7^e Ch Prud’homale

ARRÊT N° 273

N° RG 16/08112

N° Portalis DBVL-V-B7A-NNFK

SAS FONCIA ROUAULT

C/

M^me A Y

Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 03 JUILLET 2019

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame Régine Z

Conseiller : Madame Liliane LE MERLUS

Conseiller : Madame Véronique PUJES

GREFFIER :

Madame X, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 05 Mars 2019

devant Madame Régine Z, magistrat rapporteur, tenant seule l’audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 03 Juillet 2019 par mise à disposition au greffe, après prorogation du délibéré initialement prévu le 05 Juin 2019 comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

SAS FONCIA ROUAULT

[…]

[…]

Représentée par M^e Tiphaine LE NADAN de la SELARL MAZE-CALVEZ & ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de BREST, substituée par M^e Elodie PAUL, Avocat au barreau de BREST

INTIMÉE :

Madame A Y

[…]

[…]

Représentée par M^e Lionel HEBERT, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

EXPOSE DU LITIGE

M^me Y a été engagée à compter du 7 avril 2010 en qualité de secrétaire, catégorie employé, niveau E2, selon contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à raison de 16 heures puis de 28 heures par semaine, par la Sarl Mail 2, dont son mari, qui en était le gérant, détenait 2600 des 3 000 parts sociales et elle-même 400.

Aux termes d’un protocole d’accord, M. et M^me Y ont cédé leurs parts sociales, à effet au 1^er octobre 2013, à la société Foncia Rouault, qui a transformé la Sarl Mail 2 en la SASU Mail 2, qui sera ensuite dissoute en 2014.

La société Foncia Rouault a engagé M^me Y à compter du 1^er octobre 2013, avec reprise de son ancienneté à compter du 7 avril 2010, par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, en qualité de gestionnaire locative, catégorie agent de maîtrise, niveau AM1, à raison de 28 heures de travail par semaine, moyennant une rémunération composée en dernier lieu d’un salaire mensuel brut de 1 412,27 euros pour 121,33 heures de travail, d’une prime d’ancienneté de 23 euros, d’une prime d’apport d’affaire et d’un treizième mois.

L’employeur et la salariée ont conclu le 25 septembre 2014 une convention de rupture conventionnelle du contrat de travail, stipulant le versement d’une indemnité spécifique de rupture conventionnelle d’un montant de 2 000 euros, homologuée par la Direccte le 5 novembre 2014. Le contrat de travail a par suite été rompu le 8 novembre 2014.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de l’immobilier.

Contestant la rupture de son contrat de travail et estimant ne pas être remplie de ses droits, M^me Y a saisi, le 27 août 2015, le conseil de prud’hommes de Rennes. Elle lui a demandé, dans le dernier état de ses prétentions de:

— requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein,

— déclarer nulle pour vice du consentement la convention de rupture conventionnelle du contrat de travail,

— déclarer nulle la clause de non-concurrence,

— condamner la société Foncia Rouault à lui payer les sommes suivantes:

*3 884,71 euros à titre de rappel de salaire sur la base d’un contrat de travail à temps plein,

*388,47 euros au titre des congés payés afférents,

*4 278,64 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires,

*427,86 euros au titre des congés payés afférents,

*11 522,44 euros à titre de d’indemnité pour travail dissimulé,

*20 268 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*3 378,12 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

*337,81 euros au titre des congés payés afférents,

*2 005,73 euros d’indemnité de licenciement,

*15 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

*10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice subi du fait de la clause de non-concurrence nulle,

— ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir,

— condamner la société Foncia Rouault à lui payer la somme de 4 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Foncia Rouault a demandé au conseil de prud’hommes de débouter M^me Y de l’ensemble de ses demandes et de condamner celle-ci à lui payer la somme de 4 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes des dispositifs de son jugement en date du 30 septembre 2016, le conseil de prud’hommes de Rennes a :

— dit que le contrat de travail à temps partiel de M^me Y doit être requalifié en contrat de travail à temps plein,

— condamné la société Foncia Rouault à payer à M^me Y les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter du 28 août 2015, de la citation :

*3 884,71 euros à titre de rappel de salaire sur la base d’un contrat de travail à temps plein,

*388,47 euros au titre des congés payés afférents,

*4 278,64 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires,

*427,86 euros au titre des congés payés afférents,

— rappelé les dispositions relatives à l’exécution provisoire de droit et fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 1 920,41 euros,

— condamné la société Foncia Rouault à payer à M^me Y les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement :

*11 522,44 euros à titre de d’indemnité pour travail dissimulé,

*1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

*1000 en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— condamné la société Foncia Rouault aux dépens.

La société Foncia Rouault a régulièrement interjeté appel total de cette décision.

Aux termes de ses conclusions n°3, transmises au greffe par Rpva le 28 juillet 2017, elle demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ses dispositions qui lui sont favorables, de l’infirmer pour le surplus, de débouter M^me Y de l’ensemble de ses demandes et de condamner cette dernière à lui payer la somme de X au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses conclusions en réponse n°2, transmises au greffe par Rpva le 17 juillet 2017, M^me Y demande à la cour d’infirmer le jugement déféré en ses dispositions qui lui sont défavorables, de le confirmer pour le surplus et en conséquence de :

— requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein,

— déclarer nulle pour vice du consentement la convention de rupture conventionnelle du contrat de travail,

— déclarer nulle la clause de non-concurrence,

— condamner la société Foncia Rouault à lui payer les sommes suivantes:

*3 884,71 euros à titre de rappel de salaire sur la base d’un contrat de travail à temps plein,

*388,47 euros au titre des congés payés afférents,

*4 278,64 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires,

*427,86 euros au titre des congés payés afférents,

*11 522,44 euros à titre de d’indemnité pour travail dissimulé,

*20 268 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*3 378,12 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

*337,81 euros au titre des congés payés afférents,

*2 005,73 euros d’indemnité de licenciement,

*15 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

*10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice subi du fait de la clause de non-concurrence nulle,

— condamner la société Foncia Rouault à lui payer la somme de 4 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 8 janvier 2019.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l’exposé des moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont transmises au greffe par Rpva le 17 juillet 2017 et le 28 juillet 2017.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein

Considérant qu’aux termes de son contrat de travail, M^me Y a été engagée par la société Foncia Rouault à temps partiel à raison de 28 heures de travail hebdomadaires réparties comme suit:

— le lundi : de 9h à 12h et de 14h à 17 h,

— le mardi: de 9h à 12h30 et de 13h30 à 18h,

— le jeudi: de 9h à 12h30 et de 14h à 18h,

— le vendredi: de 9h à 12h30 et de 14h à 17h;

Considérant que M^me Y soutient que la durée de travail qu’elle a effectivement accomplie a atteint et même dépassé la durée légale du travail, de sorte que son contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en contrat de travail à temps plein;

Considérant que s’il résulte de l’article L. 3171-4 du code du travail, auquel l’article D 3171-7 du code du travail ne permet pas de déroger, que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties, il appartient toutefois au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, l’employeur devant ensuite fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ;

Considérant que M^me Y produit en pièce 4 un document dans lequel elle indique qu’elle a travaillé 43 heures par semaine en octobre et décembre 2013 et en janvier 2014, 33 heures par semaine en février 2014, 35 heures par semaine en mars et avril 2014, 37 heures par semaine en mai et juin 2014, 43 heures en juillet 2014 (pour avoir travaillé, expose-t-elle dans ses conclusions, 2 samedis dont elle ne précise pas la date) et 37 heures en août et septembre 2014, sans mentionner son temps de travail effectif semaine civile par semaine civile et sans tenir compte manifestement de ses absences pour congés payés, jours fériés ou maladie du 23 au 31 décembre 2013, le 24 février 2014, les 13 et 14 mars 2014, le 21 avril et du 28 avril au 9 mai 2014, les 27 et 29 mai 2014, le 9 juin 2014, du 26 juin au 4 juillet 2014, le 14 juillet 2014, du 4 au 19 août 2014 et du 3 au 5 septembre 2014, et un second document indiquant quelle était la répartition, toujours la même selon elle, de son temps

de travail entre les jours de la semaine quand elle travaillait 33 heures dans la semaine, quand elle travaillait 35 heures par semaine, quand elle travaillait 37 heures par semaine et quand elle travaillait 43 heures par semaine (à savoir dans ce cas 2,5 heures de plus le lundi, 1 heure de plus le mardi, 1 heure de plus le jeudi, 2,5 heures de plus le vendredi et 8 heures le mercredi normalement non travaillé), sans faire aucunement référence aux semaines au cours desquelles ce temps de travail aurait été ainsi effectué, de sorte qu’il apparaît qu’il s’agit en réalité d’un temps de travail théorique énoncé pour les besoins de la cause; que M^me Y ne produit pas de relevé précis des heures de travail qu’elle affirme avoir réalisées permettant à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments;

Considérant que les courriels adressés par la salariée à son employeur dans lesquels elle affirme, le 28 février 2014, en demandant que cela soit ajouté comme commentaire de sa part au compte-rendu de son entretien d’évaluation du 31 janvier 2014, qu’elle travaille en moyenne 33 heures par semaine, le 24 avril 2014 qu’elle travaille en moyenne 35 heures par semaine, le 15 mai qu’elle n’arrive pas à réaliser sa mission dans son temps de travail, le 10 juin qu’elle sera désormais dans l’incapacité d’effectuer des heures supplémentaires dans les mêmes proportions que celles réalisées depuis son intégration dans l’entreprise, le 24 juin 2014 qu’elle travaille 37 heures par semaine, le 2 août qu’elle travaille en moyenne 41 heures par semaine et le 30 août que depuis le 1^er octobre 2013, elle a dû dépasser de manière importante le temps de travail convenu, ne constituent pas des éléments suffisamment précis sur les heures de travail effectivement réalisés, étant souligné que la date ou l’heure d’envoi de ces quelques courriels n’est pas en elle-même significative, dès lors qu’il n’est pas établi que la salariée, qui avait accès à sa messagerie à partir de son domicile, les a envoyés à partir de son lieu de travail;

Considérant que le fait que la salariée indique lors de son entretien d’évaluation du 31 janvier 2014 comme point de progrès 'progresser dans la maîtrise des outils pour arriver à entrer dans son cadre horaire', 'apprendre à prioriser' et que son supérieur hiérarchique, répondant aux allégations de la salariée, indique dans sa synthèse 'doit impérativement apprendre à gérer son temps et à prioriser' ou que l’employeur n’ait pas répondu par écrit aux courriels susvisés de l’intéressée, sinon le 2 septembre 2014 en réponse à son courriel du 2 août, il n’en résulte pas que l’employeur admettait que la durée de travail hebdomadaire effectivement accomplie par l’intéressée a atteint au moins une fois au cours de sa période d’emploi la durée légale du travail, ni même qu’elle était contrainte d’effectuer des heures complémentaires pour mener ses tâches à bien;

Considérant que dans son courriel du 2 septembre 2014, l’employeur s’est dit surpris des termes du courriel de la salariée du 2 août 2014, qu’il relève qu’elle indique dépasser régulièrement la durée de travail hebdomadaire convenue pour pouvoir assurer pleinement la gestion de son portefeuille mais a pourtant refusé les deux propositions qui lui ont été faites, après leur entretien informel du 11 juillet 2014, pour lui permettre de s’organiser au mieux, à savoir la réorganisation de son portefeuille ou l’embauche d’une assistante en gestion locative ('contrat de travail à durée déterminée à convenir avec vous'), se porte en faux quant aux propos tenus aux termes du courriel de l’intéressée et lui propose de la rencontrer pour échanger à nouveau sur le sujet; que la bonne volonté exprimée par l’employeur ne suffit pas à rendre vraisemblable les allégations de la salariée selon lesquels la durée de travail hebdomadaire qu’elle a effectivement accomplie a atteint au moins une fois la durée légale du travail, ni même qu’elle ait été contrainte d’effectuer des heures complémentaires pour mener ses tâches à bien;

Considérant que M^me Y a accepté le poste de gestionnaire locative, catégorie agent de maîtrise, niveau AM1, rémunéré comme tel, qui lui a été proposé par la société Foncia Rouault au regard des tâches de gestion locative qu’elle accomplissait déjà au sein de la société Mail 2; que si, dans ses fonctions antérieures au sein de la société Mail 2, la salariée n’avait pas de mission relationnelle et de conseil, ni de mission commerciale, elle assurait la gestion administrative et juridique du portefeuille de l’entreprise; que pour assurer pleinement ses nouvelles fonctions au sein de la société Foncia Rouault, elle a bénéficié d’une formation au poste de gestionnaire locative de 32 heures au mois de

novembre 2013 (les 5, 6, 12 et 13 novembre 2013) et de 8 heures le 13 mai 2014; qu’elle connaissait déjà le portefeuille qui lui a été confié, celui-ci étant antérieurement géré par la société Mail 2; qu’en dépit de l’expérience qu’elle acquérait dans ses fonctions en partie nouvelles, elle allègue néanmoins, sans raison sérieuse, un temps de travail en constante augmentation de février à juillet 2014 et d’un niveau encore élevé en septembre et octobre 2014; que si M^me Y, dont la durée contractuelle de travail était de 28 heures par semaine, ce qui représente 80% d’un temps complet, gérait un portefeuille d’environ 400 lots, alors qu’il est établi par le tableau de bord opérationnel du mois de mai 2014 que le nombre de lots de gestion locative gérés par l’entreprise s’élevait au cours de ce mois à 3 043, dont 2 659 lots quittancés et 384 lots vacants, ce qui représentait un nombre de lots gérés par collaborateur de 367 lots, il s’agit là d’une moyenne qui ne prend en compte ni l’hétérogénéité des lots, ni au-delà de l’effectif des collaborateurs, la durée contractuelle de travail de chacun d’eux, de sorte que l’on ne peut déduire de ce chiffre théorique qu’il est vraisemblable que le nombre de lots important géré par M^me Y lui occasionnait une charge de travail qui la contraignait effectivement à travailler au-delà de la durée de travail convenue jusqu’à atteindre la durée légale du travail ;

Considérant que les allégations de M^me Y sur les heures de travail qu’elle prétend avoir réalisées, que ce soit les heures complémentaires portant sa durée de travail au niveau de la durée légale du travail ou les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale du travail, ne sont pas étayées; qu’il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris et de débouter la salariée de sa demande en requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et de sa demande en paiement d’heures supplémentaires et de congés payés afférents;

Sur la demande d’indemnité pour travail dissimulé

Considérant qu’il n’est pas établi que la société Foncia Rouault a mentionné sur les bulletins de salaire de M^me Y un nombre d’heures de travail inférieur à celui effectivement réalisé; qu’il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris et de débouter M^me Y de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé;

Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

Considérant que M^me Y fait valoir que la société Foncia Rouault n’a pas exécuté de bonne foi le contrat de travail, en bafouant les règles relatives au travail à temps partiel et en ne mettant aucune mesure en oeuvre, malgré ses alertes, pour alléger sa durée de travail et sa charge de travail, ce qui a entraîné chez elle un état dépressif;

Considérant qu’il n’est pas démontré que la société Foncia Rouault ait méconnu les dispositions légales relatives au travail à temps partiel; qu’il n’est pas établi que la charge de travail de M^me Y la contraignait à travailler au-delà de la durée de travail convenue et que lorsque la salariée s’est plainte de sa charge de travail et a prétendu ne pouvoir la réaliser dans le temps de travail convenu, l’employeur a proposé à l’intéressée des mesures pour alléger ses tâches que celle-ci a refusées; que le fait que le médecin généraliste de M^me Y ait indiqué sur l’avis d’arrêt de travail prescrit à celle-ci du 26 juin au 4 juillet 2014, 'burn-out', sur celui prescrit à l’intéressée du 3 au 5 septembre 2014, soit à partir du jour suivant la réception du courriel de son supérieur hiérarchique du 2 septembre 2014 soulignant ses contradictions, 'syndrome anxiodépressif d’origine professionnelle', ou sur celui qu’il lui a prescrit du 14 au 24 octobre 2014 'asthénie, pb anxiété professionnelle' et le fait qu’il lui a prescrit un anxiolytique les 26 juin, 3 septembre et 14 octobre 2014, ne sont pas de nature à démontrer l’existence d’un comportement fautif de l’employeur, dès lors que le praticien ne fait que rapporter les dires de l’intéressée quand à l’origine de la dégradation de son état de santé;

Considérant que le comportement déloyal de l’employeur dans l’exécution du contrat de travail n’étant pas établi, il convient d’infirmer le jugement entrepris et de débouter M^me Y de la

demande de dommages-intérêts formée à ce titre;

Sur la rupture du contrat de travail

Considérant que M^me Y soutient que la rupture conventionnelle de son contrat de travail est nulle pour vice du consentement, son consentement ayant été obtenu par la société Foncia Rouault par violence; qu’elle fait valoir que la dégradation de ses conditions de travail, imputable à son employeur, l’a obligée à exécuter chaque semaine un nombre d’heures très important excédant largement son temps de travail contractuel, ce qui a gravement altéré son état de santé et l’a placée dans une situation de grande fragilité psychologique, avec arrêts de travail pour maladie du 26 juin au 4 juillet 2014, du 3 au 5 septembre 2014 et du 16 au 24 octobre 2014 et traitement médicamenteux et qu’elle n’a pas eu d’autre choix que d’accepter la rupture de son contrat de travail;

Considérant que M^me Y ne rapporte pas la preuve de ce que la société Foncia Rouault aurait usé de violences morales à son égard pour la contraindre à accepter une rupture conventionnelle; que le vice du consentement allégué n’est pas démontré; qu’il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M^me Y de sa demande d’annulation de la convention de rupture conventionnelle, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents et d’indemnité de licenciement, étant précisé au surplus pour cette dernière indemnité que la salariée a perçu une indemnité spécifique de rupture de 2 000 euros ;

Sur la nullité de la clause de non-concurrence

Considérant que le protocole d’accord signé par M. et M^me Y avec la société Foncia Rouault relatif à la cession de leurs parts sociales à cette dernière stipule une clause de non-concurrence rédigée comme suit:

'Le cédant s’interdit expressément de créer, acquérir, prendre en location, exploiter directement ou indirectement, fût-ce en qualité de salarié, un établissement ayant des activités d’Administration de Biens et/ou de Transaction Immobilière.

Le cédant s’interdit également expressément de s’intéresser ou d’apporter son concours directement ou par personne interposée, fût-ce en qualité de salarié, bailleur de fonds ou associé commanditaire, à des affaires similaires ou à des entreprises ayant des activités similaires à celle objet de la présente cession.

La présente interdiction de concurrence est faite pour une durée de quatre (4) années à compter du 1^er octobre 2013 et ce à peine de tous dommages et intérêts envers la cessionnaire ou ses ayants cause et sans préjudice du droit qu’elle aurait de faire cesser cette contravention.

La présente interdiction de concurrence s’applique à l’agglomération de Rennes (35) et dans un

rayon de quinze kilomètres (15 km) à vol d’oiseau de l’agglomération de Rennes(35).

II est toutefois précisé que cette clause de non concurrence ne s’appliquera pas à Monsieur C Y et Madame A D toute la durée de leur collaboration avec le Groupe Foncia dès lors que leurs activités seront déployées pour le compte exclusif de la cessionnaire ou ayants droits. Cette clause de non concurrence retrouvera ses pleins effets à l’égard de Monsieur C Y et Madame A Y dès leur cessation de leur collaboration avec le Groupe Foncia, ce pendant toute sa durée et selon toutes ses modalités précitées.';

Considérant que le contrat de travail conclu par M^me Y avec la société Foncia Rouault, qui a pris effet le 1^er octobre 2013 et a pris fin le 8 novembre 2014 stipule une clause intitulée clause de

clientèle rédigée comme suit:

'La clientèle d’Administration de Biens (Copropriété, Gérance, Location et Transaction) de la société Foncia Rouault est constituée, développée via, d’une part, de la croissance externe (rachat de Sociétés ou de fonds de commerce), et, d’autre part, de la croissance interne grâce aux méthodes de la société Foncia et plus généralement à son savoir-faire professionnel et à sa notoriété, ce que le salarié reconnaît expressément. En conséquence, le salarié ne dispose d’aucun droit sur cette clientèle.

Par ailleurs, au regard des contacts que le salarié sera amené à entretenir avec la clientèle de la société Foncia Rouault,ainsi que des informations auxquelles le salarié a accès, il est indispensable à la protection des intérêts légitimes de la société qu’en cas de rupture du contrat de travail, quelle qu’en soit la cause, le salarié s’interdise cumulativement:

-d’entrer en contact directement ou indirectement, sous quelque forme et sous quelque mode que ce soit, avec les clients de la société Foncia Rouault existants au jour de la notification de la rupture du contrat de travail ou ceux qui ont été clients de cette société dans l’année précédant la rupture, et, de manière corollaire, de démarcher lesdits clients,

-d’exploiter directement ou indirectement la clientèle de la société Foncia Rouault existante au jour de la notification de la rupture du contrat de travail ou la clientèle du portefeuille qui a été confiée au salarié au sein de la société Foncia Rouault à titre personnel ou par l’intermédiaire de toute société, association ou entité juridique quelconque dont le salarié serait l’associé, le membre, le salarié ou le collaborateur ou pour le compte de laquelle le salarié interviendrait ou serait rémunéré, directement ou indirectement de quelque manière, à quelque titre, et sous quelque statut que ce soit, dans une activité concurrente à celle exercée par Foncia.

Cette interdiction est limitée au secteur géographique couvert par la clientèle de la société Foncia Rouault, soit le(s) département(s) où la société Foncia Rouault exerce son activité.

Cette interdiction est valable pendant une durée de 12 mois à compter de la date de sortie des effectifs du collaborateur.

En contrepartie de cette interdiction, le salarié percevra, chaque mois, à compter de la cessation effective de son activité, et pendant toute la durée de l’interdiction, dans la mesure où celle-ci est respectée, une indemnité forfaitaire spéciale égale à 5% de la moyenne mensuelle des salaires bruts perçus par le salarié au cours des douze derniers mois d’activité passés dans l’entreprise, étant entendu que les primes exceptionnelles de toute nature, de même que les frais professionnels sont exclus.

Les parties reconnaissent le périmètre restreint de la présente clause qui ne concerne que les clients de la société Foncia Rouault existants au jour de la notification de la rupture du contrat de travail ou ceux qui ont été clients de cette société dans l’année précédant la rupture du contrat (ou la clientèle figurant au jour de la notification de la rupture du contrat dans le portefeuille du salarié).

Notamment, le salarié sait que, sous réserve de l’interdiction d’entrer en contact ou d’exploiter de quelque façon que ce soit la clientèle de la société Foncia Rouault dans les conditions spécifiées précédemment, il reste parfaitement libre, après la notification de la rupture de son contrat "de travail, d’exercer toute activité professionnelle concurrente ou non de l’activité de la société Foncia Rouault que ce soit pour le compte d’une entreprise concurrente ou pour son propre compte.

La présente clause sera applicable à toute rupture du contrat de travail …';

Considérant que la société Foncia Rouault n’a pas délié M^me Y de cette clause dans un délai de

quinze jours à compter de la date de notification de la rupture, comme le contrat de travail lui en donnait la possibilité:

Considérant que M^me Y soutient que cette clause de clientèle stipulée à son contrat de travail s’analyse en une clause de non-concurrence, laquelle doit être déclarée nulle au regard du caractère dérisoire de sa contrepartie pécuniaire et que le respect de cette clause nulle lui a causé un préjudice, comme ayant restreint ses possibilités d’emploi ;

Considérant que la clause dite de clientèle stipulée au contrat de travail de M^me Y ne faisant pas seulement interdiction à celle-ci de démarcher les clients de la société Foncia Rouault existants au jour de la notification de la rupture du contrat de travail ou ceux qui ont été clients de la société dans l’année précédant la rupture, mais d’entrer en contact directement ou indirectement, sous quelque forme et sous quelque mode que ce soit, avec les clients de la société Foncia Rouault existants au jour de la notification de la rupture du contrat de travail ou ceux qui ont été clients de cette société dans l’année précédant la rupture, s’analyse en une clause de non-concurrence;

Considérant que la contrepartie de cette clause, qui est égale à 5% de la moyenne mensuelle des salaires bruts perçus par la salariée au cours des douze derniers mois d’activité passés dans l’entreprise, soit en l’espèce 83,45 euros par mois, est dérisoire; que cette clause de non-concurrence est donc nulle;

Considérant que la société Foncia Rouault n’établit pas que M^me Y n’a pas respecté cette clause;

Considérant qu’il incombe toutefois à la salariée de rapporter la preuve du préjudice qu’elle allègue avoir subi du fait du respect de cette clause nulle;

Considérant que si M^me Y avait, en application du protocole d’accord relatif à la cession de ses parts sociales conclu avec la société Foncia Rouault, une interdiction de concurrence d’une durée de 4 ans plus large en ce qui concerne l’étendue des activités interdites, celle-ci s’appliquait uniquement à l’agglomération de Rennes (35) et dans un rayon de quinze kilomètres (15 km) à vol d’oiseau de l’agglomération de Rennes(35), tandis que la clause de non-concurrence stipulée à son contrat de travail, d’une durée de douze mois, avait une étendue géographique plus large, puisqu’elle s’étendait aux départements dans lesquels la société Foncia Rouault exerçait son activité, qui étaient les départements de l’Ille-et-Vilaine (35) et des Côtes d’Armor (22); que cette dernière clause a donc restreint les possibilités d’emploi de M^me Y dans le département d’Ille-et-Vilaine (35), au-delà l’agglomération de Rennes (35) et d’un rayon de quinze kilomètres (15 km) à vol d’oiseau de l’agglomération de Rennes(35) et dans le département des Côtes d’Armor (22); que le versement d’indemnités de chômage par Pôle emploi à M^me Y au cours des douze mois suivant la fin du contrat de travail de cette dernière, le 8 novembre 2014, justifie de la recherche effective d’emploi de celle-ci, qui est une condition du versement de ces indemnités; que la clause de non-concurrence stipulée au contrat de travail de M^me Y, en restreignant ses possibilités d’emploi, a accru ses difficultés pour retrouver un poste correspondant à ses compétences, lui causant un préjudice que la cour fixe à la somme de 3 000 euros ;

Sur la moyenne des trois derniers mois de salaire

Considérant qu’au vu des bulletins de salaire produits, en l’absence de requalification de la relation de travail en contrat de travail à temps plein et de rappel de salaire pour heures supplémentaires, la moyenne des trois derniers mois de salaire de M^me Y s’élève à la somme de 1 689,06 euros;

Sur les dépens et sur l’indemnité de procédure

Considérant que la société Foncia Rouault, qui succombe pour partie dans la présente instance, doit supporter les dépens de première instance et d’appel; que le jugement entrepris sera confirmé en ce

qu’il a alloué à M^me Y la somme de 1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et la salariée déboutée du surplus de sa demande de ce chef en cause d’appel ; que la société Foncia Rouault sera déboutée de sa demande d’indemnité fondée sur l’article 700 du code de procédure civile;

PAR CES MOTIFS

La COUR,

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au secrétariat-greffe,

Infirme partiellement le jugement du conseil de prud’hommes de Rennes en date du 30 septembre 2016 et statuant à nouveau sur les chefs infirmés:

Déboute M^me A Y de sa demande en requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein ainsi que de ses demandes de rappel de salaire sur la base d’un contrat de travail à temps plein et de congés payés afférents, de ses demandes de rappel d’heures supplémentaires et de congés payés afférents, de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé, de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

Condamne la société Foncia Rouault à payer à M^me A Y la somme de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour clause de non-concurrence nulle,

Fixe la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 1 689,06 euros,

Confirme pour le surplus les dispositions non contraires du jugement entrepris;

Y ajoutant:

Déboute M^me A Y et la société Foncia Rouault de leurs demandes d’indemnité de procédure pour les frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

Condamne la société Foncia Rouault aux dépens d’appel.

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, et signé par Madame Z, président, et Madame X, greffier.

Le GREFFIER Le PRÉSIDENT

M^me X M^me Z