COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 25 NOVEMBRE 2021

N°2021/643

Rôle N° RG 21/02279

N° Portalis DBVB-V-B7F-BG6OM

A X

E X

C X

C/

D X

SCI SAINT Z

Copie exécutoire délivrée le:

à :

M^e DESOMBRE

M^e ALIAS

M^e KIEFFER

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le président du tribunal judiciaire de GRASSE en date du 10 Février 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 18/00020369.

APPELANTS

Madame A X

née le […] à PARIS

demeurant […]

Monsieur E X

né le […] à PARIS,

demeurant […]

Madame C X

née le […] à PARIS,

demeurant […]

représentés par M^e Martine DESOMBRE de la SCP DESOMBRE M & J, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistés par M^e David LUSSIGNY, avocat au barreau de PARIS, plaidant

INTIMEES

Madame D X

née le […] à PARIS

demeurant […]

représentée par M^e Pascal ALIAS de la SELAS ALIAS AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Annie PROSPERI de la SELAS ALIAS AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée par M^e Hervé LEHMAN de la SCP AVENS, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Aurélie BOULET, avocat au barreau de PARIS, plaidant

SCI SAINT Z

dont le siège social est […]

[…]

représentée et assistée par M^e Frédéric KIEFFER de la SELARL KIEFFER – MONASSE & ASSOCIES, avocat au barreau de GRASSE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 Septembre 2021 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me F G, présidente, et M^me Catherine OUVREL, conseillère.

M^me F G a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M^me F G, présidente

M^me Catherine OUVREL, conseillère

M^me Angélique NETO, conseillère

Greffier lors des débats : M^me Caroline BURON.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Octobre 2021, délibéré prorogé au 25 Novembre 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Novembre 2021,

Signé par M^me F G, présidente et M^me Caroline BURON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE :

Par arrêt du 5 décembre 2019, la cour a ordonné une expertise entre les parties en litige dans le cadre de la présente procédure, impartissant à M^me D X la consignation d’une somme de 3000 euros dans un délai de deux mois à compter de la décision.

Par e-mail en date du 16 juin 2020, adressé en copie aux confrères adverses, les consorts X ont répondu au secrétariat de l’expert judiciaire, être dans l’attente du récépissé de consignation avant la première réunion d’expertise.

Par e-mail du lendemain, le conseil de Madame D X leur a communiqué un récépissé daté du 12 juin 2020 attestant du paiement de la consignation le 19 février 2020, soit postérieurement au délai fixé par la cour.

Les consorts X ont relevé, également par e-mail du même jour, que la désignation de l’expert se trouvait caduque en application des dispositions de l’article 271 du code de procédure civile.

Dans ce mail du 17 juin 2020, le conseil de Madame D X indiquait notamment que « le régisseur vient d’ailleurs de nous adresser un avis de réception de consignation rectifié, sachant que l’expert judiciaire a en sa possession un premier avis non erroné de la régie mentionnant la date du 27 janvier».

Le conseil de Madame D X a alors répondu que la consignation avait été déposée le 27 janvier 2020, dans les délais et adressé à son confrère adverse un avis de consignation du régisseur daté du 17 juin 2020 en attestant.

Par lettre du 18 juin 2020 adressée au conseil des consorts X, l’expert judiciaire, M^me Y, informait ces derniers du versement de la consignation le 27 janvier 2020, et annexait à son courrier la lettre du greffe datée du 25 février 2020 l’informant du versement de ladite consignation.

Par lettre du 21 juillet 2020, l’expert judiciaire informait le juge du contrôle des expertises de ces éléments et de ce que, alors qu’était communiquée aux avocats la date du 28 juillet 2020 pour la réunion d’expertise, elle apprenait, par retour de mail du conseil des consorts X que ceux-ci avaient pris acte de la caducité de sa désignation.

Par lettre du 19 août 2020, le juge chargé du contrôle expertise informait l’expert de l’absence de caducité de sa désignation et l’invitait à débuter ses opérations.

Par lettre du 25 novembre 2020, l’expert judiciaire sollicitait du conseil des consorts X la production des pièces listées lors de la réunion du 28 juillet 2020, puis, par courrier du 21 décembre

2020, saisissait le juge du contrôle des expertises de la difficulté relativement à l’absence de production des pièces demandées.

Indiquant faire suite notamment à ce courrier, les consorts X, ont par requête du 29 décembre 2020, saisi le juge du contrôle des expertises aux fins :

— à titre principal, de bien vouloir s’abstenir et se faire remplacer par un autre juge désigné par le président du tribunal judiciaire de Grasse,

— à titre subsidiaire, constater qu’il ressort du récépissé de consignation émis par la régie d’avances de recettes du tribunal judiciaire de Grasse le 12 juin 2020 que M^me D X a procédé à la consignation après l’expiration du délai de deux mois qui lui était imparti pour ce faire et qu’en conséquence la désignation de l’expert judiciaire est caduque,

— à titre infiniment subsidiaire, de constater qu’il ressort des échanges entre l’expert judiciaire et le conseil de l’une des parties une proximité troublante et, à ce titre, remplacer l’expert judiciaire par tout expert judiciaire présentant des garanties d’impartialité et d’indépendance qu’il lui plaira,

— en tout état de cause, condamner Madame D X à leur payer la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile

Par ordonnance du 10 février 2021, le juge en charge du contrôle des expertises a :

— dit n’y avoir lieu de s’abstenir ou de se faire remplacer,

— constaté que l’expertise n’est pas caduque,

— rejeté la demande de remplacement de l’expert,

— rejeté la demande au titre des frais irrépétibles.

Le juge a statué comme suit :

— à la date de son courrier du 19 août 2020, le juge du contrôle des expertises n’avait pas été saisi par les parties, la détermination de la date de consignation est un élément purement factuel qui ressortit de sa compétence conformément aux dispositions de l’article 270 du code de procédure civile,

— l’avis de provision d’expertise mentionnant une réception le 19 février 2020 est manifestement une erreur matérielle,

— l’article 341 du code de procédure civile, auquel renvoie l’article 234 du même code, n’épuise pas l’exigence d’impartialité requise de tout expert ; il n’est pas démontré l’existence de liens particuliers entre l’expert et le conseil de Madame D X qui indique que la précision donnée dans son mail du 17 juin 2020 s’explique par le contact téléphonique qu’il a eu avec la régie afin d’appeler son attention sur l’erreur matérielle contenue dans l’avis de consignation.

Par déclaration au greffe du 15 février 2021, les consorts X ont relevé appel de cette ordonnance.

Par conclusions déposées le 8 juin 2021, les consorts X, au visa de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, des articles 16, 235 et suivants du code de procédure civile, ont conclu comme suit :

A titre principal :

— infirmer l’ordonnance pour violation du principe du contradictoire,

— infirmer l’ordonnance en ce que le juge chargé du contrôle des expertises a refusé de prendre le récépissé de consignation établi par la régie d’avances et de recettes du tribunal judiciaire de Grasse en date du 12 juin 2020 en considération, sans aucun fondement juridique pour ce faire,

— statuant à nouveau, prononcer la caducité de la désignation de l’expert judiciaire,

A titre subsidiaire, si la cour ne prononçait pas la caducité de la désignation de l’expert, il lui appartiendra, compte tenu de la proximité manifestement entretenue entre l’expert et D X de faire remplacer l’expert par tout autre expert judiciaire présentant des garanties d’impartialité et d’indépendance qu’il plaira,

— condamner Madame D X à verser à chacun des consorts X la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’au paiement des entiers dépens.

Les appelants font valoir concernant l’impartialité du juge et le principe du contradictoire, qu’alors que par courrier du 21 juillet 2020, l’expert judiciaire a interrogé le juge chargé du contrôle des expertises quant à la poursuite de sa mission tenant à la conséquence juridique tirée par eux de la caducité de la désignation de l’expert, le juge s’est contenté d’indiquer à ce dernier le 19 août 2020 que sa désignation n’était pas caduque, sans avoir invité les parties à présenter leurs observations à ce sujet.

Ils considèrent que ce faisant, le juge a tranché une question de droit, en violation grossière du principe du contradictoire édicté l’article 16 du code de procédure civile, aucune des parties n’ayant été en mesure de débattre contradictoirement ou de présenter la moindre observation préalablement au prononcé de la décision du juge.

Les appelants font valoir que le fait que le juge ait tranché ainsi le litige opposant les parties, avant même d’en être saisi selon les formes procédurales requises, le rendait par définition inapte à solutionner le même litige lorsqu’il en serait officiellement saisi, ne pouvant plus être considéré comme impartial au sens des dispositions de l’article L. 111-6, 5° du code de l’organisation judiciaire, s’étant déjà prononcé sans entendre les arguments des parties et qu’ayant pris position dans sa lettre du 19 août 2020 sur le fond du litige, le juge aurait dû se déporter lorsqu’il en a été saisi.

Ils exposent que l’ordonnance fait état d’un document émis par le régisseur daté du 19 février 2020, indiquant n’en avoir jamais eu communication et relevant qu’aucun document établi à cette date n’a été produit par M^me D X, de sorte qu’un tel document s’il existe, ne saurait servir à motiver une décision de justice.

Se fondant sur l’article 6 de la convention européenne, les consorts X font grief au juge de s’être appuyé dans son ordonnance, sur un avis de provision d’expertise qui aurait été rédigé par le régisseur le 19 février 2020, pièce jamais visée ni produite par l’une ou l’autre des parties et dont elles n’ont pas été amenées à débattre contradictoirement, ce en violation des dispositions de l’article 16 et en négation des principes directeurs du procès et d’un principe général de droit.

Concernant la valeur probante du premier récépissé de consignation, il est rappelé, au visa de l’article 6 de la Convention européenne, tenant notamment principe d’égalité des armes, que le juge doit apporter égale considération aux éléments de preuve rapportés de part et d’autre et la même considération à chacun des récépissés faute de méconnaître ledit principe, que les deux récépissés de consignation ont exactement la même valeur juridique, et que s’agissant de la contradiction évidente entre ces deux récépissés, celle-ci ne pouvait être levée qu’au moyen, selon le cas, de la procédure d’incident de faux prévu à l’article 299 du code de procédure civile ou de celle prévue aux articles 303,306 et suivants du même code, et que faute d’user de cette procédure, le juge chargé du contrôle

des expertises ne pouvait choisir de faire prévaloir l’un des récépissés sur l’autre et ainsi accorder une valeur probante plus importante au second.

Ils considèrent être dès lors parfaitement fondés à considérer que la preuve d’une consignation hors délais est établie et relèvent que la cour n’a pas la possibilité de justifier de ce que le premier récépissé de consignation est affecté d’une erreur matérielle.

Ils font valoir également que la demande de remplacement de l’expert a été écartée sur la base de l’argumentation de M^me D X, soutenu par aucun moyen de preuve.

Par conclusions déposées et notifiées le 10 mai 2021, M^me D X a conclu comme suit :

— confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance du 10 février 2021,

— rejeté l’ensemble des moyens, fins et conclusions des consorts X,

— les condamner solidairement au paiement d’une somme de 7500 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ainsi que celle de 10'000 euros au titre des frais irrépétibles, outre les entiers dépens, dont distraction conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

L’intimée expose que la consignation a été réalisée dans le délai imparti et que la régie a malencontreusement commis une erreur de plume dans un premier avis de consignation en mentionnant la date du 19 février 2020, erreur corrigée par l’envoi d’un avis de consignation rectifié mentionnant la date du 27 janvier 2020.

M^me D X fait valoir qu’en présence de deux avis de consignation ne comportant pas la même date, il appartient comme cela a été fait, au juge de trancher sur les raisons pour lesquelles l’un des deux avis est valable et l’autre erronée.

Soutenant l’absence de partialité du juge, elle relève que les échanges entre le juge chargé du contrôle des expertises et l’expert s’inscrivent dans le cadre des dispositions des articles 273 et 279 du code de procédure civile.

L’intimée souligne que les appelants tirent argument d’une erreur de plume du juge chargé du contrôle des expertises qui dans son ordonnance, a fait référence à un document daté du 19 février 2020 au lieu de mentionner que le premier avis de consignation du 12 juin 2020 mentionne une date de consignation au 19 février 2020, coquille qu’il n’a aucun rapport avec le principe du contradictoire ni avec une prétendue partialité du juge.

M^me D X expose que dans sa note du 30 décembre 2020, son conseil a contesté l’existence d’une quelconque proximité entre elle et l’expert, ainsi que celle d’une communication bilatérale entre eux, indiquant que la précision selon laquelle la bonne date de consignation a été transmise à l’expert, lui a été donnée en juin 2020 par la régie appelée par son conseil pour attirer son attention sur l’erreur matérielle, observant qu’il est parfaitement possible au conseil des consorts X de faire de même.

L’intimée relève que les mises en cause et accusation sur l’intégrité de la régie qui aurait fait un faux, avec la complicité de l’expert, de l’avocat de l’intimée et du juge chargé du contrôle des expertises sont graves.

Par conclusions déposées et notifiées le 20 mai 2021, la SCI Saint-Z, représentée par maître H I ès qualités de mandataire ad hoc, a demandé à la cour de lui donner acte de ce qu’elle s’en rapporte la justice sur le mérite et le bien-fondé de la demande des consorts X et de lui allouer les dépens en frais privilégiés de vente, dont distraction en application de l’article 699 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Si dans le corps de leurs conclusions, les consorts X sollicitent de la cour que soit prononcée la nullité de l’ordonnance dont appel, ce pour violation du principe du contradictoire en application de l’article 16 du code de procédure civile ainsi que de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, il convient de relever que cette demande ne figure pas au dispositif des dites conclusions qui se bornent à titre principal à solliciter l’infirmation de l’ordonnance, la caducité de la désignation de l’expert judiciaire, et subsidiairement au remplacement de ce dernier.

Aux termes de l’alinéa 3 de l’article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

Les articles 155 et 155-1 du code de procédure civile prévoient que dans chaque juridiction est désigné un juge spécialement chargé de contrôler l’exécution de mesures d’instruction confiée à un technicien en application de l’article 232.

L’article 271 du même code prévoit que le défaut de consignation dans le délai et selon les modalités impartis, la désignation de l’expert est caduque à moins que le juge, à la demande d’une des parties se prévalant un motif légitime, ne décide d’une prorogation du délai ou d’un relevé de caducité.

L’article précédent prévoit que le greffier invite les parties qui en ont la charge, en leur rappelant les dispositions de l’article 271, à consigner la provision au greffe dans le délai et selon les modalités impartis et qu’il informe l’expert de la consignation.

Aucun texte ne prévoit l’information des parties de cette consignation, un juge étant spécialement désigné pour contrôler, notamment, le respect par la partie qui en a la charge, de son obligation de consignation.

Dès lors, alors que, sans obligation aucune et par confraternité, le conseil de Madame D X a communiqué au conseil des consorts X un premier récépissé de consignation du 12 juin 2020 qu’a bien voulu lui remettre la régie du tribunal, mentionnant une consignation versée le 19 février 2020, puis un second récépissé de consignation, daté du 17 juin 2020, faisant état d’une consignation intervenue le 27 janvier 2020, les consorts X, ne disposant d’aucun droit procédural à l’obtention de tels documents, ne sauraient contester la valeur probante desdits récépissés.

Dans le cadre des pouvoirs qui lui sont conférés par les articles ci-dessus visés, le juge du contrôle de l’expertise a pu vérifier, ainsi qu’il en est justifié devant la cour, que par lettre recommandée du 27 janvier 2020 portant accusé de réception par la régie, le conseil de Madame D X a transmis au régisseur d’avance et de recettes du tribunal judiciaire de Grasse le chèque de consignation.

Conformément à l’article 270 du code de procédure civile, ainsi qu’il en est justifié au dossier de l’intimée, le greffe a, par lettre du 25 février 2020, informé l’expert du versement de la consignation de 3 000 euros le 27 janvier 2020 et de ce que celui-ci pouvait débuter ces opérations d’expertise.

Interrogé par l’expert par lettre du 21 juillet 2020, sur la position des consorts X ayant pris acte de la caducité de sa désignation, le juge chargé du contrôle des expertises, faisant application des dispositions combinées des articles 279 et 167 du code de procédure civile, a répondu à ce dernier par lettre du 19 août 2020 qu’il n’y avait pas de caducité de cette désignation.

Les appelants exposent que le juge a ainsi tranché une question de droit sans inviter les parties à présenter la moindre observation à ce sujet en violation du principe du contradictoire.

Les appelants soutiennent également que ce juge ne pouvait plus être considéré comme impartial au sens des dispositions de l’article L. 111-6, 5° du code de l’organisation judiciaire et de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde de l’homme, s’étant déjà prononcé sans même entendre les arguments de l’une et de l’autre partie.

Les dispositions en application desquelles le juge a relevé l’absence de caducité de la désignation de l’expert ne prévoient pas le recueil des observations des parties, en l’absence de litige, ce qui ne serait pas le cas si ce juge entendait décider d’une prorogation de délai ou d’un relevé de caducité.

Ces circonstances d’absence de dispositif contradictoire et de cantonnement du juge du contrôle au bon déroulement des opérations d’expertise selon des règles de procédure distinctes de celles traitées au fond par une juridiction, ne permettent pas de conclure à l’impartialité de ce juge au sens des dispositions citées ci-dessus, en lui interdisant de siéger dans le cadre contradictoire du litige élevé par l’une des parties relatif à la caducité de la désignation de l’expert.

Sur la critique de l’ordonnance rendue par le premier juge, il ne peut être sérieusement soutenu une violation du principe du contradictoire au regard de l’article 16 du code de procédure civile et de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme tenant à ce que le premier juge a statué sur une pièce dont les parties n’ont pas été amenées à débattre contradictoirement, en indiquant que « en date du 19 février 2020 le régisseur a rédigé l’avis de provision d’expertise mentionnant : « le régisseur soussigné certifie avoir reçu le 27 janvier 2020 de X D demeurant 107, rue des dames 75'017 PARIS la somme de 3000 € en règlement de la provision d’expertise dans l’affaire ci-dessus référencée », alors qu’il résulte des deux avis de provision émis par la régie d’avances et de recettes du tribunal que cette date figure sur l’avis du 12 juin 2020 comme étant la date de réception de la consignation, une erreur matérielle affectant manifestement la rédaction de ces quelques lignes.

En conséquence de ces développements, il convient de confirmer l’ordonnance rendue par le premier juge rejetant la demande tendant à voir constater une caducité de la désignation de l’expert.

Subsidiairement, les consorts X sollicitent le remplacement de l’expert pour manquement de celui-ci aux principes énoncés par l’article 237 du code de procédure civile qui mentionne que le technicien commis doit accomplir sa mission avec conscience, objectivité et impartialité.

Ils font valoir que dans un e-mail en date du 17 juin 2020, le conseil de Madame D X a indiqué que « l’expert judiciaire a en sa possession un premier avis non erroné de la régie mentionnant la date du 27 janvier », affirmation dont ils indiquent avoir été surpris en ce qu’elle atteste que M^me D X est manifestement informée des pièces que l’expert judiciaire a en sa possession, alors même qu’aucune communication à cet égard n’avait été faite de manière contradictoire, considérant que le fait que l’une des parties dispose d’une information factuelle de manière privilégiée sans que les autres parties n’en aient simultanément connaissance interpelle alors même que l’expert judiciaire est soumis, notamment par les dispositions de l’article 16 du code de procédure civile aux obligations majeures d’impartialité et de respect du contradictoire.

Dans une note du 30 décembre 2020 adressé au juge chargé du contrôle des expertises, le conseil de l’intimée a contesté l’existence d’une quelconque proximité entre l’expert et Madame D X et/ou son conseil, celui-ci indiquant que cette information lui avait été donnée par la régie appelée pour attirer son attention sur l’erreur matérielle commise dans un premier avis de provision d’expertise.

Les consorts X font grief au premier juge d’avoir écarté leur demande au profit de l’argumentation soutenue par M^me D X comme dénuée de toute pièce probante et se fondant sur une déclaration de son conseil.

Nonobstant ces observations, les renseignements communiqués par le conseil de l’intimée dans sa

note du 30 décembre 2020 ne figurent pas au nombre des avantages conférés à une partie au détriment de l’autre, laquelle pouvait obtenir ces mêmes renseignements en contactant directement la régie du tribunal si tant est qu’il appartienne à celle-ci de répondre à des sollicitations de justiciables passant outre le juge chargé du contrôle des expertises.

En conséquence de quoi, l’ordonnance sera également confirmée en ce qu’elle a rejeté la demande de remplacement de l’expert.

M^me D X sollicite des dommages et intérêts pour procédure abusive en faisant valoir que les consorts X adopte depuis 2018 une stratégie d’obstruction systématique, d’accusations grossières et de détournement des voies de droit afin d’éviter ou de retarder par tous moyens la révélation de la vérité sur le sort des sommes disparues de la SCI Saint-Z, refusant depuis plusieurs mois de se soumettre à l’expertise judiciaire.

Il est rappelé que l’exercice d’une action en justice, constitue en principe, un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages et intérêts que dans le cas de malice, mauvaise foi ou erreur grossière équipollente au dol, circonstances insuffisamment démontrées en l’espèce, de sorte qu’il ne sera pas fait droit à la demande.

Il y a lieu enfin de condamner M^me A X, M. E X et Madame C X à payer à M^me D X la somme de 4 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Confirme l’ordonnance du 10 février 2021 prononcée par le juge du contrôle des expertises près le tribunal judiciaire de Grasse ;

Y ajoutant :

Déboute Madame D X de sa demande de dommages intérêts pour procédure abusive ;

Condamne M^me A X, M. E X et Madame C X à payer à M^me D X la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamne M^me A X, M. E X et Madame C X aux dépens d’appel, qui seront alloués en frais privilégiés de vente à l’égard de la SCI Saint-Z, et recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

La greffière, La présidente,