COUR D’APPEL DE BORDEAUX

DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 15 FEVRIER 2010

(Rédacteur : Madame Elisabeth Larsabal, Conseiller,)

N° de rôle : 08/01393

EL

Monsieur Y Z

c/

Monsieur E F G

Monsieur L-M N

S.C.P. H-I

Nature de la décision : AU FOND

Notifié le :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 30 janvier 2008 (R.G. 2006F1832) par le Tribunal de Commerce de BORDEAUX suivant deux déclarations d’appel des 07 mars 2008 et 21 avril 2008

APPELANT :

Monsieur Y Z né le XXX à XXX

représenté par la SCP CASTEJA-CLERMONTEL & JAUBERT, avoués à la Cour et assisté de Maître M COLLOMB, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMÉS :

Monsieur E F G né le XXX à XXX

assigné et réassigné par dépôt de l’acte à l’étude de la SCP P-Q-R-S, huissiers de justice associés à Lille, non représenté

Monsieur L-M N, demeurant XXX

assigné par procès verbal de recherches infructueuses, article 659 du code de procédure civile, non représenté

S.C.P. H-I prise ès-qualités de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL BRASS exerçant sous l’enseigne 'RIKIKI PALACE', nommée à cette fonction par jugement du Tribunal de Commerce de Bordeaux en date du 11 août 2004, domicilié en cette qualité au siège social, sis XXX

représentée par la SCP LABORY-MOUSSIE & ANDOUARD, avoués à la Cour et assistée de Maître DORLANNE de la SCP CABINET LEXIA, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 04 janvier 2010 en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur L-M BOUGON, Président,

Monsieur Philippe LEGRAS, Conseiller,

Madame Elisabeth LARSABAL, Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Véronique SAIGE

Vu le visa de Madame le Substitut Général qui a été régulièrement avisée de la date d’audience.

ARRÊT :

— par défaut

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

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EXPOSE DU LITIGE

La sarl Brass a été crée par acte sous seing privé du 28 avril 2003 avec un capital de 7 700 euros réparti de façon égale entre ses cinq associés. Elle était destinée à succéder dans les locaux du château Descas, quai de paludate à Bordeaux, appartenant à la SCI Descas, à la sarl société financière du Caesar’s qui s’y était installée quelques mois auparavant pour y poursuivre l’exploitation du cabaret le Caesar’s à la suite de son déménagement du hangar 7 des quais où elle était implantée, détruit dans le cadre d’une opération de rénovation urbaine.

La Sarl Brass exploitait sous l’enseigne Rikiki Palace un fonds de commerce de bar restaurant discothèque acquis par apport partiel d’actif ; monsieur Y Z en était nommé gérant.

Par acte du 22 mai 2003, la Sarl Brass faisait l’acquisition des actifs liés à la discothèque (1 900 564 euros) appartenant à la Sarl société financière Caesar’s, prenait en charge le passif correspondant à hauteur de 1 560 378 euros, soit une différence positive de 340 186 euros , convertie en 22 090 parts de la Sarl Brass, la Sarl société financière Caesar’s possédant ainsi 98% du capital de la Sarl Brass.

Le 28 juin 2003, l’intégralité des 22 090 parts attribuées à la société financière Caesar’s en compensation de son apport net étaient cédées aux associés de la Sarl Brass pour un euro, chacun recevant 4 418 parts.

L’exploitation a commencé en juillet 2003, sur la base d’une promesse de bail de la Sci Descas, sans assurance conforme à la nature des locaux, et avec une autorisation administrative d’ouverture limitée à deux heures du matin.

Monsieur Y Z, le premier gérant, démissionnait de ses fonctions le 17 janvier 2004 et une assemblée générale extraordinaire du même jour désignait monsieur E F G à cette fonction.

Le 18 mars suivant, monsieur Y Z cédait ses parts à monsieur E F G ; aucun changement n’ayant été effectué au greffe, monsieur Y Z faisait régulariser la situation à titre rétroactif par ordonnance du juge commis à la surveillance du registre du commerce du 19 septembre 2004.

Entre temps, à la demande du bailleur, la Sci Descas, une ordonnance de référé du président du tribunal de grande instance de Bordeaux du 9 février 2004 avait résilié la promesse de bail qui faisait partie des actifs cédés par la Sarl société financière Caesar’s à la Sarl Brass, au motif de l’absence d’assurance destinée à garantir le bailleur de tout dommage causé par l’exploitation du cabaret, la Sarl Brass n’ayant pas mis à profit le délai de régularisation de trois mois qui lui avait été laissé ; l’expulsion était effective au 21 juin 2004.

Le tribunal de commerce de Bordeaux, informé par des procédures des nombreuses dettes de la Sarl Brass, se saisissait d’office et prononçait la liquidation judiciaire de la Sarl Brass par jugement du 11 août 2004 ; la Scp H-I était désignée en qualité de mandataire liquidateur.

Par actes du 12 septembre 2006, le mandataire liquidateur assignait monsieur Y Z et monsieur E F G, gérants de droit, et monsieur L-M N, gérant de fait, aux fins de les voir condamner à supporter solidairement l’insuffisance d’actif de 1 910 538,34 euros et de voir prononcer leur faillite personnelle.

Seul monsieur Y Z comparaissait devant le Tribunal de commerce.

Par jugement du 30 janvier 2008, le tribunal de commerce de Bordeaux :

— déboutait la Scp H-I de ses demandes à l’égard de monsieur L-M N et le mettait hors de cause

— condamnait solidairement monsieur Y Z et monsieur E F G à payer à la Scp H-I la somme de 476 766 euros représentant le montant des dettes URSSAF, ASSEDIC, administration fiscale et bailleur

— prononçait la faillite personnelle de monsieur E F G pour une durée de dix ans

— déboutait la Scp H-I de sa demande faillite personnelle à l’égard de monsieur Y Z

— et ce, avec exécution provisoire.

Monsieur Y Z a interjeté appel de cette décision par déclaration du 7 mars 2008 enregistrée sous le numéro 08/1393, intimant la Scp H-I et monsieur E F G.

Monsieur Y Z a interjeté un second appel par déclaration du 21 avril 2008 enregistrée sous le numéro 08/2363, intimant monsieur L-M N.

Ces deux appels ont fait l’objet d’une jonction par mention au dossier le 06 mai 2008 sous le numéro 08/1393.

Ultérieurement, monsieur E F G a interjeté appel par déclaration du 25 mars 2009 enregistrée sous le numéro 09/1708.

Cet appel a fait l’objet d’une jonction au dossier 08/1393 par mention au dossier le 10 avril 2009 puis d’une disjonction à la demande des avoués par ordonnance du 29 septembre 2009.

Aux termes de ses dernières conclusions du 25 mars 2009, monsieur Y Z demande à la cour :

— à titre principal, de débouter la Scp H-I de ses demandes à son encontre, aucun acte de gestion ne lui étant opposable et aucune faute de gestion ne pouvant lui être opposée

— à titre subsidiaire, de surseoir à statuer 'dans l’attente des procédures qui devront nécessairement être engagées par la Scp H-I tant à l’encontre de la société financière Caesar’s qu’à l’encontre de la commune de Bordeaux pour l’annulation du traité d’apport partiel d’actif du 22 mai 2003 et pour le préjudice causé aux créanciers par la mairie de Bordeaux qui a soutenu artificiellement le crédit d’une entreprise déficitaire en payant en ses lieux et place les indemnités d’occupation en l’absence de tout bail commercial alors que sa situation est irrémédiablement compromise'

— de condamner la Scp H-I au paiement d’une somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles.

Aux termes de ses dernières conclusions du 14 avril 2009, la Scp H-I ès qualités demande à la cour, formant appel incident :

— constatant que monsieur Y Z ne peut contester et ne conteste ni avoir été dirigeant de droit de la Sarl Brass ni les faits incriminés par le mandataire liquidateur, de le débouter de sa demande de sursis à statuer dans l’attente du résultat d’hypothétiques actions qui ne concernent manifestement pas cette société mais une autre personne morale dont la cour n’est pas saisie du sort

— constatant que monsieur Y Z, monsieur E F G et monsieur L-M N ont commis des fautes ayant contribué à l’insuffisance d’actif, de les condamner solidairement à supporter l’intégralité de cette insuffisance d’actif, soit la somme principale de 1 910 538,34 euros avec intérêts au taux légal à compter du 9 août 2005 pour monsieur Y Z et monsieur E F G et du 22 septembre 2005 pour monsieur L-M N

— constatant ces mêmes fautes de gestion et qu’ils ont au surplus omis de faire dans le délai de quinze jours la déclaration de l’état de cessation des paiements, de prononcer la faillite personnelle de monsieur Y Z, monsieur E F G et monsieur L-M N

— de condamner monsieur Y Z, monsieur E F G et monsieur L-M N au paiement d’une somme de 15 000 euros au titre des frais irrépétibles.

Le dispositif des conclusions antérieures de la Scp H-I, en date du 10 octobre 2008, qui ont seules été signifiées à monsieur E F G et à monsieur L-M N les 24 octobre et 17 novembre 2008, la cour ne disposant pas de la preuve de la signification de celles du 14 avril 2009, alors que l’appel de monsieur E F G a par la suite été disjoint, présente les mêmes demandes à l’égard de monsieur E F G, et ne diffère de celui des dernières conclusions qu’en ce qu’il fait référence à une demande de sursis à statuer formée par monsieur Y Z à raison d’une procédure pénale qui a depuis fait l’objet d’un classement sans suite par le parquet le 7 avril 2009 et n’est plus invoquée dans les dernières conclusions de celui-ci.

Les dernières conclusions de monsieur Y Z ont été signifiées à monsieur E F G le 16 décembre 2009 par procès verbal de recherches infructueuses.

Monsieur L-M N, à qui les dernières conclusions de monsieur Y Z ont été signifiées selon les modalités de l’article 659 du code de procédure civile le 23 avril 2009, et celles de la Scp H-I les 24 octobre et 17 novembre 2008 selon la même procédure, n’a pas constitué avoué.

Pour un plus ample exposé des faits et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement et aux conclusions.

MOTIFS

La cour demeure saisie de l’appel incident formé par le mandataire liquidateur à l’encontre de monsieur E F G, en dépit de la disjonction dont l’appel formé par celui-ci a fait l’objet par ordonnance du 29 septembre 2009, dès lors qu’il était initialement intimé par monsieur Y Z par la déclaration d’appel du 07 mars 2008, et que les conclusions du mandataire liquidateur du 10 octobre 2008 lui ont été signifiées et dans les termes de celles-ci.

Sur la participation à l’insuffisance d’actif

L’article L 624-3 ancien du code de commerce, applicable en l’espèce à raison de la date de prononcé de la liquidation judiciaire le 11 août 2004, prévoit que lorsque la liquidation judiciaire fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d’entre eux.

L’insuffisance d’actif de la Sarl Brass s’élève à 1 910 538,34 euros, pour un passif déclaré de 1 926147,34 euros et un actif de 15 609 euros, dont 6 000 au titre de la licence IV et 9 609 au titre du matériel vendu aux enchères publiques.

Cette insuffisance d’actif existait de fait dès la création de la société puisque celle-ci avait repris le passif très important, de l’ordre de 1,5 million d’euros, de la société financière Caesar’s, et que la cession des parts attribuées à la Sarl Brass dès le 28 juin 2003, avant même le début d’exploitation et un mois seulement après l’acquisition des actifs de celle-ci, supposés représenter un actif net de 340 186 euros, pour la somme symbolique d’un euro, montre le caractère purement fictif de cet actif.

Par ailleurs les conditions juridiques minimales d’une exploitation saine n’étaient pas réunies, dès lors d’une part que la Sarl Brass n’était titulaire que d’une promesse de bail de la Sci Descas, et n’a pas obtenu de bail en bonne et due forme, ce qui avait notamment pour conséquence que les travaux coûteux d’aménagement réalisés par la société financière Caesar’s, qui constituaient le passif de celle-ci, demeuraient propriété du bailleur.

D’autre part, la Sarl Brass n’avait contracté aucune assurance garantissant les risques de son activité, ce qui certes était rendu difficile par la nature de celle-ci et par le fait que le château Descas soit un bâtiment classé et c’est précisément ce défaut d’assurance qui a motivé la résiliation de la promesse de bail, le délai accordé par le juge des référés n’ayant pas été mis à profit pour régulariser la situation.

La société avait initialement engagé un comptable salarié en la personne de monsieur X ; celui-ci a été licencié en avril 2004 et dès auparavant privé d’accès à l’ordinateur sur lequel était enregistrée la comptabilité ; il n’a pas été remplacé à ce poste et aucune comptabilité n’a par la suite été réalisée jusqu’à l’arrêt de l’activité ; de plus, alors que des remise de sommes en espèces étaient enregistrées durant la période où monsieur X était responsable de la comptabilité, aucune remise de sommes n’a plus été faite, alors même que par la nature de l’activité, les paiements en espèces constituent la majorité, ceux en carte de crédit étant minoritaires et que les chèques ne sont pas acceptés. Le non encaissement des paiements en espèces, qui ne peut être justifié par le fait que monsieur E F G réglait des dépenses de la société, à laquelle il était interdit d’émettre des chèques, constitue un détournement d’actif qui s’analyse en une faute de gestion au sens du texte précité.

La société a fait l’objet d’une fermeture administrative d’un mois en mai 2004 pour non respect réitéré de l’heure de fermeture fixée à deux heures ; ces infractions administratives qui ont préjudicié à la société en réduisant à néant son chiffre d’affaires sur la période de fermeture constituent également une faute de gestion au sens du texte cité ci dessus.

La cessation des paiements était avérée dès les premiers mois d’exploitation dés lors que le passif antérieur n’a pas été comblé et a été aggravé ; elle n’a pas été déclarée, la liquidation judiciaire n’ayant été prononcée que sur saisine d’office du tribunal de commerce, informé par les demandes judiciaires de créanciers des difficultés de la société et alors que la résiliation du bail et l’expulsion effective le 21 juin 2004 rendaient impossible la survie de la société.

Monsieur Y Z a été dirigeant de droit de la Sarl Brass de la création de celle-ci le 28 avril 2003 à sa démission le 17 janvier 2004 ; il indique n’avoir été nommé à cette fonction que par surprise et par défaut, au regard des difficultés personnelles ou des particularités des autres associés, et notamment, pour monsieur E F G, de la nationalité camerounaise de celui-ci qui était incompatible avec l’attribution de la licence IV. Il fait par ailleurs valoir qu’il gérait alors une discothèque à Toulouse et n’était pas présent sur les lieux.

Ces éléments ne sont pas de nature à permettre d’exclure sa participation aux fautes de gestion majeures mentionnées ci-dessus, dès lors que les bases de départ de la société étaient manifestement viciées par l’absence de bail et d’assurance et le passif initial ; de plus et précisément parce qu’il gérait une autre discothèque, Monsieur Y Z était particulièrement habilité à connaître les mécanismes de fonctionnement de ce type d’activité , ses exigences et ses risques ; sa démission après quelques mois est d’ailleurs révélatrice de sa prise de conscience des irrégularités de la gestion ; en outre, en signant le 28 juin 2003 la cession des parts attribuées à la société financière Caesar’s pour un euro , monsieur Y Z ne pouvait pas ne pas prendre conscience, en sa qualité de professionnel, du caractère pour le moins douteux du montage mis en place et de l’impossibilité de rembourser la passif considérable.

La circonstance que dès le départ, monsieur E F G, qui bénéficiait de la signature bancaire, ait été très impliqué dans la gestion, ne permet pas à monsieur Y Z de s’exonérer des conséquences de son rôle de gérant de droit que sa présence limitée sur les lieux, de son seul fait, ne devait pas l’empêcher d’exercer.

Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de sursis à statuer formée par monsieur Y Z au titre d’hypothétiques actions contre des personnes morales qui ne sont pas à la procédure et dont le résultat aléatoire ne serait pas de nature à exonérer le gérant de droit partie prenante dans le montage initial de sa responsabilité dans des fautes de gestion avérées.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a retenu monsieur Y Z au titre de la contribution à l’insuffisance d’actif.

S’agissant de monsieur E F G, second gérant de droit après la démission de monsieur Y Z, sa responsabilité résulte clairement de son rôle dans le montage mis en place dès lors qu’il est à l’origine des contacts avec monsieur B C, dit janjan, ancien propriétaire du cabaret le Caesar’s, et qu’il avait une connaissance et une pratique du milieu de la nuit bordelais, pour avoir exercé pendant plusieurs années des responsabilités au sein de la discothèque le macumba à Mérignac.

Il est par ailleurs précisément mis en cause dans le cadre de l’enquête pénale classée sans suite par monsieur X, l’ancien comptable pour son rôle déterminant dans la gestion quotidienne de la société, notamment dans l’encaissement des recettes, la décision de leur remise et de leur affectation et le paiement des fournisseurs, dans le licenciement et le non remplacement du comptable et l’absence de tenue de la comptabilité par la suite. Ses propres déclarations confirment son rôle prépondérant dans la gestion de la Sarl Brass.

C’est donc à juste titre que le tribunal l’a retenu au titre de la contribution à l’insuffisance d’actif.

S’agissant de monsieur L-M N, que le mandataire liquidateur demande de voir retenir au titre de la gérance de fait qu’il a exercée, le jugement sera réformé en ce qu’il l’a mis hors de cause.

La cour dispose en effet désormais des pièces de la procédure pénale et les propres déclarations de monsieur L-M N, en dépit du rôle très édulcoré que lui reconnaît monsieur E F G, établissent que celui-ci secondait de façon permanente monsieur E F G dans la gestion quotidienne, alors même qu’il n’avait aucun statut défini au sein de la société dont il n’était ni associé ni salarié. Il est également précisément mis en cause par monsieur Y Z et monsieur D X, lequel indique qu’il jouait le rôle de directeur administratif et financier et que des sommes inexpliquées ont transité par son compte bancaire et qu’il donnait des ordres de virement.

Le jugement sera donc réformé en ce qu’il l’a mis hors de cause.

Messieurs Y Z, E F G et L-M N seront donc solidairement condamnés à contribuer à l’insuffisance d’actif.

S’agissant du montant de cette contribution, la cour se réfère à l’argumentation et à la décision pertinentes des premiers juges qui ont fixé celle ci à la somme de 476 766 euros représentant les dettes fiscales et sociales et la créance du bailleur ; l’appel incident du mandataire liquidateur ne sera pas accueilli de ce chef.

Sur la faillite personnelle

L’article L 625-5 ancien du code de commerce prévoit que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle des dirigeants de droit ou de fait d’une personne morale placée en liquidation judiciaire, notamment dans l’hypothèse où est relevé contre elle le fait de ne pas avoir procédé à la déclaration de cessation des paiements.

Il est rappelé que la liquidation judiciaire n’est intervenue qu’à la suite de la saisine d’office du tribunal de commerce.

Le tribunal a prononcé la faillite personnelle pour une durée de dix ans pour monsieur E F G, l’a écartée pour monsieur Y Z et exclue pour monsieur L-M N, mis hors de cause.

Le jugement sera confirmé tant en ce qui concerne monsieur Y Z qu’en ce qui concerne monsieur E F G, la cour se référant sur ces points à l’argumentation pertinente des premiers juges.

En revanche, s’agissant de monsieur L-M N, que la cour condamne, réformant le jugement, à contribuer à l’insuffisance d’actif, le jugement sera également réformé et monsieur L-M N sera condamné à la faillite personnelle pour une durée de dix ans au regard de son rôle occulte mais majeur au cours de la période concernée, et de l’importance du passif.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Les dépens seront mis à la charge solidaire de messieurs Y Z, E F G et L-M N.

Tenus aux dépens, ceux ci devront solidairement verser une somme de 3000 euros au mandataire liquidateur ès qualités.

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

Reçoit en la forme monsieur Y Z en son appel principal et la Scp H-I ès qualités de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la Sarl Brass en son appel incident,

Au fond, réforme partiellement le jugement déféré en ce qu’il a mis hors de cause monsieur L-M N et a débouté le mandataire liquidateur ès qualités de ses demandes à son encontre,

Statuant à nouveau, condamne monsieur L-M N, en sa qualité de dirigeant de fait de la Sarl Brass, à contribuer solidairement avec monsieur Y Z et monsieur E F G à l’insuffisance d’actif de la Sarl Brass à hauteur de 476 766 euros,

Condamne monsieur L-M N à la faillite personnelle pour une durée de dix ans.

Confirme pour le surplus le jugement déféré,

Condamne solidairement messieurs Y Z, E F G et L-M N à verser à la Scp H-I ès qualités un somme de 3 000 euros en application du code de procédure civile,

Condamne solidairement messieurs Y Z, E F G et L-M N aux dépens et en ordonne la distraction en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par monsieur L-M Bougon, président, et par madame Véronique Saige, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.