Cinquième Chamb Prud’Hom

ARRÊT N°534

R.G : 06/08258

M. E F

C/

S.A.R.L. CABINET DE KERDREAN

Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 01 DECEMBRE 2009

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Alain POUMAREDE, Président, magistrat rédacteur,

Madame Marie-Hélène MOY, Conseiller,

Monsieur Patrice LABEY, Conseiller,

GREFFIER :

Madame G H, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 29 Septembre 2009

devant Monsieur Alain POUMAREDE, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 01 Décembre 2009 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats et signé par Monsieur Alain POUMAREDE, Président

****

APPELANT :

Monsieur E F

XXX

XXX

représenté par M^e Jean-Marie ALEXANDRE, avocat au barreau de RENNES

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2007/006196 du 29/08/2008 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de RENNES)

INTIMEE :

S.A.R.L. CABINET DE KERDREAN

XXX

XXX

Appelant incident;

représentée par M^e Bruno LOUVEL de la Société AVOXA, avocat au barreau de RENNES substitué par M^e HERY Hélène, avocat au barreau de RENNES

---

FAITS PROCEDURE MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Statuant sur la demande de E F en paiement de diverses sommes et indemnités pour l’exécution et la rupture de son contrat de travail, dirigée contre la Sarl CABINET de KERDREAN, le Conseil des Prud’hommes de FOUGERES par jugement du 22 novembre 2006, a :

DIT sans cause réelle et sérieuse le licenciement de E F;

FIXÉ à 1.367,40 €, la moyenne des salaires ;

ORDONNÉ la rectification des bulletins de salaires ainsi que de l’attestation ASSEDIC ;

CONDAMNÉ la Sarl CABINET de KERDREAN à payer à E F les sommes suivantes :

-94,80 €, au titre des frais d’huissier avancés pour le recouvrement de son salaire d’avril 2005,

-1.367,40 €, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-1.146,49 €, au titre des commissions sur les ventes intervenues entre septembre 2004 et janvier 2005,

-1.850,22 €, à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

-299,67 €, pour les congés payés ;

CONDAMNÉ la Sarl CABINET de KERDREAN à payer à E F la somme de 150 €, par application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

DÉBOUTÉ les parties de toutes leurs autres demandes ;

CONDAMNÉ la Sarl CABINET de KERDREAN aux dépens ;

* *

*

Par déclaration faite au Greffe de la Cour le 20 décembre 2006, E F a interjeté appel de cette décision ; la Sarl CABINET de KERDREAN a relevé appel incident ;

* *

*

APPELANT, E F demande à la Cour de :

CONFIRMER en ce qu’il a :

DIT sans cause réelle et sérieuse le licenciement de E F;

ORDONNÉ la rectification des bulletins de salaires ainsi que de l’attestation ASSEDIC ;

CONDAMNÉ la Sarl CABINET de KERDREAN à payer à E F la somme de 94,80 €, au titre des frais d’huissier avancés pour le recouvrement de son salaire d’avril 2005 ;

CONDAMNÉ la Sarl CABINET de KERDREAN à payer à E F la somme de 150 €, par application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

CONDAMNÉ la Sarl CABINET de KERDREAN aux dépens ;

REFORMANT pour le surplus,

N la Sarl CABINET de KERDREAN à payer à E F les sommes suivantes :

-405,02 €, au titre des frais de carburant,

-1.734,80 €, au titre des commissions sur les ventes intervenues de septembre 2004 à janvier 2005,

-3.103,42 €, à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

-484,22 €, au titre de l’indemnité de congés payés,

-16.000 €, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

DIT que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter du 22 novembre 2006 conformément à l’article 1153 alinéa 3 du Code Civil ;

FIXER la moyenne des salaires de E F à 1.984 € brut ;

ORDONNER la rectification des bulletins de salaires ainsi que de l’attestation ASSEDIC, dans les 15 jours de la notification de l’arrêt et passé ce délai sous astreinte de 50 € par jour de retard ;

N la Sarl CABINET de KERDREAN à payer à la somme de 1.500 € par application des dispositions des articles 37 et 75 de la loi du 9 juillet 1991 ainsi qu’aux dépens;

* *

*

INTIMÉE, la Sarl CABINET de KERDREAN demande à la Cour de :

REFORMER le jugement ;

DÉBOUTER E F de toutes ses demandes ;

N E F à payer à la Sarl CABINET de KERDREAN la somme de 1.000 € par application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu’aux dépens;

SUBSIDIAIREMENT

DIRE que E F n’apporte pas la preuve d’un préjudice justifiant une indemnité de 16.000 €, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* *

*

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est expressément référé aux conclusions d’appel déposées, régulièrement communiquées et oralement soutenues par E F ainsi qu’à celles déposées, régulièrement communiquées et oralement soutenues par la Sarl CABINET de KERDREAN, intimée ;

* *

*

MOTIFS

Considérant qu’il résulte des écritures, des explications des parties et des pièces par elles régulièrement produites, que :

Par contrat initiative emploi du 23 août 2004, la Sarl CABINET de KERDREAN, dont il était associé, a embauché, pour une durée indéterminée et à temps partiel (90%), E F, travailleur handicapé, en qualité de négociateur VRP, rémunéré par un fixe équivalant au SMIC et des commissions sur les affaires réalisées par l’agence, les relations étant régies par la Convention Collective Nationale de l’immobilier (3090) ;

Le 27 avril 2005, E F était licencié pour insuffisance professionnelle ;

Après avoir saisi la formation de référé du Conseil des Prud’hommes et obtenu la condamnation de l’employeur au paiement de commissions pour un montant de 3.788,08 €, E F a saisi cette juridiction au fond pour contester le bien fondé du licenciement et obtenir le paiement de diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire ; débouté pour partie, E F a fait appel ; condamnée pour partie, la Sarl CABINET de KERDREAN a relevé appel incident ;

* *

*

I- L’EXECUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL

Considérant que E F demande:

-405,02 €, au titre des frais de carburant,

-1.734,80 €, au titre des commissions sur les ventes intervenues de septembre 2004 à janvier 2005 ;

-484,22 €, au titre de l’indemnité de congés payés ;

-94,80 €, au titre des frais d’huissier avancés pour le recouvrement de son salaire d’avril 2005

* *

*

A- Les frais de carburant

Considérant que la convention collective nationale de l’immobilier dispose en son article 14-3 que « les déplacements hors du lieu de travail habituel nécessités par le service doivent être remboursés sur des bases appropriées définies par accord particulier ou disposition propre à l’entreprise »

Que E F utilisant son véhicule personnel pour les besoins de l’entreprise, le contrat de travail en son article 8-2° stipulait la prise en charge par cette dernière d’un plein de carburant par semaine ;

Que le salarié soutient n’avoir été remboursé que de deux pleins de carburant entre son embauche le 23 août 2004 et le 5 février 2005, date de sa mise en arrêt maladie ; de sorte qu’il lui resterait dû un solde de 405,02 € ; qu’il verse 14 factures de carburants ;

Que la Sarl CABINET de KERDREAN réplique qu’elle remettait chaque semaine au salarié un chèque correspondant au montant d’un plein de carburant, et produit outre deux attestations de salariés (X et Y), son grand livre où apparaissent diverses dépenses de carburants pendant cette période alors dit elle que E F était seul à les exposer;

* *

*

Considérant qu’il doit être observé que seul à exposer des frais de carburants remboursables par l’entreprise durant la période considérée (août 2004-février 2005) E F a, d’après le grand livre produit, reçu en 26 semaines pour 1.006,53 € de remboursement de carburants, soit par semaine plus de 38 € ; que les deux attestations versées par l’employeur démontrent qu’en vertu de contrats ultérieurs libellés de la même façon, leurs auteurs ont reçu des chèques de l’employeur à établir à l’ordre de la station service pour couvrir le plein hebdomadaire de carburant ; que le seul mérite des factures présentées par le salarié, réglées en espèce et comportant des montants allant de 20 à 50 €, est de constater que la consommation de carburants pouvait sensiblement varier chaque semaine et qu’il n’est pas justifié de prises de carburants certaines semaines; de sorte qu’il n’existe aucune corrélation certaine entre ces factures (d’un montant total de 402 € sur 14 semaines soit chacune 30 € environ), et l’obligation de prise en charge prétendument inexécutée alors que pendant la période considérée la Sarl CABINET de KERDREAN a payé plus de 1.000 € de carburant sur 26 semaines soit chacune 38 €;

Que c’est donc à juste titre que les premiers juges ont rejeté cette demande :

* *

*

B- Les commissions sur ventes

Considérant que selon l’article L751-12 du Code du Travail, E F, bénéficiaire du statut de VRP auquel renvoie expressément le contrat de travail E F, était en droit d’obtenir le règlement de ses commissions au moins tous les trois mois ;

Que les commissions étaient dues et réglées selon le processus contractuel ci-après :

« une partie variable composée de commissions calculées selon le barème suivant et sous réserves des ventes réalisées par l’agence au cours de chaque trimestre civil, les ventes étant répertoriées chronologiquement et leur montant total étant apprécié à la fin de chaque trimestre civil, savoir :

—  20 % de 0 à 30.490 €

—  25 % de 30.491 € à 60.980 €

—  30 % au-delà de 60.980 €

'qui s’entendent de sommes brutes

les affaires démarchées en mandat par le collaborateur mais réalisées par un autre collaborateur seront prises à 50 % des commissions.

les affaires vendues par le collaborateur mais avec un mandat signé par un autre collaborateur seront prises à 50 %.

les mandats signés par deux collaborateurs et vendus par un des deux compteront pour 75 %.

Le paiement desdites commissions interviendra, après décompte, à la fin de chaque trimestre civil’ »

* *

*

Considérant que E F demande le paiement d’une somme à ce titre de 1.734,80 €, correspondant aux commissions sur 5 affaires suivantes qu’il affirme avoir traitées seul :

STYLEFEU/Z

XXX

BLOUIN/A

ROULEAU/SANCHEZ

C/Y

1°) l’affaire STYLEFEU/Z

Considérant que I J, vendeur, atteste d’une façon très circonstanciée que E F a bien reçu de lui mandat de vendre un local commercial, l’a fait visiter par les acquéreurs et mis en présence les parties avant de prendre rendez vous chez le notaire pour concrétiser la vente ; que ces seules circonstances ouvrent droit à une commission intégrale, peu important que le chef d’agence ait été présent lors de la signature de l’acte comme l’atteste M^me Z ; qu’il est dû à ce titre la somme réclamée et non autrement discutée de 320 € ;

2°) l’affaire XXX

Considérant que le représentant de la société vendeuse atteste que le mandat de vente a été donné à E F qui a mis en relation les parties, participé aux négociations, organisé et préparé la signature du compromis devant notaire ; que, de surcroît, l’acte notarié mentionne clairement que l’acte a été établi « en présence et avec le concours de E F » que ces seules circonstances ouvrent droit à une commission intégrale, l’attestation lapidaire de l’acquéreur qui affirme avoir acheté le bien au chef d’agence n’étant pas convaincante ; qu’il est dû à ce titre la somme réclamée et non autrement discutée de 451,50 € ;

3°) affaire BLOUIN/A

Considérant que les mêmes observations que précédemment peuvent être faites pour ce dossier de vente où le vendeur indique de façon détaillée qu’il a donné mandat à E F qui réalisé l’intégralité de l’opération, alors que de façon lapidaire et dans des termes d’ailleurs identiques aux autres témoignages déjà cités M^me A déclare avoir acheté le bien au chef d’agence ; que la présence de M. Y, qui en atteste, chez le notaire lors de la signature n’est pas de nature à modifier les droits de E F à une commission intégrale ; qu’il est dû à ce titre la somme réclamée et non autrement discutée de 347,90 € ;

4°) affaire ROULEAU/SANCHEZ

Considérant que les mêmes observations que précédemment peuvent être faites pour ce dossier de vente où le vendeur indique de façon détaillée qu’il a donné mandat à E F qui a établi le compromis où il est mentionné comme négociateur ; réalisé l’intégralité de l’opération, alors que de façon lapidaire et dans des termes d’ailleurs identiques aux autres témoignages déjà cités M^me A déclare avoir acheté le bien au chef d’agence alors qu’elle est contredite par M. Y qui affirme avoir procédé à cette vente; qu’il est dû à ce titre la somme réclamée et non autrement discutée de 347,90 € ;

5°) affaire C/Y

Considérant que si E F n’a pas obtenu le mandat de vente pour cette opération réalisée entre M^me C et les parents de M. Y futur salarié de la Sarl CABINET de KERDREAN, il établit par les trois témoignages produits avoir fait visiter les lieux par les acquéreurs, rédigé le compromis de vente où il est désigné comme négociateur ; que l’attestation intéressée de M. Y, qui s’il avait été le véritable négociateur l’aurait mentionné sur l’acte comme en fait foi celui du 6 janvier 2005 dans une vente GAUTIER/GARREAU, n’est pas convaincante ; qu’il est dû à ce titre la somme réclamée et non autrement discutée de 267,50 € ;

Que la Sarl CABINET de KERDREAN est donc débitrice d’une somme de 1.734,80 € au titre des commissions à l’égard de E F ; qu’elle sera condamnée au paiement de cette somme et le jugement réformé sur ce point ;

* *

*

C- Les congés payés

Considérant que sur le fondement de l’article Article L3141-26 du Code du Travail, E F réclame une indemnité de 484,22 €, compensatrice des congés payés qu’il n’a pu prendre en raison de la rupture de son contrat de travail, y compris à l’issue du préavis ;

Que la Sarl CABINET de KERDREAN qui dénie à E F tout droit à commission supplémentaire, s’en tient à ce qu’elle a réglé lors de la rupture soit 1.067,78 € sur la base des commissions réglées et de l’indemnité de préavis correspondante ;

Mais que le salarié fait à bon droit valoir qu’il aurait dû percevoir des indemnités de congés payés sur ses derniers salaires (fixe et commissions) et sur le préavis dont il a été dispensé par l’employeur ; qu’il est fondé à réclamer un solde de 484,22 €, calculé de la manière ci-après :

— (Fixe) 6.005,07 € + (commissions) 5.522,88 € + (indemnité compensatrice de préavis) 3.988 € = 15.520 €

— Congés payés 10% = 1.552 €

— Déjà perçu : 1.067,78 €

— Solde (1.552 € – 1.067,78 €) = 484,22 €

* *

*

D- Les frais d’huissier

Considérant que E F réclame la somme de 94,80 €, correspondant aux frais d’huissier avancés pour le recouvrement de son salaire d’avril 2005 ;

Qu’il soutient vainement mise en demeure les 3 et 11 mai et 4 juillet 2005 de lui régler son salaire d’avril 2005, la Sarl CABINET de KERDREAN ne saurait sérieusement s’opposer au remboursement des frais d’huissier exposés (sommation interpellative et facture) pour le recouvrement et qu’elle a ainsi rendus nécessaires ; qu’il n’importe à cet égard que la formation de référé ait rejeté ultérieurement la demande tendant au paiement du solde de ce salaire motif pris d’une contestation sérieuse dès lors que le paiement de la fraction reconnue de ce salaire (415,93 €) a été réglée à la suite des diligences de l’huissier ;

Que le jugement sera confirmé sur ce point ;

* *

*

E- La remise des bulletins de paie et de l’attestation ASSEDIC rectifiés

Considérant qu’il sera ordonné à la Sarl CABINET de KERDREAN de remettre à E F dans la quinzaine de la notification du présent arrêt, et passé ce délai sous astreinte de 50 € par jour et par document, un bulletin de salaire et une attestation ASSEDIC rectificatifs tenant compte des sommes allouées au salarié ;

* *

*

II- LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL

A- Les motifs

Considérant que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est rédigée dans les termes suivants :

« 'Nous sommes donc au regret de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour cause d’insuffisance professionnelle et pour les motifs suivants :

Pendant votre période d’activité effective, vous n’avez rentré que trop peu de mandats et contribué à réaliser uniquement trois ventes en totalité sur cinq mois d’activité.

En comparant sur une même période avec monsieur Y, embauché le 09 février 2005, celui-ci à apporté 34 mandats alors que pendant cette période vous avez amené 6 mandats. Monsieur X, embauché le 07 mars 2005, a rentré 16 mandats alors qu’il ne connaissait pas Fougères.

Ces résultats insuffisants démontrent un non-respect des obligations découlant de votre contrat de travail et une absence manifeste de prospection, alors que lors de votre embauche, vous avez fait valoir votre implantation, votre réseau de relations sur Fougères et votre expérience professionnelle.

Contrairement à ce qui a été affirmé par votre conseiller lors de l’entretien préalable, je vous précise qu’il est de jurisprudence constante que l’insuffisance de résultats peut constituer une cause de licenciement, même si le contrat de travail ne comporte pas de clause de quota ou d’objectifs’ »

* *

*

Considérant que E F, travailleur handicapé, a été embauché à temps partiel (90%) par contrat initiative emploi le 23 août 2004, lors de l’ouverture de l’agence exploitée à FOUGERES par la Sarl CABINET de KERDREAN constituée à cet effet entre lui-même, René MADIOT -dit MADIOT de KERDREAN-, associé majoritaire, et K L, gérant, ces deux derniers seuls titulaires de la carte professionnelle d’agent immobilier; qu’il a exécuté son contrat de travail jusqu’à son licenciement le 27 avril 2005, c’est-à-dire pendant 8 mois ; qu’il a été en arrêt de travail du 4 février au 11 avril 2005, ce qui ramène à 5 mois son activité réelle ;

Qu’il est fait grief à ce salarié de son insuffisance professionnelle, caractérisée, en l’absence d’objectifs contractuellement définis, par l’insuffisance de ses résultats comparés à ceux d’autres salariés de l’agence démontrant selon l’employeur « un non-respect des obligations découlant de [votre] contrat de travail et une absence manifeste de prospection, alors que lors de [votre] embauche »

Qu’il doit être observé que le 4 avril 2005, c’est-à-dire la veille de la convocation à l’entretien préalable, la Sarl CABINET de KERDREAN recevait de E F un courrier annonçant son retour à l’issue de son dernier arrêt de travail et demandant l’aménagement de ses horaires, ce qui, sur ce dernier point, renouvelait une demande déjà présentée le 9 février précédent ;

Que la Sarl CABINET de KERDREAN compare les résultats de E F avec ceux de deux négociateurs : M Y, embauché en février 2005, et de M. X, embauché le 7 mars 2005 ;

Mais que ces négociateurs ont exercé leur activité alors que l’agence était ouverte depuis plusieurs mois tandis que E F en avait assuré les débuts nécessairement plus difficiles ; que l’évaluation du nombre des mandats est inexact comme il est apparu lors de l’examen des demandes de rappels sur commissions ; que les chiffres d’affaires générés par les deux autres négociateurs ou plus simplement le montant de leurs commissions n’est pas communiqué ; qu’il n’est pas davantage précisé s’ils étaient comme E F à temps partiel ; que la période très courte examinée, entrecoupée d’arrêts de travail causés par la santé fragile de ce salarié handicapé, la concomitance entre le licenciement et l’annonce de son retour accompagnée d’une demande d’aménagement de ses horaires et le caractère très imprécis des comparaisons proposées, ne permettent pas de tenir pour sérieux le motif d’insuffisance professionnelle énoncé dans la lettre de licenciement ;

Qu’il s’agit donc d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* *

*

B- Les effets

L’indemnité de préavis :

Considérant que la rémunération composée d’un fixe et de commissions contractuellement due doit sans aucune déduction des indemnités journalières éventuellement perçues servir de base à la détermination de la rémunération moyenne des douze derniers mois nécessaire à la fixation de l’indemnité de préavis ; que c’est dès lors à juste titre que, tenant compte de la somme de 884,58 € déjà versée par l’employeur E F réclame un solde de 3.103,42 € avec fixation salaire moyen sur la base d’un temps partiel de 90% ou 136,50 heures/mois et de 789,10 heures payées :

[ 90% ( 135,60 x 6.005,07 €) + 5.522,88 €] : 789,10 = 1.994 €

1.994 x 2 = 3.988 €

Déjà payé 884,58 €

Solde : 3.103,42 €

Que le jugement sera réformé en ce sens ;

* *

*

La perte d’emploi

Considérant que, âgé de 50 ans lors de la rupture, E F, travailleur handicapé, se trouve privé d’un emploi lui procurant un revenu brut mensuel de 2.000 € environ ; que ce salarié perd le bénéfice d’une ancienneté de; que eu égard à la très courte période d’exécution et aux grandes difficultés prévisible pour retrouver un emploi en raison du handicap et de l’âge, il sera alloué une indemnité de 5.000 € ;

Que le jugement sera réformé en ce sens ;

* *

*

XXX et les FRAIS

Considérant que la Sarl CABINET de KERDREAN qui succombe, supportera les dépens ; qu’elle ne peut, de ce fait, bénéficier des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile ; que l’équité commande, en revanche de faire droit partiellement à la demande de E F fondée sur ce texte ; qu’il lui sera alloué de ce chef une indemnité de 1.500 €, qui, sous réserve de la renonciation par M^e Jean-Marie ALEXANDRE, avocat du salarié, à l’indemnité servie par l’Etat au titre de l’Aide Juridictionnelle, s’ajoutera à celle déjà fixée à ce titre par le Conseil des Prud’hommes ;

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PAR CES MOTIFS

CONFIRME le jugement en ce qu’il a :

DIT sans cause réelle et sérieuse le licenciement de E F;

CONDAMNÉ la Sarl CABINET de KERDREAN à payer à E F la somme de 94,80 €, au titre des frais d’huissier avancés pour le recouvrement de son salaire d’avril 2005 ;

DÉBOUTÉ E F de sa demande en remboursement des frais de carburants ;

CONDAMNÉ la Sarl CABINET de KERDREAN à payer à E F la somme de 150 €, par application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

CONDAMNÉ la Sarl CABINET de KERDREAN aux dépens ;

REFORMANT pour le surplus,

CONDAMNE la Sarl CABINET de KERDREAN à payer à E F les sommes suivantes :

-405,02 €, au titre des frais de carburant,

-1.734,80 €, au titre des commissions sur les ventes intervenues de septembre 2004 à janvier 2005,

-3.103,42 €, à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

-484,22 €, au titre de l’indemnité de congés payés,

-5.000 €, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

ORDONNE à la Sarl CABINET de KERDREAN de remettre à E F dans la quinzaine de la notification du présent arrêt, et passé ce délai sous astreinte de 50 € par jour et par document, un bulletin de salaire et une attestation ASSEDIC rectificatifs tenant compte des sommes allouées à ce salarié ;

Y AJOUTANT

DEBOUTE la Sarl CABINET de KERDREAN de sa demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

CONDAMNE la Sarl CABINET de KERDREAN à payer à E F la somme de 1.500 € par application des dispositions des articles 37 et 75 de la loi du 9 juillet 1991 ainsi qu’aux dépens;

LE GREFFIER LE PRESIDENT

G. H A. POUMAREDE