ARRET N°491

N° RG 23/00865 – N° Portalis DBV5-V-B7H-GY2M

S.A.R.L. LA SOCIETE ETUDES CONCEPTIONS CONSTRUCTIONS INDUST RIELLES – ECCI

C/

S.A. COGELEC

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

1ère Chambre Civile

ARRÊT DU 21 NOVEMBRE 2023

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 23/00865 – N° Portalis DBV5-V-B7H-GY2M

Décision déférée à la Cour : ordonnance du 20 mars 2023 rendue par le Tribunal de Commerce de LA ROCHE SUR YON.

APPELANTE :

S.A.R.L. LA SOCIETE ETUDES CONCEPTIONS CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES – ECCI

[Adresse 3]

[Localité 2]

ayant pour avocat postulant M^e Jérôme CLERC de la SELARL LEXAVOUE POITIERS-ORLEANS, avocat au barreau de POITIERS et pour avocat plaidant M^e Jean-Simon MANOUKIAN, avocat au barreau de NANTES

INTIMEE :

S.A. COGELEC

[Adresse 1]

[Localité 4]

ayant pour avocat postulant M^e Marion LE LAIN de la SCP DROUINEAU 1927, avocat au barreau de POITIERS et pour avocat plaidant M^e Gwendal RIVALAN, avocat au barreau de NANTES, substitué par M^e Chloé PONNAVOY, avocat au barreau de NANTES

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 16 Octobre 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant :

Monsieur Philippe MAURY, Conseiller

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Thierry MONGE, Président de Chambre

Madame Anne VERRIER, Conseiller

Monsieur Philippe MAURY, Conseiller

GREFFIER, lors des débats : M^me Elodie TISSERAUD,

ARRÊT :

— Contradictoire

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par M. Thierry MONGE, Président de Chambre, et par M^me Elodie TISSERAUD, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

En 2020, la Société COGELEC, spécialisée dans l’interphonie et le contrôle d’accès, a fait construire un nouveau bâtiment d’activité à [Localité 4] (Vendée).

Elle a fait appel à un contractant général, spécialisé dans la maîtrise d’oeuvre, la Société ETUDES CONCEPTIONS CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES ' ECCI.

Soutenant que le chantier confié à la Société ETUDES CONCEPTIONS CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES ' ECCI, maître d’oeuvre, connaissaitt de multiples difficultés et retards engendrant contestations et défaillances de paiement, la Société COGELEC, suivant assignation en date du 26 janvier 2023, a saisi le tribunal de commerce de NANTES (Loire-Atlantique) pour voir prononcer la résiliation du contrat de contractant général aux torts et dommages de la société ETUDES CONCEPTIONS CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES ' ECCI.

A la suite de la défaillance de la société ETUDES CONCEPTIONS CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES ' ECCI, la société COGELEC a réglé de ses prestations la société ATLANTIQUE OUVERTURES, intervenante au chantier précité, en qualité de sous-traitante.

Cette dernière lui a délivré un reçu valant quittance subrogative à hauteur de 99.963,30 € l’investissant de tous ses droits et actions à l’encontre de la Société ETUDES CONCEPTIONS CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES ' ECCI, cette quittance subrogative étant datée du 04 mai 2022 ;

Par la suite, la Société ETUDES CONCEPTIONS CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES ' ECCI a sollicité la mise en place d’un protocole de conciliation, protocole signé entre les parties le 24 juin 2022

Faute de paiement, et suivant exploit d’huissier de justice en date du 20 décembre 2022, la société COGELEC a attrait devant le juge des référés du tribunal de commerce de LA ROCHE SUR YON la société ETUDES CONCEPTIONS CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES ' ECCI, pour, selon conclurions récapitulatives :

Vu l’article 873, alinéa 2, du code de procédure civile,

Se déclarer matériellement et territorialement compétent aux fins de connaître du présent litige,

Dire et juger recevable et bien fondée la Société COGELEC en ses demandes, fins et prétentions,

Débouter la Société ETUDES CONCEPTIONS CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES – ECCI de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

Condamner la Société ETUDES CONCEPTIONS CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES – ECCI, à titre provisionnel, à verser à la Société COGELEC la somme principale de 99.963,30 €, augmentée des intérêts au taux légal depuis la mise en demeure du 25 mai 2022,

Condamner la Société ETUDES CONCEPTIONS CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES – ECCI, à titre provisionnel, à payer à la Société COGELEC la somme de 6.000,00 € au titre des frais irrépétibles, outre les entiers dépens.

La société ECCI en défense soutenait par ses conclusions récapitulatives :

Vu les Articles L.611-10-1, L.611-10-3 et R.611-46 du code de commerce, Vu l’Article 837, alinéa 2, du Code de Procédure Civile,

Sur l’action en paiement de la créance protocolisée dans l’accord de conciliation :

Constater que la demande de paiement fait l’objet d’un protocole de conciliation dont la durée d’exécution n’est pas épuisée,

Faire application du protocole et se déclarer incompétent au profit du président du tribunal de commerce de NANTES statuant au fond,

Juger la demande de paiement irrecevable,

Reconventionnellement :

Constater que la société ETUDES CONCEPTIONS CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES ' ECCI est créancière pour une somme de 170.161,33€ relative à des travaux réalisés et facturés qui n’est pas sérieusement contestable,

Condamner la Société COGELEC à lui verser la somme de 170.161,33 € à titre de provision,

Subsidiairement :

Constater que la Société COGELEC est créancière pour une somme de 99.963,30€,

Constater la compensation légale des créances réciproques,

Condamner la société COGELEC à payer à la société ETUDES CONCEPTIONS CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES – ECCI le solde de compensation pour une somme de 70.198,03 €.

Condamner le demandeur qui succombe en ses demandes aux entiers dépens ainsi qu’à payer au bénéfice du défendeur la somme de 5.000,00 € au titre de ses frais irrépétibles.

Par ordonnance contradictoire en date du 20/03/2023, le juge des référés du tribunal de commerce de LA ROCHE SUR YON a statué comme suit:

'Vu l’Article 873, alinéa 2, du code de procédure civile,

Nous DÉCLARONS matériellement et territorialement compétent aux fins de connaître du présent litige.

DISONS et JUGEONS recevable et bien fondée la société COGELEC en ses demandes, fins et prétentions.

DÉBOUTONS la Société ETUDES CONCEPTIONS CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES ' ECCI de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions.

CONDAMNONS la Société ETUDES CONCEPTIONS CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES 'ECCI, à titre provisionnel, à payer à la Société COGELEC la somme principale de QUATRE-VINGT-DIX-NEUF MILLE NEUF CENT SOIXANTE-TROIS EUROS et TRENTE CENTS (99.963,30€),

— ainsi que les intérêts au taux légal depuis la mise en demeure du 25 Mai 2022, et ce, jusqu’à complet paiement.

CONDAMNONS la Société ETUDES CONCEPTIONS CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES 'ECCI, à titre provisionnel, à payer à la Société COGELEC la somme de SIX MILLE EUROS (6.000,00 €) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La CONDAMNONS aux entiers dépens et frais de l’instance, dans lesquels seront compris les taxes et frais y afférents, et notamment ceux de Greffe liquidés à la somme de QUARANTE EUROS et SOIXANTE-SIX CENTS (40,66 €)'.

Le premier juge a notamment retenu que :

— le tribunal de LA ROCHE SUR YON est compétent, au vu du lieu d’exécution du chantier à MORTAGNE SUR SÈVRE (Vendée) et le Juge des référés du tribunal de LA ROCHE SUR YON se déclarera compétent pour connaître du litige pour le recouvrement de la créance réclamée, déjà ancienne (04 Mai 2022).

— le protocole de conciliation invoqué par la Société ETUDES CONCEPTIONS CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES – ECCI n’est ni constaté, ni homologué.

— il convient simplement de se référer à ses termes lesquels prévoient, comme à l’usage, l’exigibilité anticipée des sommes dues par la Société ETUDES CONCEPTIONS CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES – ECCI dès première défaillance et la résolution de l’accord.

— la subrogation intervenue s’entend de tous les droits et action d’origine transférés par la Société ATLANTIQUE OUVERTURES à l’encontre de la Société ETUDES CONCEPTIONS CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES ' ECCI.

— la créance invoquée trouve son origine dans la délivrance de la quittance subrogative du 04 mai 2022 et son fondement dans l’impayé de la société ETUDES CONCEPTIONS CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES ' ECCI, contractant général, qui n’a pas réglé son sous-traitant, par ailleurs non agréé.

Le paiement subrogatoire initié par la Société COGELEC était justifié par la menace d’interruption des travaux par la Société ATLANTIQUE OUVERTURES, qui n’était pas réglée de ses prestations déjà accomplies.

— la société ETUDES CONCEPTIONS CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES ' ECCI a reconnu expressément et formellement sa dette d’un montant de 99.963,30 € dans le protocole

— il y a lieu de suivre entièrement les demandes de la Société COGELEC en écartant la demande reconventionnelle de la Société ETUDES CONCEPTIONS CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES ' ECCI, étant rappelé que la Société COGELEC agit en l’espèce comme créancier subrogé, et nullement comme racheteur de créances, et encore moins comme maître de l’ouvrage ou comme maître d’oeuvre, auquel il pourrait être opposé des demandes de compensation au titre de travaux en l’espèce défaillants.

— les demandes de paiement reconventionnelles, qui ont trait à des factures pour l’essentiel afférentes à une autre société « BATIROC », ne sont nullement étayées au dossier et qu’il n’est même pas certain qu’elles se réfèrent de manière connexe au même marché, dès lors qu’elles ne sont pas précisément agréées

LA COUR

Vu l’appel en date du 11/04/2023 interjeté par la société Etudes Conceptions Constructions Industrielles (ECCI),

Vu l’article 954 du code de procédure civile

Aux termes du dispositif de ses dernières conclusions en date du 08/08/2023, la société Etudes Conceptions Constructions Industrielles (ECCI) a présenté les demandes suivantes :

'Déclarer la société ECCI bien fondée en son appel,

Y faisant droit,

Annuler l’ordonnance rendue entre les parties le 20 mars 2023 par le juge du référé près le tribunal de commerce de LA ROCHE SUR YON sous RG 22/4911 ;

Infirmer en toutes ses dispositions ladite ordonnance ;

Et, statuant à nouveau, déclarer le juge du référé près le tribunal de commerce de LA ROCHE SUR YON incompétent et renvoyer la société COGELEC à mieux se pourvoir.

Infirmer ladite ordonnance ;

Et, statuant à nouveau, condamner la société COGELEC à verser au bénéfice de la société ECCI une provision de 70 198,03 € au titre du solde de la compensation légale des créances réciproques.

Débouter la société COGELEC de toutes ses demandes, fins et prétentions;

Condamner la société COGELEC aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître [V] [X] outre à verser au bénéfice de la société ECCI la somme de 4 000 € au titre des frais irrépétibles de procédure'.

A l’appui de ses prétentions, la société Etudes Conceptions Constructions Industrielles (ECCI) soutient notamment que :

— la société COGELEC qui était également en retard de paiement auprès

de la société ECCI pour plus de 170 000 € au titre des travaux réalisés et facturés, s’abstenait néanmoins de régler sa dette alors que plusieurs sous-traitants lui manifestaient leur mécontentement de ne pas être payés par la société ECCI

— plutôt que de régler sa dette et permettre le réamorçage financier du chantier, la société COGELEC a préféré durcir la situation jusqu’à interpeller la société ECCI sur l’utilisation des sommes déjà versées, résilier le marché et payer directement l’un des sous-traitants mécontents -Atlantique Ouvertures- qui présentait un total d’impayé de 99 96330 €, en obtenant une quittance subrogative.

— la société COGELEC s’oppose à toute compensation et exploite les difficultés financières de la société ECCI qui s’est vu contrainte d’ouvrir une procédure de conciliation, cette créance subrogative ayant été incluse dans un accord de conciliation que la société ECCI n’a pas réussi à tenir.

— or, le protocole ne prévoit pas l’exigibilité anticipée des sommes dues dès la première défaillance avec résolution de plein droit de l’accord de conciliation dès lors qu’il n’est ni constaté ni homologué

Le protocole stipule en son article 7 que :

'Le présent protocole d’accord a l’autorité de la chose jugée entre les parties…

La défaillance n’est ni une cause d’exigibilité anticipée, ni une cause de résolution de plein droit et la société COGELEC n’a pas recouvré l’intégralité de ses droits faute de résolution du protocole.

— toute demande de provision sur les impayés des sommes visées au protocole est irrecevable faute de droit pour agir tant que le protocole n’est pas résolu selon les modalités convenues entre les parties.

Le défaut d’exécution des engagements de la société ECCI n’emporte pas la résolution de plein droit du protocole, mais nécessite la mise en oeuvre de la procédure de résolution judiciaire, par voie d’assignation.

Le juge des référés a écarté le préalable de la résolution judiciaire convenue entre les parties et, partant, accueilli une demande irrecevable faute pour la société COGELEC d’avoir recouvré ses droits relatifs aux sommes protocolisées.

Cette clause de résolution judiciaire s’analyse en une clause de recours obligatoire attributive de juridiction en cas d’inexécution.

— le juge des référés a interprété l’article 7 du protocole pour juger que le mécanisme de résolution judiciaire était conditionné par la constatation ou l’homologation du protocole. Or, les parties ont convenu de faire application de la résolution judiciaire dès la signature du protocole, le mandat donné au conciliateur par la société COGELEC n’est qu’une réitération de son accord pour sanctionner l’inexécution par la résolution judiciaire. Le juge des référés du tribunal de commerce de LA ROCHE SUR YON s’est emparé des prérogatives que les parties ont confié, avec la force de l’autorité de la chose jugée, au président du tribunal de commerce de SAINT-NAZAIRE statuant au fond.

Il y a lieu d’annuler l’ordonnance rendue, la société COGELEC étant irrecevable en sa demande de provision faute de justifier de la résolution du protocole selon la procédure convenue.

— subsidiairement, l’ordonnance sera infirmée et le juge du référé près le tribunal de commerce de LA ROCHE SUR YON sera déclaré incompétent.

— très subsidiairement, elle sera infirmée sur le fond, le paiement subrogatoire n’est pas justifié par la menace d’interruption des travaux par Atlantique Ouvertures dans la mesure où la résiliation du chantier est intervenue le 22 décembre 2021 alors que la quittance subrogative lui est postérieure pour avoir été signée le 4 mai 2022 de sorte que les travaux étaient d’ores et déjà interrompus.

— la qualité de créancier subrogé n’est pas un obstacle à la compensation légale avec une dette propre à ce créancier.

La société COGELEC reste en effet au jour de la résiliation du marché le 22 décembre 2021 débitrice le total des sommes de :

31 725,78 € facturés à la société COGELEC

138 435,55 € facturés à la société BATIROC.

Soit 170 161,33 € au total, et la société COGELEC n’a jamais contesté être débitrice de cette somme.

— les travaux ont été validés par la société ECCI au titre de sa mission de maîtrise d’oeuvre et, partant, facturés au titre du lot «Menuiserie» à la société BATIROC sur la demande expresse de la société COGELEC.

— l’expertise technique contradictoire réalisée le 16 décembre 2021 avant résiliation du marché par la société COGELEC révèle de multiples inachèvements, deux infiltrations, de menus désordres et une non-conformité relative au drain, mais ne formule aucun grief contre les travaux de menuiserie réalisés par la société Atlantique Ouvertures

Aux termes du dispositif de ses dernières conclusions en date du 04/09/2023, la société COGELEC a présenté les demandes suivantes :

'- Vu l’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Vu les pièces et la jurisprudence ;

— DÉBOUTER la SOCIÉTÉ ECCI de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions, et,

En CONSÉQUENCE :

— Confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 20 mars 2023 par le président du tribunal de commerce de LA ROCHE SUR YON ;

Y ajoutant,

— Condamner la SOCIÉTÉ ECCI a payer la SOCIÉTÉ COGELEC de la somme de 5 000 € au titre des frais irrépétibles d’appel outre les entiers dépens d’appel distraction au profit de Maître Marion LE LAIN en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile'.

A l’appui de ses prétentions, la société COGELEC soutient notamment que :

— le chantier n’a pas été livré dans les délais impartis et plusieurs sous-traitants de la société ECCI ont fait état d’impayés auprès de la société COGELEC.

— d’emblée, la société COGELEC précisera également qu’elle conteste le retard de paiement évoqué par la société ECCI comme étant une prétendue cause du retard du chantier

— par email et lettre recommandée du 22 décembre 2021, la société COGELEC a été contrainte de faire application de l’article 10 du contrat de contractant général afin de résilier ledit contrat

— la société ATLANTIQUE OUVERTURES a fait état, auprès de la société COGELEC, d’une créance a l’égard de la société ECCI d’un montant de 99 963,30 €.

La SOCIÉTÉ COGELEC a procédé au règlement d’une telle somme auprès de la société ATLANTIQUE OUVERTURES, au lieu et place de la société ECCI, afin que le chantier puisse être finalisé. La société ATLANTIQUE OUVERTURES a signé une quittance subrogative le 4 mai 2022.

— fin mai 2022, la société ECCI était mise en demeure d’avoir a procéder sous huitaine au paiement de la somme de 99 963,60 € au bénéfice de la société COGELEC.

— dans le cadre d’un protocole de conciliation signé en juin 2022 (mais ni constaté, ni homologué) la société ECCI reconnaissait l’intégralité de sa dette et proposait un règlement sur 24 mois, mais elle ne procédera à aucun versement.

— il était prévu un dépôt du permis de construire en avril 2020, avec une durée de travaux de 7 mois, outre un mois supplémentaire pour les opérations de réception et levée des réserves.

— entre les mois d’avril et août 2021, 5 virements ont été réalisés par la société

COGELEC au profit de la société ECCI pour un montant total de 3 879 242,58 € T.T.C. (3 232 702,16 € HT), mais les travaux n’ont pas été achevés en juillet 2021, un constat d’huissier étant dressé le 13 octobre 2021.

— une expertise amiable a été réalisée et l’expert a pu constater de nombreuses malfaçons, absences de finitions et non-conformités au contrat de contractant général.

— la société ECCI n’a pas contesté la résiliation du 22 décembre 2021, ni fait valoir le moindre argument s’y opposant.

— le 18 février 2022, un constat d’huissier était régularisé à la demande de la

société ATLANTIQUE OUVERTURES afin de faire constater l’état des ouvrages réalisés par ses soins sur le chantier litigieux.

— les anciens sous-traitants de la société ECCI acceptaient, dans le cadre d’une nouvelle relation contractuelle directement avec la société COGELEC, de poursuivre et/ou reprendre leurs ouvrages, sous condition d’être payés par la société COGELEC de leurs situations antérieures non réglées par la société ECCI.

La société COGELEC n’avait donc pas d’autre choix que de régler lesdits sous-traitants, aux lieu et place de la société ECCI, afin que le chantier puisse être finalisé.

— la société COGELEC se trouve désormais subrogée dans tous les droits de la SOCIÉTÉ ATLANTIQUE OUVERTURES et la Société ECCI a été mise en demeure d’avoir a procéder sous huitaine au paiement de la somme de 99963,60 € au bénéfice de la société COGELEC.

— la société ECCI sollicitait la mise en place d’une conciliation avec la société COGELEC en sa qualité de subrogée dans les droits de la société ATLANTIQUE OUVERTURES et un protocole d’accord aux fins de conciliation était ainsi signé entre les parties le 24 juin 2022. La société ECCI n’a pas respecté les versements sur 24 mois auxquels elle s’était engagée.

— sur la recevabilité des demandes en référé, s’agissant de l’interruption de toute action en justice, il était prévu de faire constater les accords devant le président du tribunal de commerce de SAINT NAZAIRE mais cela n’a pas été le cas. Il n’y avait donc pas lieu à application des dispositions de l’article L 611-10- 1 et 3 du code de commerce, le protocole n’étant ni constaté, ni homologué.

— du fait de la subrogation intervenue, le président du tribunal de commerce de LA ROCHE SUR YON était territorialement compétent, lieu du siège social de COGELEC et d’exécution du contrat.

— il est question d’un paiement réalisé contre l’émission d’une quittance subrogative et aucunement d’un quelconque rachat de créance.

— le fait que le chantier soit déjà à l’arrêt, et ce uniquement du fait des carences répétées de la société ECCI, ne remet pas en cause la nécessité pour la concluante de régler les sous-traitants.

— la société ECCI n’a jamais conteste le montant dû et a même reconnu être débitrice d’une telle somme dans le cadre du protocole d’accord, s’agissant d’un aveu judiciaire.

— sur la demande reconventionnelle, la société COGELEC agit dans le cadre de la présente procédure en qualité de subrogée dans les droits de la société ATLANTIQUE OUVERTURES et pas en qualité de maître d’ouvrage. ECCI ne dispose donc d’aucune créance connexe à opposer à la société ATLANTIQUE OUVERTURES, subrogeant, et il n’a pas lieu à compensation. En outre, la compensation n’a lieu qu’entre deux obligations fongibles, certaines, liquides et exigibles, et lorsque l’une des créances est litigieuse, les conditions de la compensation de sont pas réunies.

En l’espèce, la société ECCI a abandonné la société COGELEC en cours de chantier qui connaissait déjà un retard important et ses préjudices sont importants, à hauteur de 605 103,98 €, et la procédure est actuellement pendante devant le tribunal de commerce de NANTES.

— la société COGELEC conteste évidemment être débitrice d’une quelconque

somme à l’égard de la société ECCI.

— il sera également rappelé que la société ECCI n’a pas adressé les actes de

cautionnement solidaire et personnel remis aux sous-traitants, ni davantage transmis son attestation de vigilance URSSAF malgré les demandes réitérées de COGELEC et les fautes de la société ECCI sont réelles et nombreuses.

— il est faux de lui imputer des retards de paiement alors que la société ECCI a perçu entre les mois d’avril et août 2021 une somme totale de 3 879242,58€ T.T.C.,et que le chantier devait être livré en juillet 2021.

— le protocole d’accord n’a pas été homologué ou constaté par le tribunal de commerce de SAINT-NAZAIRE, et les parties se sont trouvées replacées dans leur état d’origine, emportant reprise de réclamations et poursuites en recouvrement.

— la société ECCI n’a pas exécuté l’ordonnance de référé, alors que 2 saisies attributions ont été diligentées, contestées devant le juge de l’exécution.

Il convient de se référer aux écritures des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et de leurs moyens.

Vu l’ordonnance de clôture en date du 18/09/2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

L’article 873 du code de procédure civile dispose que : "Le président peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans tout les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire."

Le juge des référés peut ainsi intervenir même en présence d’une contestation sérieuse pour ordonner les mesures qui s’imposent lorsqu’il constate l’existence d’un trouble manifestement illicite ou d’un dommage sur le point de survenir.

Le trouble manifestement illicite peut se définir comme toute perturbation résultant d’un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit.

Il procède de la méconnaissance d’un droit, d’un titre ou, corrélativement, d’une interdiction les protégeant.

Sur la saisine du juge des référés de La-Roche-sur-Yon :

En l’espèce, par contrat signe le 14 avril 2020, la société ECCI a été désignée comme contractant général par la société COGELEC pour la realisation de la totalité des travaux d’extension.

Entre les mois d’avril et août 2021, divers virements ont été réalisés par la société COGELEC au profit de la société ECCI pour un montant total de 3.879.242,58 € T.T.C. (3 232 702,16 € HT).

Les travaux n’ont pas été achevés en juillet 2021, un constat d’huissier étant dressé le 13 octobre 2021.

La société ATLANTIQUE OUVERTURES, sous traitante, a fait état auprès de société COGELEC, d’une créance a l’égard de la société ECCI d’un montant de 99 963,30 €.

Et la société COGELEC a procédé au règlement de cette somme auprès de la société ATLANTIQUE OUVERTURES, aux lieu et place de la société ECCI, afin que le chantier puisse se finaliser. La société ATLANTIQUE OUVERTURES a signé une quittance subrogative de ce montant le 4 mai 2022.

Par lettre recommandée du 22 décembre 2021, la société COGELEC a procédé à la résiliation du contrat du 14 avril 2020.

A la demande de la société ECCI, une conciliation avec la société COGELEC en sa qualité de subrogée dans les droits de la société ATLANTIQUE OUVERTURES et un protocole d’accord aux fins de conciliation était ainsi signé entre les parties le 24 juin 2022.

Il était indiqué à ce protocole que 'la société ETUDES CONCEPTIONS CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES se reconnaît débitrice à l’égard de la société COGELEC subrogée dans les droits de la société ATLANTIQUE OUVERTURES d’une créance d’un montant de 99 963,30 €.' un paiement en 24 mensualités étant prévu, sans que ces versements interviennent, ce qui n’est pas contesté.

Le protocole d’accord stipulait en son article 7 que :

'Le présent protocole d’accord a l’autorité de la chose jugée entre les parties…

Le défaut d’exécution des engagements de la Société ÉTUDES CONCEPTIONS CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES dans les 30 jours suivants sa date d’exigibilité et ce après un courrier recommandé envoyé au débiteur remporte résolution du protocole dans les termes de l’article 39 du décret du 28 décembre 2005.

Le créancier partie à l’accord retrouvera l’intégralité de ses droits sous déduction des éventuels versements effectués dans le cadre du protocole d’accord.

La société COGELEC donne mandat à M. [W] [P] pour présenter la requête prévue par les dispositions de l’article L 611-8 du Code de Commerce en vue de la constatation'.

L’article 39 du décret du 28 décembre 2005 précise que :

'La demande de résolution de l’accord homologué présentée en application du dernier alinéa de l’article L. 611-10 du code de commerce est formée par assignation. Toutes les parties à l’accord sont mises en cause par le demandeur, le cas échéant sur injonction du tribunal.

Le jugement rendu est communiqué au ministère public et notifié aux créanciers mentionnés à l’alinéa précédent.

La décision prononçant la résolution de l’accord homologué fait l’objet des publicités prévues à l’article 36 du présent décret. Elle est portée, par le greffier, à la connaissance des créanciers auxquels des délais de paiement ont été imposés en application du cinquième alinéa de l’article L. 611-7 du même code',

l’article L 611-10-1 du code de commerce auquel il est fait référence et qui prévoit : 'pendant la durée de son exécution, l’accord constaté ou homologué interrompt ou interdit toute action en justice et arrête ou interdit toute poursuite individuelle tant sur les meubles que les immeubles du débiteur dans le but d’obtenir le paiement des créances qui en font l’objet. Il interrompt, pour la même durée, les délais impartis aux créanciers parties à l’accord à peine de déchéance ou de résolution des droits afférents aux créances mentionnées par l’accord’ ne peut recevoir application que dans la mesure où le protocole d’accord aurait été finalisé par la saisine du président du tribunal de commerce de SAINT NAZAIRE à cette fin, tel, qu’évoqué à l’article 5 du protocole.

Faute de cette saisine et de cette homologation ou de ce constat sollicitée par les signataires du protocole, il n’y avait lieu de prévoir sa résolution judiciaire par le même canal, et arguant d’un défaut d’exécution du paiement prévu à l’accord permettant à la société COGELEC, venant au droit de la société ATLANTIQUE OUVERTURES en sa qualité de subrogée, était en droit de saisir le juge des référés en paiement d’une provision.

Les modalités procédurales définies au protocole ne s’appliquant pas, elle a saisi à bon droit le juge des référés du tribunal de commerce de La-Roche-sur-Yon au vu du siège social et du lieu d’exécution du contrat.

La société COGELEC justifie aussi de sa qualité à agir à l’encontre de la société ECCI au titre de la subrogation, sans qu’il puisse lui être opposé que son paiement n’aurait pas été légitime, au regard du chantier en cours et inachevé.

Elle était en outre recevable à saisir le juge des référé de la LA ROCHE SUR YON, lieu de son siège social et de l’exécution du chantier.

Il ne peut être retenu ainsi que le juge des référés de LA ROCHE SUR YON aurait outrepassé ses pouvoirs et méconnu sa compétence, et la société ECCI sera déboutée de sa demande d’annulation de l’ordonnance entreprise et de son exception d’incompétence territoriale.

Sur la demande de provision formée par la société COGELEC :

Celle-ci justifie de sa créance non sérieusement contestable, étant subrogée par son paiement aux droits de la société ATLANTIQUE OUVERTURES qui lui a délivré le 4 mai 2022 une quittance subrogative et ce paiement correspondant à des situations de chantier dont le caractère exigible n’est pas lui-même sérieusement contestable.

L’ordonnance entreprise sera ainsi confirmée en ce qu’elle a condamné la société ETUDES CONCEPTIONS CONSTRUCTIONS INDUSTRIELLES 'ECCI, à titre provisionnel, à payer à la société COGELEC la somme principale de 99.963,30 € avec intérêts au taux légal depuis la mise en demeure du 25 mai 2022, et jusqu’à complet paiement.

Sur la demande reconventionnelle de provision et de compensation formée par la société ECCI :

L’article 1346-5 du code civil dispose que 'le débiteur peut opposer au créancier subrogé les exceptions inhérentes à la dette, telles que la nullité, l’exception d’inexécution, la résolution ou la compensation de dettes connexes.

Il peut également lui opposer les exceptions nées de ses rapports avec le subrogeant avant que la subrogation lui soit devenue opposable, telles que l’octroi d’un terme, la remise de dette ou la compensation de dettes non connexes'.

En l’espèce, une instance au fond est pendante devant le tribunal de commerce de NANTES introduite par la société COGELEC qui soutient son indemnisation en suite de sa résiliation du contrat souscrit.

Dans ces conditions, la société COGELEC ne peut solliciter auprès de la présente juridiction des référés à titre de provision en vue de la compenser avec sa propre dette provisionnelle, une condamnation qu’elle sollicite devant cette juridiction du fond, l’existence de cette autre instance pendante, dans le cadre de laquelle sa prétention est contestée, constituant un obstacle à ce que la présente juridiction apprécie ce qui est soumis à une autre juridiction, du fond, et caractérisant une contestation sérieuse s’opposant à sa demande.

L’ordonnance entreprise sera confirmée en ce qu’elle l’a déboutée de sa demande reconventionnelle de provision.

Sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile :

Il est équitable de condamner la société Etudes Conceptions Constructions Industrielles (ECCI) à payer à la société COGELEC la somme fixée au dispositif du présent arrêt sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

La somme allouée au titre des frais de première instance a été justement appréciée, le jugement entrepris devant être confirmé sur ce point.

Sur les dépens et l’application de l’article 699 du code de procédure civile:

Il résulte de l’article 696 du code de procédure civile que ' La partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie. (…).'

Compte tenu de la solution apportée au présent litige, les dépens d’appel seront fixés à la charge de la société Etudes Conceptions Constructions Industrielles (ECCI) .

Il sera fait application de l’article 699 du code de procédure civile au profit de Maître Marion LE LAIN, avocate.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, et en dernier ressort,

DIT n’y avoir lieu à annulation de l’ordonnance entreprise.

CONFIRME l’ordonnance entreprise.

Y ajoutant,

DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes plus amples ou contraires.

CONDAMNE la société Etudes Conceptions Constructions Industrielles (ECCI) à payer à la société COGELEC la somme de 2 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

CONDAMNE société Etudes Conceptions Constructions Industrielles (ECCI) aux dépens d’appel, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile par Maître Marion LE LAIN, avocate.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,