7^e Ch Prud’homale

ARRÊT N°630/2021

N° RG 16/09815 – N° Portalis DBVL-V-B7A-NSS7

SARL LES PRODUCTIONS J K (I PRODUCTIONS)

C/

M. B Y

SARL Z

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 21 OCTOBRE 2021

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Benoît HOLLEAUX, Président de chambre,

Assesseur : Madame Liliane LE MERLUS, Conseillère,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

GREFFIER :

Madame C D, lors des débats et en présence de Madame E F lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 13 Septembre 2021

En présence de Madame X, médiatrice judiciaire

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 21 Octobre 2021 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

SARL LES PRODUCTIONS J K (I PRODUCTIONS)

Montée des Hommeaux

[…]

Représentée par M^e Gilles PEDRON de la SELARL AD LITEM AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau d’ANGERS

Représentée par M^e Guillaume CHAUVEL, Postulant, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉS :

Monsieur B Y

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par M^e Cathy POILVET,Plaidant, avocat au barreau de BREST

Représenté par M^e Amélie AMOYEL-VICQUELIN de la SELARL AB LITIS, Postulant, avocat au barreau de RENNES

SARL Z

[…]

[…]

Représentée par M^e Julie FAGE de la SCP AVOCATS DU PONANT, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de BREST

INTERVENANTS :

Association UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE RENNES UNEDIC Délégation AGS CGEA de RENNES, Association déclarée, représentée par sa Directrice, Madame G H, domiciliée

[…]

[…]

Représentée par M^e Marie-Noëlle COLLEU de la SELARL AVOLITIS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

Maître L-M A – pris en sa qualité de mandataire judiciaire de la SARL Z, immatriculée au RCS de BREST sous le […], dont le siège social est […], […], prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, nommé à cette fonction selon jugement du Tribunal de Commerce de BREST en date du 23 juillet 2019.

[…]

[…]

Représenté par M^e Julie FAGE de la SCP AVOCATS DU PONANT, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de BREST

***

EXPOSÉ DU LITIGE

La SARL Z dont le siège social est fixé à Saint Thegonnec ( 29) a pour objet l’organisation de spectacles, a recours à des salariés recrutés sous contrat à durée déterminée d’usage relevant des dispositions particulières de l’article L 1242-7 du code du travail.

Elle applique la convention collective nationale des Entreprises Techniques au service de la création et de l’événement sous le code NAF 9002Z des activités de soutien au spectacle vivant.

M. B Y a été embauché par la société Z en qualité de Technicien plateau sur des chantiers dans le cadre de contrats de travail à durée déterminée d’usage :

— le 23 avril 2013 pour 7 heures sur la base horaire de 13 euros brut,

— les 2 et 3 mai 2013, pour 17 heures,

— le 11 mai 2013 pour 7 heures,

— les 23 et 24 mai 2013 pour 15 heures,

— les 27 au 29 mai 2013 pour 24 heures,

— les 10 et 11 juin 2013 pour 14 heures,

— les 19 au 21 juin 2013 pour 23 heures .

En dehors des périodes de travail, M. Y était bénéficiaire du dispositif spécifique applicable aux intermittents du spectacle visés par l’annexe VIII du Règlement Général d’assurance chômage.

La société ACTICENE ayant perdu au mois de juin 2013 le label 'Prestataire de services du spectacle vivant, a été privée de la possibilité de conclure des contrats à durée déterminée d’usage avec des salariés intermittents du spectacle .

C’est dans ce contexte que M. Y a été amené à conclure plusieurs contrats de travail à durée déterminée d’usage, en qualité de Technicien monteur de structures, avec la SARL LES PRODUCTIONS J K, correspondant à des prestations effectuées au profit de la société Z, cliente de son nouvel employeur :

— du 4 au 7 juillet 2013 pour 40 heures sur la base horaire de 13 euros brut,

— les 11 et 12 juillet 2013 pour 20 heures,

— du 5 au 7 août 2013 pour 14 heures,

— du 8 au 11 août 2013 pour 40 heures,

— du 19 au 22 août 2013 pour 28 heures,

— du 24 au 27 août 2013 pour 37 heures,

— le 29 août 2013 pour 7 heures,

— les 2 et 3 septembre 2013 pour 9 heures,

— les 12 et 13 septembre 2013 pour 16 heures,

— le 15 septembre 2013 pour 8 heures,

— les 18 , 19 et 23 septembre 2013 pour 17 heures ,

— le 20 septembre 2013 pour 8 heures ,

— du 24 au 26 septembre 2013 pour 24 heures,

— les 3 et 4 février 2014 pour 16 heures,

— du 24 au 26 février 2014 pour 24 heures.

La société LES PRODUCTIONS J K, dont le siège social est fixé à Combrée ( 49), était spécialisée dans la production de spectacles. Elle applique la convention collective nationale des Entreprises Techniques au service de la création et de l’événement, sous le code NAF 9002Z des activités de soutien au spectacle vivant.

Le 7 novembre 2013, M. Y a reçu un premier courrier de POLE EMPLOI l’informant de son admission au bénéfice de l’Allocation de Retour à l’Emploi ( ARE), ayant cumulé durant la période précédente un total de 517 heures de travail en qualité d’intermittent du spectacle. Il lui était précisé que son allocation journalière devait s’élever à compter du 11 octobre 2013 à la somme nette de 43,65 ' pendant 243 jours maximum.

Le 26 mai 2014, POLE EMPLOI a adressé un second courrier à M. Y l’avisant du rejet de sa demande d’admission à l’ARE puisqu''en application du règlement de l’assurance chômage – article 3 de l’annexe 4 du règlement de l’assurance chômage-, il ne justifiait pas des 610 heures de travail au cours des 28 mois précédant la fin de son dernier contrat de travail pour pouvoir prétendre aux allocations de chômage ; qu’en effet, il ne justifiait que de 497 heures de travail durant la période du 4 octobre 2012 au 26 septembre 2013.'

Dans un nouveau courrier daté du 27 mai 2014, POLE EMPLOI lui notifiait une décision de trop-perçu dans les termes suivants :' dans le cadre des contrôles effectués par nos services et après un examen approfondi de votre dossier, nous vous informons que les périodes travaillées pour la SARL Z et rémunérées par la SARL I PRODUCTIONS ne peuvent pas être retenues dans le cadre d’une ouverture de droits au titre de l’annexe VIII de l’assurance chômage .

En effet, un salarié titulaire d’un contrat de portage salarial relève du champ d’application de l’assurance chômage si l’employeur respecte les critères énoncés par l’accord du 24 juin 2010 relatif à l’activité de portage salarial. Cela implique notamment que l’activité de l’entreprise soit dédiée exclusivement au portage salarial. Or la Sarl I PRODUCTION ne remplit pas cette condition. (…)

En conséquence, nous vous informons que les déclarations émises à votre bénéfice depuis le 1^er août

2013 par I PRODUCTION ne peuvent être prises en compte pour le calcul de vos droits aux allocations chômage au titre de l’annexe VIII. (..)

Au vu de ces éléments et de la révision de vos droits, vous nous êtes redevable de la somme de 7 682,40 euros .

Nous vous invitons à rembourser cette somme dans un délai d’un mois. (..)'

Parallèlement à sa démarche amiable pour obtenir un effacement de sa dette, M. Y a interrogé la société I PRODUCTIONS sur l’absence de prise en charge de l’assurance chômage.

La société I PRODUCTIONS lui a répondu le 7 juillet 2014 en contestant l’analyse de POLE EMPLOI : 'La motivation première était de sortir un maximum de techniciens des annexes 8 et 10 des assurances chômage 'au motif qu’elle ' ne faisait pas de portage salarial proprement dit , qu’elle avait un client Z qui lui demande de lui fournir des techniciens monteurs de structures pour son activité et ses clients, qu’elle fait les contrats de vente, les déclarations, les contrats d’engagements de chacun des techniciens , les DPAES, les salaires et le paiement des charges sociales; que ses licences d’entrepreneur de spectacles lui permettent de déclarer des artistes et des techniciens du spectacle; que POLE EMPLOI joue sur les mots et l’interprétation des textes en sa faveur et la menace de clore son affiliation au Centre de Recouvrement, c’est à dire de mettre fin à son activité de spectacles proprement dit ( 25 ans d’existence); que le courrier ne met en cause que l’activité de portage avec Z et en aucun cas les autres contrats, clients ou salariés de la société I PRODUCTIONS; que les salariés concernés par cette régularisation ne sont en aucun cas également responsables de cette situation et sont de bonne foi; que cette prise de position de la part de POLE EMPLOI par rapport à notre profession ne lui paraît pas très logique et qu’il en avise le syndicat des agents et entrepreneurs , la Fédération des professions artistiques et culturelles (..)'

***

M. Y a saisi le conseil de prud’hommes de Morlaix le 9 octobre 2015 afin de voir :

— Dire que la société Z doit être déclarée responsable des préjudices subis par M. Y

— Condamner conjointement et solidairement la société Z et la société I PRODUCTIONS à lui régler les sommes suivantes :

—  7.682,40 ' au titre des indemnités chômage trop perçues,

—  1.500 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

—  12.000 ' en réparation du préjudice subi du fait des importantes tracasseries découlant de l’impossibilité de justifier de périodes de travail suffisantes pour bénéficier de l’indemnisation chômage en qualité d’intermittent du spectacle (perte du droit à percevoir les indemnités chômage qui avaient été chiffrées à 43,65 ' x 243 jours soit 10.606,95 ' ; plus de 3 mois sans percevoir la moindre indemnité, agios facturés par sa banque, avis à tiers détenteur notifié par le Centre des Impôts, multiples démarches auprès de Pôle Emploi, de la CAF,'),

— Condamner les sociétés au paiement de la somme de 2 500 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir,

— Débouter les sociétés Z et I PRODUCTIONS de leur demande au titre de l’article

700 du code de procédure civile.

La SARL Z a demandé au conseil de prud’hommes de :

— Constater la prescription de l’action engagée par M. Y.

— Débouter M. Y de toutes ses demandes.

— Le condamner au paiement de la somme de 2 000 ' en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La SARL LES PRODUCTIONS J K (I PRODUCTIONS) a demandé au conseil de:

— Mettre la société I PRODUCTIONS hors de cause.

— Déclarer l’action de Monsieur Y irrecevable, faute de qualité et d’intérêt à agir.

— Déclarer en tout état de cause l’action prescrite en application de l’article L 1471 -l du code du travail.

— Débouter M. Y de l’intégralité de ses demandes.

— Constater que M. Y sollicite abusivement la condamnation de son employeur au paiement d’une somme de 7 682,40 ' représentant des indemnités de chômage indûment perçues qu’il n’a pas remboursées.

— Le condamner à payer à la société I PRODUCTIONS la somme de 2000 ' à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et 2500 ' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement en date du 25 novembre 2016, le conseil de prud’hommes de Morlaix a :

— Dit que l’action de M. Y n’est pas prescrite.

— Mis hors de cause la société Z. .

— Condamné la SARL LES PRODUCTIONS J K (I PRODUCTIONS) à payer à M. Y les sommes suivantes :

* 7 682,40 ' à titre de dommages et intérêts,

* 1 500 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— Débouté M. Y de ses autres demandes.

— Débouté 1a SARL Les PRODUCTIONS J K (I PRODUCTIONS) et la société Z de toutes leurs demandes.

— Laissé les dépens à la charge de la SARL LES PRODUCTIONS J K (I PRODUCTIONS) et y compris en cas d’exécution forcée, les éventuels honoraires et frais d’huissier (Art 696 du code de procédure civile).

***

La SARL LES PRODUCTIONS J K (I PRODUCTIONS) a régulièrement interjeté appel par déclaration au greffe en date du 27 décembre 2016.

Durant la procédure, la société Z a fait l’objet d’un jugement en date du 23 juillet 2019 en redressement judiciaire avec désignation de M^e A en qualité de mandataire judiciaire.

Le CGEA de RENNES, mandataire de l’AGS, est intervenu à la procédure.

Le tribunal de commerce de BREST a adopté par jugement du 13 avril 2021, un plan de redressement au profit de la SARL Z et a désigné M^e A comme commissaire à l’exécution du plan.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 15 février 2017, la SARL I PRODUCTIONS demande à la cour de :

— Infirmer le jugement;

— Dire irrecevable l’action engagée par M. Y en application de l’article 32 du code de procédure civile – Subsidiairement, mettre hors de cause la société I PRODUCTIONS ;

— Plus subsidiairement, déclarer l’action engagée par M. Y prescrite à l’exception des deux derniers contrats en date du 4 février 2014 et 24 février 2014 ;

— Plus subsidiairement encore, constater que M. Y ne justifie d’aucun préjudice et le débouter de l’intégralité de ses demandes ;

— Condamner M. Y à lui payer 2.500 ' à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et 2.000' sur le fondement de I’article 700 et le condamner aux entiers dépens.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 18 septembre 2020, M. Y demande à la cour de :

— Dire qu’il est recevable et bien fondé à appeler en intervention forcée, M^e A es qualité de mandataire judiciaire désigné dans le cadre du redressement judiciaire de la SARL Z.

— Confirmer le jugement en ce qu’il a :

— Dit que l’action de M. Y n’était pas prescrite et était recevable,

— Condamné la société I PRODUCTIONS à payer à M. Y, la somme de 7.682,40 ' correspondant à ce qu’il doit rembourser à Pôle Emploi au titre des indemnités chômage trop perçues, outre la somme de 1.500 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Y ajoutant :

— Dire que la société Z doit être déclarée responsable des préjudices subis par M. Y et condamnée conjointement et solidairement avec I PRODUCTIONS à régler à M. Y la somme de 7.682,40 ' correspondant à ce qu’il doit rembourser à Pôle Emploi au titre des indemnités chômage trop perçues, outre la somme de 1.500 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

S’agissant de la société Z, les sommes de 7.682,40 et 1.500 ' seront inscrites au passif du redressement judiciaire.

— Condamner conjointement et solidairement les sociétés I PRODUCTIONS et Z à régler à M. Y, la somme de 12.000 ' en réparation du préjudice subi du fait des importantes tracasseries découlant de l’impossibilité de justifier de périodes de travail suffisantes pour bénéficier de l’indemnisation chômage en qualité d’intermittent du spectacle ( perte du droit à percevoir les indemnités chômage qui avaient été chiffrées à 43,65 ' x 243 jours soit 10.606,95 ' ; plus de 3 mois sans percevoir la moindre indemnité, agios facturés par sa banque, avis à tiers détenteur notifié par le Centre des Impôts, multiples démarches auprès de Pôle Emploi, de la CAF,').

S’agissant de la société Z, la somme de 12.000 ' sera inscrite au passif du redressement judiciaire.

— Déclarer l’arrêt à intervenir, commun et opposable aux AGS-CGEA.

— Condamner conjointement et solidairement les sociétés I PRODUCTIONS et Z à lui régler la somme de 2.500 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

S’agissant de la société Z, la somme de 2.500 ' sera inscrite au passif du redressement judiciaire.

— Débouter la société I PRODUCTIONS de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive.

— Débouter les sociétés I PRODUCTIONS et Z de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

En l’état de leurs dernières conclusions transmises par RPVA le 19 février 2020, la SARL Z et M^e A, ès qualités de mandataire judiciaire, demandent à la cour de :

— Ordonner la jonction de la procédure en intervention forcée avec la procédure initiale opposant M. Y aux Sociétés Z et I PRODUCTIONS.

— Dire recevable et bien fondé l’appel incident formé par M^e A, es qualité de mandataire judiciaire de la SARL Z

— Infirmer le jugement en ce qu’il a dit que l’action de M. Y n’était pas prescrite.

En tout état de cause,

— Confirmer le jugement en ce qu’il a mis hors de cause la société Z.

— Débouter M. Y de ses demandes.

— Le condamner au paiement de la somme de 2 000 ' par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 11 juin 2021, l’AGS CGEA de Rennes demande à la cour de :

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a prononcé la mise hors de cause de la Société Z – - Déclarer hors de cause la CGEA de RENNES;

— Subsidiairement, déclarer prescrite l’action de M. Y à l’encontre de la société Z.

— Très subsidiairement, le débouter de toute demande de dommages et intérêts;

— En tout état de cause :

— Dire que l’AGS sera tenue de procéder à l’avance des créances salariales uniquement en cas de résolution du plan de redressement ;

— Dit que l’AGS ne devra faire l’avance de la somme représentant les créances garanties que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à son paiement ;

En toute hypothèse :

— Débouter M. Y de toutes ses demandes qui seraient dirigées à l’encontre de l’AGS.

— Décerner acte à l’AGS de ce qu’elle ne consentira d’avance au mandataire judiciaire que dans la mesure où la demande entrera bien dans le cadre des dispositions des articles L.3253-6 et suivants du code du travail.

— Dire que l’indemnité éventuellement allouée au titre de l’article 700 du code de procédure civile n’a pas la nature de créance salariale.

— Dire que l’AGS ne pourra être amenée à faire des avances, toutes créances du salarié confondues, que dans la limite des plafonds applicables prévus aux articles L.3253-17 et suivants du code du travail.

— Dépens comme de droit.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du 26 janvier 2021 avec fixation de la présente affaire à l’audience du 13 septembre 2021.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l’exposé des prétentions et moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues à l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité de l’action de M. Y

La société I PRODUCTIONS fait valoir que l’action engagée par M. Y est irrecevable au motif que le salarié n’a ni droit ni titre pour obtenir le paiement de la somme de 7 682,40 euros, qui lui a été réclamée par POLE EMPLOI selon une décision notifiée le 27 mai 2014 ; qu’il ne démontre avoir exercé aucun recours à l’encontre de cette décision dont le caractère définitif n’est pas établi, ni qu’il est subrogé dans les droits de POLE EMPLOI. Faute de justifier qu’il a réglé la somme réclamée, M. Y n’est pas recevable à agir.

M. Y estime pour sa part avoir un intérêt à agir sans avoir besoin d’être subrogé dans les droits de Pôle Emploi. Alors qu’il a cotisé au régime d’assurance chômage pour des missions exécutées dans le cadre des contrats de travail signés avec la société I PRODUCTIONS au profit de la société Z, il justifie de son intérêt à obtenir la condamnation solidaire des deux sociétés pour lesquelles il a travaillé, à réparer ses préjudices consécutifs à l’absence de cumul de ses droits à l’assurance chômage.

Contrairement à ce que soutient la société appelante, M. Y justifie de son intérêt à agir dans le cadre de l’exécution de sa relation de travail l’ayant uni à la société Z puis à la société I PRODUCTIONS. Le salarié n’a nul besoin de justifier d’être subrogé dans les droits de POLE

EMPLOI pour solliciter des dommages-intérêts auprès de ses anciens employeurs.

L’exception de fin de non-recevoir soulevée par la société I PRODUCTIONS en cause d’appel n’est pas justifiée et doit ainsi être écartée.

Sur la prescription

La société I PRODUCTIONS conclut à l’infirmation du jugement qui a rejeté le moyen tiré de la prescription de l’action de M. Y et maintient son exception d’irrecevabilité relatives aux demandes du salarié sauf en ce qui concerne les derniers contrats de travail du mois de février 2014. L’appelante fait valoir que M. Y ayant déposé sa requête le 12 octobre 2015 est prescrit dans ses demandes pour la période antérieure aux contrats de janvier 2014 en application de la prescription biennale prévue par l’article L 1471-1 du code du travail.

La SARL Z et le CGEA de RENNES soulèvent aussi l’irrecevabilité des demandes de M. Y en reprenant des moyens identiques à ceux de l’appelante. La société Z et M^e A es qualité ajoutent que l’action de M. Y dont le terme du dernier contrat remonte au 5 juin 2013 est prescrite du fait de la prescription biennale, applicable à toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail.

M. Y s’oppose à ce moyen de prescription en soutenant qu’il n’a découvert les manquements fautifs imputables aux deux sociétés Z et I PRODUCTIONS qu’à la date du 27 mai 2014 , lorsque POLE EMPLOI l’a avisé qu’il n’avait pas acquis de droit à l’assurance chômage pour les contrats conclus avec la société I PRODUCTIONS au profit de la société Z; que le délai de prescription de deux ans n’était donc pas expiré lors de sa saisine en octobre 2015 de la juridiction prud’homale.

L’article L1471-1 du code du travail dispose que toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

Comme l’a retenu à juste titre le conseil, le délai de prescription ne court qu’à partir de la date à laquelle M. Y a eu connaissance du courrier de POLE EMPLOI daté du 27 mai 2014 l’informant que la société I PRODUCTIONS ne remplissait pas les conditions légales nécessaires à l’activité de portage salarial , ce qui empêchait le salarié de cumuler des droits à l’assurance chômage au titre de l’annexe VIII durant cette période. Dans ces conditions, l’action engagée par M. Y qui a saisi la juridiction le 7 octobre 2015 n’est pas atteinte par la prescription biennale.

Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point.

Sur la demande dirigée à l’encontre de la SARL I PRODUCTIONS

La société I PRODUCTIONS conclut à l’infirmation du jugement qui l’a condamnée au paiement de dommages-intérêts de 7 682,40 euros au profit de M. Y en retenant que l’employeur a manqué à son obligation de s’assurer que le salarié conserverait le bénéfice de l’assurance chômage, en exécution de son immatriculation au régime du chômage des intermittents et du prélévement des cotisations salariales à ce régime, nonobstant l’organisation contractuelle de l’activité de l’employeur avec une autre société

( Z) avec laquelle le salarié n’avait plus de lien contractuel. L’appelante fait valoir que la demande du salarié n’est pas justifiée faute pour lui d’établir son préjudice en l’absence de preuve du remboursement à POLE EMPLOI des indemnités chômage de 7 682,40 euros indûment perçues, de justifier de sa subrogation dans les droits de POLE EMPLOI et de l’exercice d’un recours à l’encontre de la décision de POLE EMPLOI.

Elle s’oppose à la demande de dommages-intérêts complémentaires de 12 000 euros en lien avec des 'tracasseries’ alors que le salarié reconnaît avoir bénéficié de nouveaux droits à l’assurance chômage grâce à des missions effectuées pour le compte d’autres employeurs et qu’il a créé une SARL en février 2015 avec une activité de conception et aménagement logistique de l’événementiel, culturel et sportif.

La société I PRODUCTIONS ajoute, à propos d’une prétendue obligation de conseil ou d’information, qu’aucun texte légal ou réglementaire n’impose à l’employeur d’informer son salarié sur ses droits à chômage dont les modalités de versement sont fixées par un organisme tiers – POLE EMPLOI- et conditionnées par des durées de travail précédant la fin du dernier contrat . Elle en conclut que M. Y ne peut pas se prévaloir d’un manquement de son nouvel employeur à une prétendue obligation de conseil ou d’information alors qu’il lui incombait, exerçant cette activité d’intermittent du spectacle depuis une dizaine d’années, de consulter POLE EMPLOI sur la nature et l’étendue de ses droits au chômage; que l’employeur ne peut pas se voir imputer les revirements et évolutions de POLE EMPLOI concernant les ouvertures de droits des salariés au titre de l’assurance chômage.

M. Y maintient sa demande tendant à voir reconnaître le manquement de la société I PRODUCTIONS à son obligation d’information et de son devoir de loyauté envers son salarié en ce qu’il a été privé, durant ses périodes d’activité remunérées par la société I PRODUCTIONS, du cumul de ses droits à l’assurance chômage. Il reproche à son employeur et à la société Z d’avoir mis en oeuvre un montage juridique en faisant croire à tort au salarié qu’il pourrait bénéficier de l’indemnisation de ses périodes de chômage selon l’annexe VIII, ce que le salarié n’avait pas remis en cause au regard des mentions figurant sur son salaire; que les deux sociétés ont manqué à leurs obligations contractuelles envers M. Y et auraient dû prendre la précaution d’interroger POLE EMPLOI sur l’étendue des droits du salarié à l’assurance chômage avant d’établir les contrats de travail en cause. M. Y reproche aux deux sociétés de ne pas avoir respecté la législation en vigueur lors de la mise en oeuvre de ce montage juridique, et de ne pas en avoir informé le salarié qui aurait pris en toute connaissance de cause de signer ou non les contrats proposés. Il sollicite la condamnation conjointe et solidaire des deux sociétés.

Le salarié a évalué son préjudice en fonction des indemnités chômage trop perçues de 7 682,40 euros que POLE EMPLOI l’a mis en demeure de restituer et il a présenté une demande complémentaire de dommages-intérêts de 12 000 euros en réparation des tracasseries découlant de l’impossibilité de justifier des périodes de travail suffisantes et de bénéficier d’une indemnisation chômage calculée en octobre 2013 ( indemnités journalières de 43,65 euros durant 243 jours).

Contrairement à la motivation adoptée par les premiers juges, aucun texte ne met à la charge de l’employeur une obligation de s’assurer que le salarié nouvellement employé conservera le bénéfice de l’assurance chômage propre aux intermittents du spectacle alors que les conditions d’octroi et de calcul des indemnités chômage dépendent d’une réglementation spécifique, souvent complexe, et d’un organisme tiers POLE EMPLOI.

En revanche, l’employeur doit bénéficier du statut juridique et des autorisations conventionnelles nécessaires lui permettant de garantir au salarié recruté dans le cadre de la législation et de la convention collective nationale des entreprises privées du spectacle vivant, en contrepartie des cotisations versées, les avantages liés à la protection sociale et aux droits à l’assurance chômage de ce régime spécifique.

En l’espèce, les contrats de travail à durée déterminée d’usage ont été conclus durant la période allant du 4 juillet 2013 au 26 février 2014 entre M. Y à la société I PRODUCTIONS, en référence à l’Accord Interbranche sur le recours au cdd d’usage dans le spectacle du 12 octobre 1998, à l’application de la convention collective Entreprise Culturelle et à l’engagement de l’employeur de cotiser aux différentes caisses sociales de la profession du monde de la culture. Les attestations

délivrées par l’employeur et destinées à POLE EMPLOI se référent également aux cotisations déterminées dans le cadre des activités de l’annexe VIII du régime d’assurance chômage. Même si la société I PRODUCTIONS a protesté auprès de POLE EMPLOI dans un courrier du 7 juillet 2014 , dont elle ne précise pas si réponse lui a été faite , elle n’a fourni aucun moyen opposant dans ses écritures sur le fait que les contrats conclus avec M. Y correspondaient à du portage salarial tel que défini par l’ancien article L 1251-64 du code du travail dans sa rédaction applicable antérieurement à l’ordonnance du 2 avril 2015. Elle décrit par ailleurs dans ce courrier la nature des liens contractuels l’unissant au salarié et à la société cliente , coïncidant avec une activité de portage salarial, s’agissant de tâches ponctuelles exécutées par son salarié au profit d’une entreprise cliente, la société Z liée à la société I PRODUCTIONS par un contrat de prestation.

A ce titre, l’arrêté du 24 mai 2013 portant extension de l’accord national professionnel du 24 juin 2010 relatif à l’activité de portage salarial, applicable à toutes les entreprises de portage salarial à compter du 8 juin 2013, a exigé que l’activité de portage ne soit exercée que par des entreprises dédiées exclusivement au portage salarial et répertoriées sous un code NAF créé spécifiquement.

Force est de constater que la société I PRODUCTIONS ayant conclu avec M. Y des contrats dans le cadre d’un portage salarial pour la période allant du 4 juillet 2013 au 26 février 2014, ne justifie pas qu’elle remplissait à cette période les conditions exigées par l’accord national du 24 juin 2010 et l’arrêté d’extension du 24 mai 2013, alors en vigueur à la situation jusqu’à leur abrogation reportée au 1^er janvier 2015 par décision du Conseil d’Etat du 7 mai 2015. La société appelante ne prétend pas, au vu notamment de son courrier du 7 juillet 2014 ( pièce 5), qu’elle a régularisé sa situation au regard de la nouvelle réglementation en matière de portage salarial.

Il est observé au surplus que la société I PRODUCTIONS , même titulaire d’une licence d’entrepreneur de spectacle vivant délivrée par la DRAC, ne démontre pas qu’elle bénéficiait du Label 'Prestataire des Techniques du spectacle vivant' alors que cette certification professionnelle de l’employeur est rendue obligatoire par la convention collective applicable pour que le salarié embauché en cdd d’usage puisse être indemnisé au titre de l’annexe VIII de l’assurance chômage (article 4-3-1). Les attestations ASSEDIC ( AEM) établies chaque mois par la société I PRODUCTIONS durant cette période ne font aucune mention de l’existence et du numéro de ce Label, la case 'NON ' figurant à côté du Label.

Il s’ensuit que la société I PRODUCTIONS ne bénéficiait pas du statut juridique d’une entreprise de portage salarial, ni même de l’autorisation conventionnelle ( Label), lui permettant de recourir à des contrats à durée déterminée d’usage dans le spectacle vivant lorsqu’elle a conclu avec M. Y les contrats litigieux; que le comportement de l’employeur s’analyse en un manquement à son obligation d’exécuter de bonne foi les contrats de travail faute de justifier du statut juridique pour porter un salarié intermittent, est en lien direct avec l’absence de prise en compte par POLE EMPLOI des heures de travail effectuées par M. Y au sein de la société I PRODUCTIONS dans le calcul de ses droits à l’assurance chômage au titre de l’annexe VIII, nonobstant le prélèvement des cotisations salariales propre à ce régime de l’assurance chômage.

La société appelante I PRODUCTIONS ne peut pas s’opposer au paiement de dommages-intérêts alors que l’action de M. Y dirigée à l’encontre de son employeur repose sur un fondement indemnitaire, distinct de celui du remboursement des indemnités chômage versées par un organisme tiers. Le fait que M. Y n’ait pas procédé au remboursement intégral de sa dette envers POLE EMPLOI est indifférent dès lors qu’il rapporte la preuve de son caractère exigible au regard de la mise en demeure'avant poursuites judiciaires' qui lui a été adressée le 18 décembre 2019 ( avis de réactualisation du 21 août 2019; pièces 15 et 16). L’employeur ne saurait sérieurement reprocher au salarié de ne pas avoir contesté par voie de justice la décision de POLE EMPLOI , fondée sur un manquement de l’employeur à ses obligations légales et conventionnelles.

Le salarié justifie de l’existence de son préjudice du fait de la non-prise en compte par l’assurance

chômage des périodes travaillées pour le compte de la société I PRODUCTIONS en méconnaissance de ses obligations contractuelles. Dans ces conditions, le salarié est fondé à obtenir de son employeur la réparation de son préjudice qu’il convient d’évaluer à la somme de 7 682,40 euros, par voie de confirmation du jugement.

S’agissant de la demande complémentaire de dommages-intérêts de

12 000 euros, M. Y fait valoir son préjudice en lien avec les importantes tracasseries liées à son impossibilité de justifier de périodes de travail suffisantes pour bénéficier de l’indemnisation chômage en qualité d’intermittent du spectacle, se traduisant par la perte de son droit à percevoir les indemnités chomâge, chiffrées à 43,65 euros par jour durant 243 jours, une période de trois mois sans percevoir d’indemnité chômage , des agios facturés, un avis à tiers détenteur de l’administration fiscale et des démarches multiples auprès de POLE EMPLOI et de la CAF.

A l’appui, M. Y verse :

— l’avis de POLE EMPLOI d’ouverture de droit à l’allocation d’aide au retour à l’emploi ( ARE) en date du 7 novembre 2013 pour une période de 243 jours sur la base journalière de 43,65 euros net en tenant compte de 517 heures travaillées, en vigueur dans le cadre du régime spécifique des salariés intermittents.

— l’avis de POLE EMPLOI de refus de l’ARE en date du 26 mai 2014, puisqu’en application du règlement de l’assurance chômage applicable dans le cadre de l’annexe 4 de l’assurance chômage, concernant les entreprises intérimaires, il aurait dû justifier d’au moins 610 heures de travail au cours des 28 mois précédant la fin de son dernier contrat de travail pour pouvoir prétendre aux allocations de chômage alors qu’il n’en justifiait que de 497 heures de travail durant la période du 4 octobre 2012 au 26 septembre 2013.

— le courrier de POLE EMPLOI du 27 mai 2014 précisant que 'les déclarations émises à son bénéfice par I PRODUCTIONS ne peuvent être prises en compte pour le calcul de ses droits aux allocations chômage au titre de l’annexe VIII.'

— son courrier du 24 juin 2014 auprès de POLE EMPLOI sollicitant à titre gracieux un effacement de.sa dette de 7 682,40 euros , précisant qu’il n’était pas au courant que la société I PRODUCTIONS ne remplissait pas les conditions lui permettant d’ouvrir un droit à l’ARE.

— l’avis de la CAF du 25 septembre 2014 l’informant de l’attribution du RSA ( 509,30 euros) à compter du mois de septembre 2014.

— un relevé de situation de POLE EMPLOI pour le mois de décembre 2014 mentionnant le versement d’une allocation d’aide au retour à l’emploi d’un montant de 800,24 euros net, après déduction d’une période de 3 jours travaillés.

Il résulte des pièces produites que M. Y bien qu’ayant travaillé au sein de la société I PRODUCTIONS, à hauteur de 268 heures entre le 4 juillet et le 26 septembre 2013, en qualité de salarié intermittent du spectacle vivant, s’est vu priver du cumul de ses droits au régime de l’assurance chômage spécifique des intermittents du spectacle ( annexe 8) et s’est vu opposer un refus d’ouverture de ses droits à chômage au regard des règles de droit commun de l’assurance chômage ( annexe 4); qu’il a justifié à partir du mois de septembre 2014- au cours duquel il a perçu le RSA- de la privation des indemnités de chômage faute d’une durée d’affiliation suffisante au regard des règles de droit commun ( annexe 4); qu’il justifie de la reprise du versement des indemnités chômage à partir du mois de décembre 2014, sans produire la décision de POLE EMPLOI l’avisant de l’ouverture de ses nouveaux droits. Ces éléments permettent d’établir que le non-respect par la société I PRODUCTIONS des règles du portage salarial au profit d’un salarié intermittent a eu pour effet

de réduire dans des proportions importantes le cumul des droits à l’assurance chômage de M. Y et de lui faire perdre temporairement le bénéfice du régime d’assurance des intermittents , plus favorable , faute de parvenir au seuil de droit commun des 610 heures travaillées au 26 septembre 2013. Le préjudice ainsi subi doit s’analyser en une perte de chance pour le salarié de percevoir durant ses périodes de chômage des indemnités au titre du régime de l’annexe VIII en raison d’un seuil de déclenchement de l’affiliation plus favorable ( 507 heures au lieu de 610 heures), étant observé que le salarié s’abstient de fournir une estimation précise de la perte de ses droits au titre de l’annexe VIII.

Dans ces conditions, la cour dispose des éléments suffisants lui permettant d’évaluer le préjudice complémentaire subi par le salarié à la somme de 3 000 euros, que la société I PRODUCTIONS devra lui régler, par voie d’infirmation du jugement.

Sur la demande dirigée à l’encontre de la Société Z

Les premiers juges ont mis hors de la cause la société Z, après avoir considéré que le salarié n’avait plus de lien avec son précédent employeur et qu’il était étranger aux relations contractuelles mises en oeuvre entre les deux sociétés.

M. Y maintient sa demande de condamnation conjointe et solidaire de son précédent employeur la société Z au motif que celle-ci et la société I PRODUCTIONS ont eu l’idée de ce système pour faire croire à tort au salarié qu’il pourrait continuer à bénéficier de l’indemnisation des périodes de chômage selon les règles spécifiques de l’assurance chômage de la profession des intermittents du spectacle.

Même si la société Z était le précédent employeur de M. Y et qu’elle est devenue après la perte de son Label ' Prestataire de service du spectacle vivant' la société 'cliente' dans le cadre des relations de portage salarial mises en place avec la société I PRODUCTIONS, la preuve n’est pas rapportée d’un manquement quelconque imputable à la société Z envers M. Y, qui n’était plus son salarié depuis la fin du mois de juin 2013.

Les heures de travail du salarié non prises en compte par POLE EMPLOI concernant exclusivement des périodes au cours desquelles M. Y était en relation contractuelle avec la société I PRODUCTIONS, le salarié ne fonde pas sa demande dirigée à l’encontre de la société Z.

C’est donc à juste titre que les premiers juges ont rejeté la demande du salarié de condamnation solidaire de la société Z et de la société I PRODUCTIONS au paiement des dommages-intérêts et qu’ils ont mis hors de cause la société Z.

Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

Sur l’intervention de l’AGS représentée par le CGEA de RENNES

Il convient de déclarer la décision opposable à l’AGS représentée par le CGEA de RENNES, intervenue à la procédure en raison de l’ouverture de la procédure collective au profit de la société Z, dont la mise hors de cause a été confirmée par la cour.

Sur la demande indemnitaire reconventionnelle de la société I PRODUCTIONS pour procédure abusive

La société I PRODUCTIONS a porté sa demande à 2 500 euros de dommages-intérêts pour procédure abusive à l’encontre de M. Y au motif que le salarié de mauvaise foi a engagé une procédure vouée à l’échec et a trompé les premiers juges en affirmant avoir remboursé à POLE EMPLOI les sommes indûment perçues.

M. Y a conclu au rejet de la demande reconventionnelle au motif qu’il était fondé à faire valoir ses droits en justice.

L’exercice d’une action en justice, de même que la défense à une telle action, constitue en principe un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à des dommages-intérêts qu’en cas de malice, mauvaise foi ou d’erreur grossière équipollente au dol.

Aucun élément ne permettant de caractériser le caractère abusif de l’action initiée par M. Y, dont le bien fondé des demandes a été confirmé par la cour, la demande reconventionnelle de dommages-intérêts présentée par la société I PRODUCTIONS sera rejetée, par voie de confirmation du jugement critiqué.

Sur les autres demandes

Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de M. Y les frais non compris dans les dépens. L’employeur sera condamné à lui payer la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel, le jugement déféré étant confirmé en ses dispositions relatives de l’article 700 du code de procédure civile.

En revanche, il n’est pas inéquitable de laisser à la charge de la société I PRODUCTIONS, de la société Z et de M^e A es qualité, les frais non compris dans les dépens. Ils seront donc déboutés de leurs demandes respectives fondées sur l’article 700 du code de procédure civile.

La société I PRODUCTIONS sera condamnée aux entiers dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

REJETTE la fin de non-recevoir soulevée par la SARL I PRODUCTIONS;

INFIRME le jugement entrepris seulement en ce qu’il a rejeté la demande présentée par M. Y en réparation du préjudice subi pour perte de chances au titre de sa prise en charge par l’assurance chômage ;

Le CONFIRME en ses autres dispositions ;

STATUANT de nouveau du chef infirmé et Y AJOUTANT :

—  CONDAMNE la SARL I PRODUCTIONS à payer à M. Y les sommes suivantes :

-3 000 euros en réparation du préjudice complémentaire subi au titre de la perte de chances,

—  2 000 euros en cause d’appel au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

—  REJETTE les demandes de la SARL I PRODUCTIONS.

- DEBOUTE la SARL ACTSCENE et M^e A, es qualités, de leur demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

- DÉCLARE le présent arrêt opposable à l’AGS représentée par le CGEA de Rennes ;

CONDAMNE la SARL I PRODUCTIONS aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT