3^e Chambre Commerciale

ARRÊT N°500

N° RG 21/01729 – N° Portalis DBVL-V-B7F-ROMD

TBI SARL

C/

S.A.S. GROUPE FLYOVER

S.C.P. X-COLLET

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e DEMIDOFF

M^e LE BERRE BOIVIN

Copie délivrée

le :

à:

TBI

GROUPE FLYOVER

SCP X COLLET

Parquet général

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 19 OCTOBRE 2021

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Alexis CONTAMINE, Président de chambre,

Assesseur : Madame Olivia JEORGER-LE GAC, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Dominique GARET, Conseiller,

GREFFIER :

M^me Z A, lors des débats et lors du prononcé

MINISTERE PUBLIC : M. Yves DELEPERIE, avocat général, à qui l’affaire a été régulièrement communiquée, entendu en ses observations.

DÉBATS :

A l’audience publique du 13 Septembre 2021 devant Monsieur Alexis CONTAMINE, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 19 Octobre 2021 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

TBI SARL inscrite au RCS de Paris sous le n° 478 040 884 prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité au siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Eric DEMIDOFF de la SCP GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représentée par M^e Gaël PEYNEAU de la SELEURL RIVE GAUCHE AVOCAT, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉES :

S.A.S. GROUPE FLYOVER, immatriculée au RCS de NANTES sous le numéro 524 092 921 agissant poursuites et diligences de son représentant légal la Société HOLDING GM dont le siège est sis […] prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité au siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean-Philippe RIOU de la SELARL PARTHEMA, Plaidant, avocat au barreau de NANTES

Représentée par M^e Tiphaine LE BERRE BOIVIN, Postulant, avocat au barreau de RENNES

S.C.P. X-COLLET en la personne de Maître B X es qualités de mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde de la SAS GROUPE FLYOVER

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean-Philippe RIOU de la SELARL PARTHEMA, Plaidant, avocat au barreau de NANTES

Représentée par M^e Tiphaine LE BERRE BOIVIN, Postulant, avocat au barreau de RENNES

FAITS ET PROCÉDURE :

La société TBI est actionnaire de la société par actions simplifiée Groupe Flyover (la société Flyover).

Par ordonnance du 13 octobre 2020, le juge des référés du tribunal de commerce de Nantes a notamment condamné à titre provisionnel la société Flyover à payer à la société TBI, au titre de son compte courant d’associé, une somme de 145.957,11 euros, et accordé un délai de douze mois à la société Flyover pour se libérer de sa dette.

Par jugement du 28 octobre 2020, une procédure de sauvegarde a été ouverte au profit de la société Flyover, la société X-Collet étant désignée mandataire judiciaire.

Le 13 novembre 2020, estimant que la société Flyover ne pouvait pas faire face à l’exigibilité de la créance du compte courant et se trouvait donc en état de cessation des paiements, la société TBI a formé tierce opposition au jugement d’ouverture de la procédure.

Par jugement du 3 mars 2021, le tribunal de commerce de Nantes a :

— Déclaré irrecevable la tierce opposition formée par la société TBI,

— Maintenu la décision de sauvegarde prononcée par jugement en date du 28 octobre 2020 au bénéfice de la société Flyover, avec toutes les conséquences de droit y attachées,

— Ordonné l’exécution provisoire,

— Dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de procédure collective.

La société TBI a interjeté appel le 17 mars 2021.

Les dernières conclusions de la société TBI sont en date du 27 mai 2021. Les dernières conclusions de la société Flyover et la société X-Collet, ès qualités, sont en date du 6 juillet 2021. L’avis du ministère public est en date du 2 juillet 2021.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 29 juillet 2021.

PRÉTENTIONS ET MOYENS :

La société TBI demande à la cour de :

— Dire et juger la société TBI recevable et bien fondée en sa tierce-opposition,

— Constater que la société Flyover ne peut faire face à son passif exigible, constitué de la créance de la société TBI, pour un montant au principal de 149.595,63 euros, avec son actif disponible,

— Juger que la société Flyover est en état de cessation de paiements,

En conséquence :

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré irrecevable la tierce opposition formée par la société TBI,

À titre principal :

— Convertir la procédure de sauvegarde en une procédure de redressement judiciaire de la société Flyover,

— Désigner les organes de la procédure et s’assurer de la représentation des salariés de la société Flyover,

— Fixer la date de cessation des paiements et ouvrir la période d’observation,

À titre subsidiaire :

— Convertir la procédure de sauvegarde en une procédure de liquidation judiciaire de la société Flyover,

— Désigner un juge commissaire ainsi qu’un liquidateur et s’assurer de la représentation des salariés de la société Flyover,

— Fixer la date de cessation des paiements,

En tout état de cause :

— Condamner la société Flyover et M. X au paiement d’une somme de 5.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

— Ordonner l’emploi des dépens en frais privilégiés de la procédure collective.

La société Flyover et la société X-Collet, ès qualités, demandent à la cour de :

Rejetant l’appel, le disant mal fondé :

— Confirmer le jugement sur l’irrecevabilité de la tierce opposition,

— Dire et juger la déclaration de tierce opposition autant irrecevable que mal fondée,

— Rejeter la déclaration de tierce opposition,

Recevant l’appel incident, le disant bien fondé et y faisant droit :

— Réformer le jugement en ce qu’il a débouté les concluantes de leurs demandes tendant à voir :

— Condamner la société TBI à payer à la société Flyover la somme de 5.000 euros,

— Condamner la société TBI à payer à la société Flyover la somme de 10.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner la société TBI à payer à la société X-Collet, ès qualités, la somme de 2.500 euros

sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau :

— Condamner la société TBI à payer à la société Flyover la somme de 5.000 euros,

— Condamner la société TBI à payer à la société Flyover la somme de 15.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner la société TBI à payer à la société X-Collet, ès qualités, la somme de 2.500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner la société TBI aux dépens, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

— Rejeter toutes demandes, fins et conclusions autres ou contraires aux présentes.

Le ministère public est d’avis de confirmer le jugement.

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, il est renvoyé à leurs dernières conclusions visées supra.

DISCUSSION :

Sur la recevabilité de la tierce opposition :

Il résulte des dispositions des articles L 661-1 et L 661-2 du code de commerce que la tierce opposition est ouverte aux décisions statuant sur l’ouverture d’une procédure de sauvegarde.

Toute personne est recevable à former tierce opposition, à la condition qu’elle n’ait été ni partie ni représentée au jugement. Il peut être dérogé à cette limitation du droit de former opposition au profit d’un créancier qui invoque une fraude à ses droits ou un moyen qui lui est propre :

Article 583 du code de procédure civile :

Est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt, à la condition qu’elle n’ait été ni partie ni représentée au jugement qu’elle attaque.

Les créanciers et autres ayants cause d’une partie peuvent toutefois former tierce opposition au jugement rendu en fraude de leurs droits ou s’ils invoquent des moyens qui leur sont propres.

En matière gracieuse, la tierce opposition n’est ouverte qu’aux tiers auxquels la décision n’a pas été notifiée ; elle l’est également contre les jugements rendus en dernier ressort même si la décision leur a été notifiée.

En sa qualité d’associée de la société Flyover, la société TBI était représentée par le représentant social à l’instance ayant conduit au placement en sauvegarde de la société Flyover. S’agissant d’une société par actions simplifiée, la société TBI ne répond pas indéfiniment des dettes sociales. Elle ne fait donc pas état d’un moyen qui lui soit propre sur ce point.

En sa qualité de créancier, la société TBI n’était pas représentée à l’instance d’ouverture de la procédure de sauvegarde.

La société TBI fait valoir qu’en demandant l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, la société Flyover cherchait en réalité à échapper à la condamnation prononcée à son encontre par le juge des

référés dans l’ordonnance du 13 octobre 2020. Elle ajoute en ce sens que la demande d’ouverture de la procédure a été déposée le jour de la signification de l’ordonnance de référé condamnant la société Flyover.

Il apparaît ainsi que la société TBI invoque un moyen qui lui est propre. Son opposition est donc recevable. Le tribunal ne pouvait statuer au fond après avoir déclaré la tierce opposition irrecevable. Le jugement sera infirmé en totalité.

Sur l’irrecevabilité de la demande d’ouverture d’une procédure de sauvegarde :

La société TBI fait valoir que M. Y n’aurait plus eu le pouvoir de représenter la société Groupe Flyover en justice.

L’intervention en justice de la société Flyover a en tout état de cause régularisé l’éventuel défaut de pouvoir de la personne ayant agi en justice en son nom pour présenter une demande d’ouverture d’une procédure de sauvegarde. La demande de la société TBI sera rejetée sur ce point.

Sur la cessation des paiements :

Une procédure de sauvegarde ne peut être ouverte qu’au profit d’un créancier qui ne se trouve pas en cessation des paiements :

Article L620-1 du code de commerce, rédaction applicable du 15 février 2009 au 1^er octobre 2021 :

Il est institué une procédure de sauvegarde ouverte sur demande d’un débiteur mentionné à l’article L. 620-2 qui, sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter. Cette procédure est destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif.

La procédure de sauvegarde donne lieu à un plan arrêté par jugement à l’issue d’une période d’observation et, le cas échéant, à la constitution de deux comités de créanciers, conformément aux dispositions des articles L. 626-29 et L. 626-30.

La cessation des paiements se caractérise par l’impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible et c’est au débiteur qu’il revient d’établir que les réserves de crédit et moratoires dont il bénéficie lui permettent de faire face à son passif exigible :

Article L 631-1 du code de commerce :

Il est institué une procédure de redressement judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné aux articles L. 631-2 ou L. 631-3 qui, dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements. Le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements.

La procédure de redressement judiciaire est destinée à permettre la poursuite de l’activité de l’entreprise, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif. Elle donne lieu à un plan arrêté par jugement à l’issue d’une période d’observation et, le cas échéant, à la constitution de deux comités de créanciers, conformément aux dispositions des articles L. 626-29 et L. 626-30.

Il est justifié que la société TBI avait été condamnée à payer à la société Flyover, à titre provisionnel, la somme de 145.957,11 euros, outre la somme de 3.500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et celle de 42,80 euros au titre des dépens.

L’ordonnance de référé en question a ajouté que la société Flyover pourrait se libérer de sa dette par mensualités d’égal montant, de 12.163,11 euros, payables le 1^er de chaque mois, le premier paiement devant intervenir dans le mois de la signification de l’ordonnance.

Il est justifié que l’ordonnance a été signifiée le 22 octobre 2020. Il en résulte que la société Flyover bénéficiait d’un rééchelonnement judiciaire. La somme de 12.163,11 euros était exigible, dans le mois de la signification, soit avant le 22 novembre 2020, puis le 1^er de chaque mois à compter du 1^er décembre 2020. Il en résulte que le 28 octobre 2020, date de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, seule la somme de 3.542.80 euros était exigible par la société TBI, somme correspondante à l’article 700 et aux dépens.

La société Flyover justifie qu’elle bénéficiait d’une ouverture de crédit auprès de la société Bnp paribas de 105.631,27 euros.

Il n’est pas justifié que d’autres créances que celle de la société TBI étaient exigibles à la date de l’ouverture de la procédure. Il résulte en tout état de cause du bordereau de déclaration des créances que si certaines créances sont notées comme échues, leur montant total est nettement inférieur au montant de l’actif disponible résultant de l’ouverture de crédit.

Il apparaît ainsi que le 28 octobre 2020, la société Flyover pouvait faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Elle n’était pas en cessation des paiements.

La société Flyover justifie qu’elle rencontrait des difficultés et que l’exercice 2020 s’est soldé par une perte de 24.055,19 euros. La nécessité d’avoir à rembourser les sommes dues à la société TBI justifiait l’ouverture d’une procédure de sauvegarde.

Il y a lieu de rejeter la demande de la société TBI de conversion de la procédure de sauvegarde en procédure de redressement judiciaire.

Sur la demande de dommages-intérêts :

Il n’est pas justifié que la société TBI ait agi en justice dans un but autre que celui de faire valoir ses droits. La demande de dommages-intérês formée contre elle sera rejetée.

Sur les frais et dépens :

Il y a lieu de rejeter les demandes formées au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Chacune des parties succombant partiellement en ses demandes, il y a lieu de dire que les dépens de première instance et d’appel seront pris en frais privilégiés de procédure.

PAR CES MOTIFS,

La cour :

— Infirme le jugement,

Statuant à nouveau et y ajoutant :

— Déclare recevable la tierce opposition de la société TBI,

— Rejette la demande de la société TBI visant à faire déclarer irrecevable la demande d’ouverture d’une procédure de sauvegarde au profit de la société Groupe Flyover,

— Rejette les autres demandes des parties,

— Dit que les dépens de première instance et d’appel seront pris en frais privilégiés de la procédure collective.

LE GREFFIER LE PRESIDENT