ARRET N°

du 17 avril 2018

R.G : 17/00665

SAS O BOURQUIN COMMUNICATIONS

c/

SA B C

FLM

Formule exécutoire le :

à

 :

— SCP ACG & ASSOCIES

— Maître Pascal GUILLAUME

COUR D’APPEL DE REIMS

CHAMBRE CIVILE-1° SECTION

ARRÊT DU 17 AVRIL 2018

APPELANTE :

d’un jugement rendu le 07 mars 2017 par le tribunal de commerce de REIMS,

SAS O BOURQUIN COMMUNICATIONS

[…]

[…]

[…]

COMPARANT, concluant par la SCP ACG & ASSOCIES, avocats au barreau de REIMS

INTIMEE :

SA B C

[…]

[…]

COMPARANT, concluant par Maître Pascal GUILLAUME, avocat au barreau de REIMS, et ayant pour conseil Maître Alexandre DIEHL, avocat au barreau de PARIS.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :

Monsieur Francis MARTIN, président de chambre

Madame Véronique MAUSSIRE, conseiller

Madame Florence MATHIEU, conseiller

GREFFIER :

Madame TOUPIN, greffier, lors des débats et Madame NICLOT, greffier, lors du prononcé,

DEBATS :

A l’audience publique du 27 février 2018, où l’affaire a été mise en délibéré au 17 avril 2018,

ARRET :

Contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe le 17 avril 2018 et signé par Monsieur MARTIN, président de chambre, et Madame NICLOT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * * *

EXPOSE DU LITIGE

Les sociétés O BOURQUIN COMMUNICATIONS (ci-après désignée PBC) et B C sont deux sociétés concurrentes d''imprimerie de labeur.

La société SFMS International, spécialisée dans l''édition et la maintenance de logiciels, était dirigée par Monsieur D X. Elle a été placée en liquidation judiciaire par le tribunal de commerce de Poitiers, suivant jugement du 24 avril 2012.

La société FMS international, dirigée par Monsieur D X, qui est également gérant de la SAS PBC, est une entreprise de services aux entreprises.

La société EPICONCEPT, spécialisée dans les systèmes d''information dédiés à la santé et l''épidémiologie, était, par ailleurs cliente de la société SFMS International puis de la société FMS International.

La société FMS International a cédé partiellement son fonds de commerce et sa clientèle à la société PBC, dont la société EPICONCEPT.

La société PBC imprimait des trames pour la société EPICONCEPT aux fins d''apporter aux centres spécialisés dans la détection du cancer du sein, une solution de contrôle et de comparaison de données de première et de deuxième lectures des radios.

Après quelques difficultés avec son fournisseur, la société EPICONCEPT a mis fin aux relations avec la société PBC, le 3 février 2012.

Sur la période de mars avril 2010, la société PBC rencontrant des difficultés financières importantes (elle a été déclarée en procédure de sauvegarde le 9 novembre 2010 et bénéficie depuis le 22 mars 2012 d''un plan de sauvegarde de 10 ans) a pris contact avec la société B C, envisageant un rapprochement, lequel n''a pas eu lieu.

Le 6 février 2012, Monsieur E F, directeur des opérations et des systèmes d''information de PBC a remarqué qu''une liaison informatique avait été ouverte entre le serveur PBC utilisé pour les productions de fiches mammographiques et un site ftp du serveur de la société B C. Un constat

d''huissier a été établi le 7 février 2012 sur l''existence de cette liaison.

Par ordonnance rendue le 5 mars 2012, le président du tribunal de commerce de Reims a ordonné une mesure d''expertise confiée à Monsieur G H aux fins de constater les éléments sur le transfert des données et chiffrer le préjudice subi par la société PBC.

L''expert a rédigé son rapport le 9 décembre 2012.

Par acte d''huissier en date du 22 mars 2013, la société PBC, s''estimant victime d''une concurrence déloyale avec un préjudice important a fait assigner la société B C devant le tribunal de commerce de Reims, en paiement de dommages et intérêts pour concurrence déloyale, en raison du détournement des fichiers et de frais irrépétibles.

Par acte d''huissier en date du 11 avril 2013, la société B C a fait assigner Maître K-L M, es-qualités de liquidateur de la SARL SFMS International, aux fins de voir déclarer celle-ci responsable des préjudices réclamés à la société B C.

Par jugement en date du 25 juin 2013, le tribunal de commerce de Reims a prononcé la jonction des deux instances.

Par jugement rendu le 7 mars 2017, le tribunal de commerce de Reims a':

— constaté le transfert des fichiers, propriété de la SAS O BOURQUIN COMMUNICATION au profit de la SA B C,

— débouté la sas O BOURQUIN COMMUNICATION de sa demande de réparation du préjudice résultant de cet acte de concurrence déloyale,

— rejeté la demande de publication du jugement dans un journal local,

— rejeté la demande de communication de la pièce n°39 par la SAS PBC sous astreinte de 50 euros par jour,

— débouté la SA B C de sa demande de dommages et intérêts,

— condamné la SA B C à payer à la SAS O BOURQUIN la somme de 1.000 euros à titre d''indemnité pour frais irrépétibles ainsi qu''aux dépens,

— dit n''y avoir lieu à exécution provisoire.

Le tribunal a notamment estimé que':

— la SA B C avait bien été donneur d''ordre du transfert des fichiers,

— mais que, sous couvert du secret des affaires, la SAS O BOURQUIN n''ayant pas souhaité verser aux débats des documents probants pour étayer ses prétentions, le tribunal ne disposait pas des éléments nécessaires pour accorder une quelconque indemnité pour réparer l''acte de concurrence déloyale.

Par acte en date du 14 mars 2017, la SAS O BOURQUIN a interjeté appel de ce jugement.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées par la voie électronique le 11 octobre 2017, la société PBC conclut à l''infirmation partielle du jugement entrepris, en ce qu''elle a été déboutée de sa demande de dommages et intérêts et de publication du jugement.

Elle demande à la cour de':

— condamner la société B C à réparer intégralement le préjudice résultant de l''acte de concurrence déloyale par le versement de la somme de 1.333.909,57 euros,

— ordonner la publication de la condamnation à venir dans un journal local aux frais de la société B C,

— condamner la société B C à lui payer la somme de 10.000 euros à titre d''indemnité pour frais irrépétibles.

Elle expose que la société B C a engagé sa responsabilité lorsque celle-ci a intentionnellement détourné et utilisé les informations confidentielles relatives à la société EPICONCEPT.

Elle soutient que la société B C a obtenu une licence exclusive tenant au logiciel et au procédé distribué par la société FMS International (même fournisseur que la société PBC), le 18 janvier 2012, soit juste avant la rupture du contrat unissant la société PBC à la société EPICONCEPT, ce qui n''est pas une coïncidence.

Elle fait valoir que l''expert judiciaire a mis en lumière la subtilisation de documents couverts par une licence.

Elle affirme que la société B C est le donneur d''ordre dans cette affaire.

Elle précise que la société EPICONCEPT ne s''est pas tournée vers la société B C par hasard et que la perte de ce client lui est préjudiciable.

Elle indique s''agissant de la détermination de son préjudice que la marge brute est calculée sur la base du chiffre d''affaires réalisé par elle avec ses clients diminué des coût directs en lien avec la réalisation de ce chiffre. Elle insiste sur le fait que la preuve est libre en matière commerciale et que le calcul de la marge brute et de coûts directs ont été attestés par la société d''expertise comptable et de commissariat aux comptes FIDUCIAIRE DE CHAMPAGNE.

Elle ajoute que plus largement, elle a perdu toute chance de développer en masse l''activité «'Numeriform'» consistant en la production de formulaires numériques. Elle soutient que l''anéantissement de ce partenariat mis en place avec la société FMS International causé par le détournement du client EPICONCEPT l''a privée de tout développement technologique et commercial dans ce domaine.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées par la voie électronique le 11 août 2017, la société B C conclut à l''infirmation du jugement déféré et demande à la cour de':

— débouter la société PBC de toutes ses demandes,

— condamner la société PBC à lui payer les sommes de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et de 20.000 euros à titre d''indemnité pour frais irrépétibles.

Elle explique que':

— par contrat du 18 janvier 2012, la société SFM International lui a concédé une licence d''utilisation des logiciels FormMakerPro, FormProcessor et FormViewer et s''est engagée à exécuter les prestations d''installation et de maintenance afférentes à ces logiciels, et que c''est à ce titre que Monsieur X était parfois dans ses locaux et avait accès à ses serveurs et autres moyens informatiques,

— parallèlement, la société EPICONCEPT a continué de bonne foi sa relation avec la société PBC mais que lasse de la qualité déplorable des prestations de son fournisseur, celle-ci après plusieurs mises en garde a résilié la relation contractuelle par courrier du 3 février 2012.

Elle soutient que la société PBC n''apporte aucune preuve de sa titularité des droits sur les matrices de forme et affirme que les matrices de forme ne sont protégées par aucun droit d''auteur, de sorte qu''il ne peut pas lui être reproché une quelconque contrefaçon.

Elle fait valoir que la société PBC ne prouve nullement qu''elle a commis une faute personnelle et elle insiste sur le fait qu''elle n''a donné aucune mission aucun ordre à Monsieur X, de sorte que sa responsabilité ne saurait être engagée pour la faute d''un tiers.

Elle expose que ce n''est pas parce qu''une entreprise perd son client que son successeur concurrent l''a forcément «'détourné'».

Subsidiairement sur le préjudice, elle fait valoir que le document comptable fourni par la société PBC est partial et a été réalisé à sa demande par son expert comptable sans la casquette de commissaire aux comptes.

Elle ajoute que la procédure est abusive dans la mesure où la société PBC n''a pas appelé la société EPICONCEPT en la cause, prétend qu''il y a eu piratage informatique mais ne porte pas plainte au pénal et enfin met en cause Monsieur X mais ne l''assigne pas.

L''ordonnance de clôture a été rendue le 6 février 2018.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur les responsabilités engagées

La SAS PBC reproche à la société B C d''être à l''origine de la rupture de ses relations commerciales avec la société EPICONCEPT, d''avoir détourné et utilisé des informations confidentielles relatives à la société EPICONCEPT.

Elle soutient que cette pratique déloyale est constitutive d''une faute qui lui cause un préjudice important notamment en perte de chiffre d''affaires et d''opportunité de conclure de nouveaux contrats ainsi que tout développement dans ce domaine précis d''activité.

L''action en concurrence déloyale trouve son fondement dans les dispositions des articles 1382 et 1383 du code civil.

A titre liminaire, il convient de relever qu''aucune convention ou clause n''interdisait à la société EPICONCEPT de rompre sans préavis sa relation commerciale avec la SAS PBC. En l''espèce, il est établi que la société EPICONCEPT avait fait part à de nombreuses reprises de son mécontentement quant à la qualité des impressions de la SAS PBC, de sorte que la SAS PBC ne peut valablement imputer la cessation de ses relations commerciales avec la société EPICONCEPT à la société B C.

En revanche, il résulte de rapport d''expertise judiciaire de Monsieur G H rédigé le 9 décembre 2012 que des fichiers informatiques ont été transférés du serveur de la SAS PBC vers le serveur de la société B C.

L''expert aux termes de ses conclusions indique':

«'La copie des fichiers et logiciels se trouvant dans l''unité de production UO217 de la SAS PBC à destination d''un serveur FTP implanté au sein de la société B C est effective et a bien été réalisée entre décembre 2011 et février 2012 via un client FTP avec une cession sécurisée utilisant un login et un mot de passe connu uniquement de Monsieur D X.

Ce sont en tout 10 connexions qui ont eu pour but la copie de l''intégralité des données à destination de l''adresse IP B. La connexion sur le serveur de la SAS PBC et le transfert des fichiers implique une authentification préalable par login et mot de passe que le service de maintenance et de logistique informatique que la société B C ne semble pas détenir. Néanmoins, il peut être affirmé que deux d''entre elles ont été réalisées à partir des locaux B à Cosne sur Loire (''').

La copie de ces fichiers ne concerne pas uniquement les logiciels fournis par la société FMS mais également la structure d''imprimés exemple (361-EPICONCEPT-ADOC-FICHE MAMMO.L2-2011) pour lesquels la SAS PBC s''est vu annuler début 2012 des contrats clients sans motif légitime.

(''') La société SFMS (M. X) est effectivement fournisseur de la société B C depuis septembre 2011, date à laquelle un espace FTP a été créé sur le serveur virtuel B C au bénéfice d''EPICONCEPT et de SFMS pour les besoins de cette dernière.

Depuis le 18 janvier 2012, la société B C dispose d''une concession de licence exclusive de la part de la société SFMS Internationale de la suite logicielle FormMaker Pro, FormProcessor et FormViewer permettant lorsqu''ils sont utilisés ensemble la fabrication et l''utilisation de formulaires destinés à l''enregistrement de données manuscrites avec un stylo numérique compatible avec la technologie Anoto.

Cet accord et transfert de compétence et de licence ont été réalisés sans aucune information ou signification auprès de la SAS PBC.

(…)Le fait de mettre à disposition un espace de stockage de données personnelles pour la société B C l''implique en qualité de prestataire hébergeur, même si ce service est rendu gracieusement et/ou au bénéfice de ces fournisseurs pour des raisons de simplicité logistique. (D''autant plus, que pour le cas il sont acquéreurs des données dans le cadre d''une concession de licence exclusive où ne figure nullement la SAS PBC).

(''') La copie de fichiers sur le serveur de la SAS PBC à destination de la SAS B C , société concurrente, ne peut être légitimée par la revendication de propriété intellectuelle ou l''obtention d''une concession de licence exclusive auprès d''un tiers. La cohérence de la procédure de concession aurait été de':

-signaler à la SAS PBC le transfert de propriété de licence, de la communication éventuelle de l''état des fichiers d''impression et d''un terme de l''utilisation et leur désinstallation des logiciels mis en place par les sociétés FMS et SFMS,

-la société SFMS quant à elle devait fournir les outils et logiciels à partir de ses propres locaux en se limitant uniquement à ce qui était visé dans la concession de licence. En aucun cas SFMS représentée par M. D X n''avait légitimité pour fournir à la société B C les matrices de forme des imprimés d''EPICONCEPT qui relèvent uniquement d''une contractualisation entre cette dernière et l''imprimeur,

-en dernier lieu, la société B C en sa qualité de donneur d''ordre et de propriétaire final devait s''assurer de la légalité de l''ensemble des acquisitions et opérations relevant de sa stratégie commerciale'».

Ainsi au vu de ces éléments mis en exergue par l''expert judiciaire, la cour comme le tribunal constate que':

— les transferts de fichiers ont été effectués par Monsieur X dirigeant de la société FMS au profit de la société B C sous couvert d''une autorisation d''accès que celui-ci avait aux fins de maintenance des logiciels de la SAS PBC dont la société FMS était le fournisseur,

— ces fichiers étaient indispensables à la production de matrice à destination de la société EPICONCEPT,

— la société B C ne pouvait pas ignorer le transfert de ces fichiers contrairement à ce qu''elle affirme. C''est ainsi que Monsieur X dans un mail daté du 13 mai 2013 adressé à Monsieur N-O Z, président de la SAS PBC a écrit':

«'(''') Etant nommément mis en cause dans l''argumentaire de B, je tiens donc à réaffirmer que je n''ai aucunement agi à l''insu de B, qui était parfaitement informée de l''organisation informatique à mettre en place. Je rappelle à ce propos que J Y a été embauchée chez B dès son licenciement de FMS, qu''elle m''a adressé un email pour me demander précisément la communication des fichiers de production et qu''elle était présente aux réunions tenues avec Epiconcept en vue de décider du basculement de la production de PBC vers Epiconcept'»,

— la société B C était le donneur d''ordre du transfert des fichiers par l''entremise de Madame Y, salariée de la société B C et ex-collaboratrice de Monsieur X,

— la société B C a signé une convention de licence exclusive avec la société FMS, elle-même détentrice de cette technologie, de sorte que corrélativement la SAS PBC a perdu l''utilisation de cette technologie.

Dans ces conditions, il convient de relever que la SAS PBC démontre que la société B C a bien été donneur d''ordre du transfert des fichiers, propriété de la SAS PBC au profit de la société B C, ce qui constitue un acte de concurrence déloyale.

Par conséquent, il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu''il a':

— constaté le transfert des fichiers, propriété de la SAS O BOURQUIN COMMUNICATION au profit de la SA B C,

— débouté la SA B C de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, aucune faute n''étant imputable à la SAS PBC.

*Sur la réparation

Il incombe à la victime de la concurrence déloyale de démontrer la réalité du préjudice qu''elle invoque.

Seul le préjudice direct, actuel et certain est réparable et il appartient au demandeur de justifier de l''existence d''un préjudice direct et certain résultant de la perte d''une chance raisonnable.

En l''espèce, la cour comme le tribunal relève que la seule attestation de la fiduciaire de champagne datée du 5 février 2016 relative à la validation des analyses de marges, dont les informations ont été établies sous la responsabilité de Monsieur Z dirigeant de la SAS PBC est insuffisante pour établir le préjudice réclamé par la SAS PBC pour un montant global de 1.333.909,57 euros. A hauteur d''appel, par un courrier daté du 4 septembre 2017, Monsieur A, commissaire aux comptes de la SARL FIDUCIAIRE LHP n''apporte pas d''élément plus probant dans la mesure où ce dernier écrit':

«'(''') Notre intervention qui ne constitue ni un audit ni un examen limité, a été effectué selon les normes d''exercice professionnel applicables en France. Nos travaux ont consisté à nous assurer de la bonne adéquation des sommes portées sur le détail de l''état récapitulatif annexé et celles inscrites en comptabilité dans le suivi de la gestion de la production.

Conclusion':

Sur la base de nos travaux, nous n''avons pas d''observation à formuler sur la conformité des informations figurant dans le document joint (5 février 2016) avec les données internes à l''entité en lien avec la comptabilité (…)'».

De plus, la cour souligne que le seul préjudice indemnisable auquel peut prétendre la SAS PBC résulte du transfert des fichiers précités et a uniquement trait au client EPICONCEPT, tel qu''il ressort des conclusions de l''expert judiciaire. En effet, les préjudices liés à la perte des clients COMPAS, CNEM et UBISY/ANOTI sont purement hypothétiques puisqu''ils ne reposent que sur la probabilité d''un développement d''un partenariat commercial et de l''essor d''une technologie de pointe dans un domaine dans lequel la société B C était déjà en concurrence auparavant.

Aussi, il convient donc de rouvrir les débats sur ce point de l''indemnisation du préjudice résultant du transfert des fichiers mis en exergue par l''expert judiciaire s''agissant de l''unique société EPICONCEPT, afin d''inviter la SAS PBC à produire des pièces probantes pour justifier de l''allocation d''une indemnisation sur ce seul point.

Il y a donc lieu de surseoir à statuer sur la demande en réparation de la SAS PBC s''agissant du transfert des fichiers dans le cadre de son unique relation avec la société EPICONCEPT ainsi que sur les demandes concernant les frais irrépétibles et les dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire, et MIXTE,

CONFIRME le jugement rendu par le tribunal de commerce de Reims en ce qu''il a':

— constaté le transfert des fichiers, propriété de la SAS O BOURQUIN COMMUNICATIONS au profit de la SA B C,

— rejeté la demande de publication du jugement dans un journal local,

— débouté la SA B C de sa demande de dommages et intérêts,

ORDONNE la réouverture des débats.

INVITE la SAS O BOURQUIN COMMUNICATIONS à produire des pièces probantes pour justifier de l''allocation d''une indemnisation du préjudice résultant du transfert des fichiers mis en exergue par l''expert judiciaire s''agissant de l''unique société EPICONCEPT dans un délai de 2 mois à compter du prononcé de l''arrêt.

SURSOIT à statuer sur la demande en réparation de la SAS O BOURQUIN formée à l''encontre de la SA B C, au titre de l''acte de concurrence déloyal précité.

RESERVE les dépens et les demandes en paiement fondées sur l''article 700 du code de procédure civile.

RENVOIE l''affaire à l''audience de mise en état du'4 juillet 2018 à 9 heures pour la production des pièces susvisées et conclusions des parties le cas échéant.

Le greffier Le président