par la société B pour de tels faits, isolés et mal renseignés, revêt en tout état de cause un caractère disproportionné qui conduit à rejeter ses prétentions.

En conséquence, c’est à bon droit que le premier juge a dit que la société ICA avait droit à l’indemnité de cessation de contrat et n’avait commis aucun faute de nature à l’en priver.

Sur le mode de calcul de l’indemnité de cessation de contrat :

Le tribunal de commerce a condamné la société B C à payer une indemnité de cessation de contrat de 127 532 euros représentant 50 % des commissions des 12 derniers mois compte tenu des circonstances de l’espèce. Il a dit également que cette somme n’était pas « à parfaire » au vu des conclusions du rapport d’expertise qu’il a ordonné pour déterminer le montant des commissions restant dues par la société B puisqu’elle avait un caractère « forfaitaire ».

La société ICA demande d’infirmer cette décision au motif que selon les usages, l’indemnité est fixée à deux années de commissions, calculées en fonction de la moyenne des trois dernières années d’exercice normal du contrat et que les premiers juges n’ont pas tiré toutes les conséquences de leurs constatations en réduisant le montant de l’indemnité selon l’intention réelle des parties alors qu’ils venaient de rappeler que la clause du contrat qui fixait des modalités dérogatoires de calcul de l’indemnité était réputée non écrite.

Il est constant que la clause qui aménage contractuellement l’indemnité de cessation de contrat est contraire aux dispositions d’ordre public en la matière et doit être réputée non écrite en application de l’article L 134-16 du code de commerce.

Par ailleurs l’usage invoqué par la société ICA a été maintes fois validé par les juridictions.

La société B ne conteste pas l’existence d’un tel usage mais prétend néanmoins voir limiter le montant de l’indemnité à un montant n’excédant pas six mois de commissions, aux motifs que son cocontractant n’a subi ni perte de revenus ni perte de clientèle.

Le préjudice subi par l’agent commercial doit être évalué au moment de la rupture du contrat et il n’y a pas lieu de tenir compte des événements postérieurs, en particulier du fait qu’il a pu se reconvertir rapidement dans le même secteur d’activité professionnelle.

L’indemnité allouée compense l’entier préjudice résultant de la perte pour l’avenir des revenus tirés de l’exploitation de la clientèle commune.

Elle n’a pas pour objet d’ indemniser la perte de clientèle en sorte qu’il n’y a pas lieu de distinguer si elle provient de clients préexistants au contrat ou si au contraire ils ont été apportés par l’agent.

En conséquence, il y a lieu de rejeter les moyens développés par la société intimée qui prétend que Monsieur Z n’a amené initialement aucun client et que de surcroît, il n’en a gagné aucun en cinq ans de représentation exclusive ainsi que ses autres développements concernant la « passivité commerciale » de l’agent dès lors que le calcul de l’indemnité a pour base les commissions acquises et non pas l’évaluation de la clientèle.

La Cour infirmera donc le jugement en ce qu’il a retenu un mode de calcul forfaitaire, sans prise en compte de l’intégralité des commissions acquises à l’agent et minoré par référence à la commune intention des parties alors que le calcul de l’indemnité doit réparer l’entier préjudice lié à la perte pour l’avenir des rémunérations de l’agent.

Sur les commissions restant dues :

La société ICA a sollicité une expertise pour déterminer le montant des commissions impayées en précisant que l’indemnité réclamée

(453 698,41 euros ) était « à parfaire ».

Elle explique qu’elle a toujours eu du mal à obtenir le chiffre d’affaires réalisé au Maroc par la société B en application de l’avenant du 3 octobre 2007 et qu’en outre elle s’est aperçue que sa zone d’exclusivité n’était pas respectée (d’abord en Égypte puis sur le territoire exploité par la société SILOTEC), ce qui a donné lieu à de nombreux échanges de mails communiqués aux débats.

A la suite des mises en demeure qu’elle lui a adressé les 28 octobre 2009 et 28 avril 2011, la société B s’est engagée, par lettre officielle du 11 juillet 2011, à la rémunérer à hauteur de 5 % du chiffre d’affaires réalisé par la société SILOTEC avec laquelle elle a conclu le 3 mars 2011, un contrat d’agence commerciale (non fourni aux débats) sur un certains nombre de pays africains limitativement énumérés.

Par ailleurs, conformément à l’avenant du 3 octobre 2017, elle devait être rémunérée sur la base de 1,25 % du chiffre d’affaires réalisé par les sociétés SGS et D G au Maroc jusqu’à l’issue du contrat.

L’expert Monsieur A a, au terme de ses travaux, retenu un montant de commissions restant dues par B détaillé comme suit :

— pour le territoire où intervenait la société SILOTEC (lettre du 8 juillet 2011) : 549,82 euros

— pour les autres clients hors Maroc : 145 197,27 euros

— pour les sociétés SGS et D E intervenant au Maroc suivant avenant du 3 octobre 2017 : 9 093,38 euros si l’on retient que le contrat s’est achevé le 18 avril 2013.

Il conclut qu’en rapprochant le montant des commissions dues à la société ICA et celles qui lui ont été effectivement réglées, il reste dû : soit

128 088,78 euros soit 119 918,46 euros selon que l’on retient que la mission spécifique pour le Maroc s’est achevée en 2012 ou en 2013.

Tandis que la société ICA réclame la réintégration d’une somme de 26 751,69 euros et le paiement d’une somme de 163 933,85 euros, la société B propose tout au plus de fixer les sommes dues à la somme de 37 016,74 euros en enlevant une somme de 65 717,43 euros pour les commissions antérieures au 8 novembre 2009 qui sont prescrites et une somme de 17 183,86 euros en raison de la zone géographique.

Le paiement des commissions se prescrit dans un délai de cinq ans à compter du jour où elles sont acquises. Selon l’article L 134-9 du code de commerce, la commission est acquise au plus tard lorsque le tiers a exécuté sa part de l’opération ou devrait l’avoir exécutée, si le mandant a exécuté sa propre part. Elle est payée au plus tard le dernier jour du mois qui suit le trimestre au cours duquel elle est acquise.

Lorsque les commissions impayées à l’agent commercial dépendent d’éléments inconnus de celui-ci et en particulier d’informations qu’il a vainement réclamées à son mandant qui était le seul à pouvoir les fournir, le point de départ du délai de prescription ne commence à courir qu’à la date à laquelle l’agent commercial a disposé des éléments d’information lui permettant d’établir les bases de sa facturation.

En l’espèce la société ICA a, à plusieurs reprises, tout au long de la période d’exécution du contrat réclamé des justificatifs permettant d’établir sa facturation sur les territoires concédés et faute d’avoir obtenu satisfaction, elle a sollicité une expertise judiciaire afin d’obtenir ces renseignements.

Dans la mesure où elle n’a disposé d’éléments complets qu’à compter du dépôt du rapport d’expertise, le point de départ du délai de prescription est reporté à cette date.

Elle est donc recevable à solliciter le paiement des commissions éludées par son mandant pour l’intégralité de la période du 18 avril 2007 au 18 avril 2013 .

Il n’y a pas lieu de réintégrer la somme de 26 751,69 euros ainsi qu’expliqué par l’expert en réponse à un dire de la société ICA dès lors que la méthode de calcul consiste à déterminer dans un premier temps le montant des commissions restant dues et de le comparer au montant déjà réglé, en ce compris la somme de 26 751,69 euros qui a été versée mais qui n’a pu être rattachée à des ventes déterminées.

La société B remet en cause pour sa part la méthodologie retenue par l’expert en exposant que faute d’avoir pu procéder à un rapprochement entre la comptabilité des deux parties, du fait de l’obstruction la société ICA, les résultats sont faussés.

Il sera rappelé à cet égard qu’il incombait à la société B de fournir la liste de ses clients sur les territoires concédés à la société ICA (à titre exclusif et au Maroc) pour permettre à son agent d’ établir sa facturation.

Dès lors que les commissions effectivement payées ne sont pas remises en cause, la production de la

comptabilité d’ICA n’était pas susceptible d’apporter des éléments nouveaux d’appréciation et n’avait pas à être exigée.

En ce qui concerne le calcul des commissions éludées, l’expert s’est trouvé confronté à des difficultés puisque l’annexe IV à laquelle il est renvoyé par le contrat n’est pas renseignée.

La société B a fourni avec retard ses tarifs annuels de vente et pour d’autres années aucun tarif en sorte que pour ces années là, l’expert a établi des moyennes, méthode qui doit être validée, à défaut pour la société B d’avoir fourni l’ensemble des tarifs applicables par type et nature de produits, année par année.

Restent en litige les commissions réclamées par la société ICA au titre des ventes réalisées au Maroc et sur les territoires concédés à titre exclusif par le contrat.

Il y a lieu de dire que le droit à commission pour la mission spécifique qui a été confiée à ICA sur le Maroc auprès des sociétés SGS et D E MAROC a pris fin le 18 avril 2012 conformément à l’avenant du 3 octobre 2007 lequel stipule que « la mission se déroulera jusqu’au terme prévu du contrat d’agent commercial, soit le 18 avril 2012 », étant précisé que cette lettre de mission n’a pas été renouvelée, la rupture du contrat d’agent commercial ayant entre-temps été signifiée par le mandant.

Il sera donc retenu de ce chef un solde de commission de 923,06 euros comme proposé par l’expert.

En ce qui concerne les rétrocessions de commissions dues au titre de l’activité de SILOTEC sur les pays visés dans la lettre de mission du 11 juillet 2011, il y a lieu de lui allouer la somme de 549,82 euros comme proposé par l’expert.

En ce qui concerne les ventes réalisées sur la zone géographique exclusive déterminée par le contrat, un débat s’est instauré entre les parties sur le point de savoir si les ventes réalisées aux îles du Cap Vert, aux Comores, à Madagascar, à l’île Maurice et aux Seychelles faisaient partie du continent africain au sens des stipulations contractuelles.

Ce débat n’est pas sérieux. En effet le contrat ne propose aucune définition dérogatoire de la notion de « continent africain », même s’il exclut le Maroc, la Tunisie et l’Algérie.

Il est incontestable que les îles sus indiquées font partie du continent africain et ne peuvent être rattachées à aucun autre ensemble continental.

C’est à bon droit que l’expert a pris en compte les ventes réalisées sur ces territoires.

Dès lors il y a lieu de retenir que pour la zone d’exclusivité, il a été éludé un montant de commission de 145 197,27 euros tel que chiffré par l’expert.

Compte tenu d’un montant non contesté des chiffres d’affaires des exercices d’avril 2010 à avril 2013 de 680 547,60 euros et des commissions impayées à hauteur de 146 670,15 euros (145 197,27 + 549,82 + 923,06) soit une base de calcul de 827 217,75 euros, l’indemnité de cessation de contrat se calculera comme suit :

(827 217,75 : 3 ) x 2 = 551 478,50 euros, somme que la société B sera condamnée à payer à son ancien agent commercial.

Sur le paiement de la facture n°002612

La société ICA a établi le 24 décembre 2012 une facture n°002612 pour un montant de 41 639,90

euros hors-taxes (49 801,32 euros TTC) au titre de l’activité déployée au Kazakhstan.

La société B E a réglé à ce titre la somme de

28 837,80 euros le 6 juin 2013 en déduisant du chiffre d’affaires réalisé, une quote-part du coût d’homologation du matériel importé commercialisé au Kazakhstan (environ 30 000 €) malgré les protestations de la société ICA.

La réglementation dans ce pays impose une homologation par type ou famille de produits qui est valable cinq ans à compter de la date de son obtention.

La société ICA fait valoir que l’article 5-1 du contrat d’agent commercial prévoit que les commissions sont calculées sur le chiffre d’affaires, sans qu’il ne soit prévu une quelconque prise en charge des frais annexes qui pourraient être nécessaires pour la vente des produits.

Le tribunal de commerce a fait droit à ses demandes en expliquant que le prix brut ne peut être retenu « hors coûts annexes » comme le soutient la société B au mépris des dispositions contractuelles.

Il y a lieu d’approuver ces motifs et de confirmer le jugement en qu’il a condamné la société B à payer à la société appelante la somme de 10 963,52 euros outre la somme de 164,45 euros au titre des intérêts de retard prévus à l’article 5-2 du contrat à hauteur de 1,5 %.

Sur la concurrence déloyale :

Il a été jugé que rien ne permettait de vérifier les allégations de la société B qui prétendait que la société ICA avait agi de façon occulte, au détriment des intérêts de son mandant pendant la durée d’exécution du contrat et le délai de préavis, en négociant des ventes pour le compte de sociétés concurrentes.

Pour la période de trois mois couverte par la clause de non-concurrence, soit pour la période du 18 avril 2013 au 18 juillet 2013, elle lui reproche de s’être mise au service de la société concurrente espagnole RYME avec laquelle elle a signé un contrat d’agent commercial international le 1^er octobre 2013.

Elle considère que la société ICA s’est rapprochée début 2013 de son concurrent direct et s’est présentée ostensiblement comme l’agent commercial de la société RYME en participant au salon du CITA du 15 au 17 mai 2013 sur le stand de cette dernière alors qu’elle était tenue à une obligation stricte de non-concurrence.

Elle en veut également pour preuve que le nouveau contrat signé le 1^er octobre 2013 avec la société RYME, est la reproduction fidèle de celui qui avait été signé entre les parties.

A l’issue de la période de non-concurrence, la société ICA a retrouvé la liberté de contracter avec tout mandant de son choix, dans son domaine de compétence.

Les faits qui sont invoqués, sont insuffisants par rapporter la preuve d’un quelconque détournement de clientèle ou concurrence déloyale puisque rien n’établit que la société ICA ait été commissionnée pour des ventes concernant des produits et une zone géographique visées par la clause de non concurrence ou qu’elle se soit présentée pendant la période litigieuse de trois mois auprès de ses clients potentiels comme étant le nouvel agent commercial de la société RYME.

Dès lors il y a lieu de confirmer la décision des premiers juges qui ont à bon droit rejeté sa demande reconventionnelle.

Sur les autres demandes :

Compte tenu de la longueur de la procédure, il serait inéquitable de laisser à la charge de la société ICA partie des frais irrépétibles par elle exposés pour assurer sa représentation en justice. Il lui sera alloué la somme de 10 000 euros de ce chef.

La partie qui succombe doit supporter les frais de l’instance en ce compris les frais d’expertise judiciaire.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant après en avoir délibéré,

Réforme partiellement le jugement du 2 mars 2015 sur le montant de l’indemnité de cessation de contrat alloué à la société INTERNATIONAL COMMERCIAL AGENCY I.C.A

Le confirme pour le surplus,

Vu l’article 568 du code de procédure civile,

Rejette la demande d’annulation du rapport d’expertise,

Dit que les commissions réclamées ne sont pas prescrites,

Dit que la société INTERNATIONAL COMMERCIAL AGENCY I.C.A a droit au paiement des commissions impayés détaillées comme suit :

— pour le territoire où intervenait la société SILOTEC : 549,82 euros

— pour les autres clients hors Maroc : 145 197,27 euros

— pour les sociétés intervenant au Maroc : 923,06 euros

soit au total une somme de 146 670,15 euros

Condamne la société B AUTTOMOTIVE à payer à la société INTERNATIONAL COMMERCIAL AGENCY I.C.A les sommes suivantes :

— la somme de 146 670,15 euros au titre des commissions impayées assortie des intérêts au taux légal à compter de l’assignation en justice

— la somme de 551 478,50 euros au titre de l’indemnité de cessation de contrat, assortie des intérêts au taux légal à compter de l’assignation en justice,

Déboute la société B E de sa demande de dommages et intérêts pour concurrence déloyale,

Déboute la société B E de ses demandes au titre de la facture n°002612,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes et de leurs prétentions contraires,

Condamne la société B E à payer à la société INTERNATIONAL COMMERCIAL AGENCY I.C.A la somme de

10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société B E aux entiers dépens de l’instance en ce compris les frais d’expertise judiciaire avec distraction au profit de son conseil, en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier, Le Président,

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