COUR D’APPEL DE BORDEAUX ARRÊT DU 20 novembre 2018

PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE N° RG 16/06735 Décision déférée à la cour : jugement rendu le 08 novembre 2016 par le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX (chambre : 1, RG : 13/01492) suivant déclaration d’appel du 14 novembre 2016

APPELANTE : SA CDISCOUNT agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège sis […] 33000 BORDEAUX représentée par Maître Michel PUYBARAUD de la SCP MICHEL PUYBARAUD, avocat postulant au barreau de BORDEAUX, et assistée de Maître Pierre C, avocat plaidant au barreau de PARIS INTIMÉE : SCV CHATEAU DU TARIQUET, Société Civile Vinicole, prise en la personne de son représentant légal, M^me Marie-Thérèse D, domiciliée en cette qualité au siège social sis Saint Amand 32800 EAUZE représentée par Maître Xavier DELAVALLADE de la SCP DGD, avocat postulant au barreau de BORDEAUX, et assistée de Maître Lilia L, avocat plaidant au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR : L’affaire a été débattue le 16 octobre 2018 en audience publique, devant la cour composée de : Elisabeth LARSABAL, président, Catherine BRISSET, conseiller, Sophie B, Vice-Président placé, qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Véronique S

ARRÊT :
- Contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

EXPOSE DU LITIGE La Société Civile Vinicole Château du Tariquet (ci-après la société SCV Château du Tariquet) exploite dans le Gers une activité de production et de commercialisation de vins blancs de pays IGP (indication géographique protégée) des Côtes de Gascogne.

Elle a déposé le 30 juin 1998 auprès de l’Institut national de la propriété industrielle (INPI) la marque française 'TARIQUET', marque semi-figurative désignant les produits des classes 32, 33 et 40, notamment des boissons alcoolisées. Cette marque a été renouvelée auprès de l’INPI le 22 janvier 2008 (n°98 740280). Elle se présente comme suit : Le 27 avril 1998, la société SCV Château du Tariquet a déposé la marque verbale française 'PREMIERE(S) GRIVES', sous le n°99/02, pour les produits de la classe 33 désignant des boissons alcooliques. Cette marque a été renouvelée par une déclaration auprès de l’INPI le 21 avril 2008. La société Cdiscount, filiale du groupe Casino, exploite un site internet de vente par correspondance 'Cdiscount.com’ concernant la vente de biens de grande consommation.

Le 26 août 2011, la société Cdiscount, qui avait auparavant déposé une marque « La petite grive » rejetée par l’INPI, a déposé la marque semi-figurative 'Le Piou-Piou des vignes’ désignant les produits de la classe 33, sous le n°38 54862, laquelle se présente comme suit : La société SCV Château du Tariquet, reprochant à la société Cdiscount la diffusion, dans une newsletter du 30 mai 2012 adressé à ses clients, d’une publicité pour un vin 'Piou-Piou des vignes’ dans laquelle figure l’assertion suivante : 'séduit(e)s par les vins blancs dans le style du Tariquet Premières Grives, frais fruités et légèrement doux, nous vous offrons toute la convivialité du Sud-Ouest…' l’a fait assigner par acte du 29 janvier 2013, sur le fondement des articles L.713-1, L.713-2, L.716-1, L.716-5 et suivants et L.716-14 du code de la propriété intellectuelle, aux fins notamment de juger que l’usage par la société Cdiscount des marques Tariquet et Premières Grives dont est titulaire le château du Tariquet constitue des actes de contrefaçon par reproduction ne répondant pas aux critères de l’exception de publicité comparative. La société SCV Château du Tariquet a ultérieurement étendu ses demandes à la concurrence déloyale.

Par jugement du 8 novembre 2016, le tribunal de grande instance de Bordeaux a:

— rejeté la demande en nullité des procès-verbaux de constat d’huissier des 1er juin, 1er octobre, 15 octobre 2012 et 27 septembre 2013, pour défaut de respect des dispositions de l’article 648 du code de procédure civile,
- dit que les constats d’huissier du 1er octobre 2012 sont dépourvus de force probante,

— rejeté les demandes de la société Château du Tariquet au titre de la contrefaçon,
- dit que la société Cdiscount a commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société SCV Château du Tariquet,
- condamné la société Cdiscount à payer à la société SCV Château du Tariquet une somme de 50.000 € à titre de dommages et intérêts,
- fait interdiction à la société Cdiscount de reproduire, de faire usage ou de faire référence par quelque moyen et à quelque titre que ce soit, aux signes 'Tariquet’ et/ou 'Premières grives ' pour désigner des produits concurrents de ceux du château du Tariquet sous astreinte de 1.000 € par infraction constatée, à compter d’un délai d’un mois à compter de la signification du jugement,
- autorisé la société SCV Château du Tariquet à publier, sur la page d’accueil de son site internet le dispositif du jugement, pour une durée d’un mois à compter de la signification du jugement,
- ordonné l’exécution provisoire de la seule mesure d’interdiction,
- condamné la société Cdiscount à payer à la SCV Château du Tariquet une somme de 7.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,
- condamné la société Cdiscount aux dépens,
- rejeté tout autre demande comme non fondée. La société Cdiscount a relevé appel de ce jugement par déclaration au greffe de son avocat le 14 novembre 2016, dans des conditions de régularité non contestées. La société SCV Château du Tariquet forme appel incident.

Par conclusions n°4 signifiées par RPVA le 28 septembre 2018, la société Cdiscount demande à la cour de :

Vu l’article 122 code de procédure civile,

— dire irrecevable faute d’intérêt à agir, la prétention de la Société civile Vinicole Château du Tariquet de voir constater qu’en utilisant les termes « 1ères Grives» à deux reprises pour présenter le vin concurrent « Rossinhol Premier Givre », la société Cdiscount a violé la mesure d’interdiction prononcée par le tribunal de grande instance de Bordeaux et assortie de l’exécution provisoire,

Vu les articles 564, 565 et 566 code de procédure civile,

— dire irrecevable car nouvelle en appel la prétention visant à voir qualifier d’actes de concurrence déloyale ayant concouru à causer un préjudice que la Société civile Vinicole Château du Tariquet évalue à 100.000 € : * la prétendue mise en avant systématique du vin « Piou-Piou » par le biais et au détriment des marques» Tariquet» et «Premières grives », * la soi-disant déformation de la marque « Premières grives» et son utilisation pour présenter des produits concurrents, * et l’utilisation des marques « Tariquet» et «Premières grives» pour des produits indisponibles ou inexistants,

À titre principal,

Vu les articles 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales et 9 du code de procédure civile, ensemble le principe de loyauté dans l’administration de la preuve,
- dire nul le constat d’huissier du 1er juin 2012,

Vu les articles 117 CPC, 648 CPC, 1er de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 et 45à 47 du décret 69-1274 du 31 décembre 1969,
- dire nuls les quatre procès-verbaux des 1er juin, 1er octobre et 15 octobre 2012,
- constater que les procès-verbaux des 1er juin, 1er octobre 2012 et 20 septembre 2013 ainsi que

les copies d’écran et de mail versés aux débats sont dénués de force probante,
- en conséquence, constater que la Société civile vinicole Château du Tariquet n’établit pas les faits nécessaires au soutien de son action et, infirmant le jugement entrepris, l’en débouter, À titre subsidiaire,

Vu les articles L 713-2 et 3 du code de la propriété intellectuelle,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a constaté que la contrefaçon n’était pas constituée,

Vu les articles L 122-1 et suivants du code de la consommation (ex L 121-8),

— constater que la publicité diffusée par la société Cdiscount est licite et infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a condamnée au titre de la concurrence déloyale,
- constater que la Société civile vinicole Château du Tariquet n’articule pas de faits distincts de la contrefaçon lorsqu’elle soutient que la société Cdiscount aurait indument profité de la notoriété de ses marques, en conséquence la débouter de ses demandes à ce titre,
- plus généralement, constater que les faits que la société civile vinicole Château du Tariquet impute à la société Cdiscount ne peuvent être qualifiés de concurrence déloyale ou parasitaire et la débouter de toutes ses demandes au titre de la concurrence déloyale, À titre infiniment subsidiaire,
- constater que la Société civile Vinicole Château du Tariquet prétend, sur appel incident, à un préjudice grossièrement sur-évalué au titre de la contrefaçon et le ramener à de plus justes proportions,
- infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a manifestement sur-évalué le préjudice prétendument subi par la Société civile vinicole Château du Tariquet, du fait de la prétendue concurrence déloyale et le fixer à de plus justes proportions,
- infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a ordonné la publication de la décision,
- débouter la Société civile vinicole Château du Tariquet de toutes ses demandes, fins et conclusions,
- la condamner à verser à la société Cdiscount une somme de 15.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,
- la condamner en tous les dépens.

Par conclusions responsives N°3 de 136 pages signifiées par RPVA le 14 septembre 2018, la société SCV Château du Tariquet demande à la cour par 4 pages de dispositif de :

Vu les dispositions des articles L.713-1, L.713-2, L.713-3, L.716-3, L.716-5, L.716-7et L.716-14 du code de la propriété intellectuelle,

Vu les dispositions de l’article 1240 du code civil,

Vu les dispositions des articles L.121-2 et L.122-1 à L.122-2 du code de la consommation,

Vu les dispositions des articles 112, 113, 114, 115, 116, 117, 303, 304, 305, 648, 649, 699 et 700 du code de procédure civile,

Vu l’ensemble de la jurisprudence susvisée, Sur la validité et la force probante des éléments de preuve versés aux débats

— confirmer partiellement le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Bordeaux en ce qu’il a : * jugé que les cinq (5) procès-verbaux de constat d’huissier établis les 1er juin 2012, 1er octobre 2012, 15 octobre 2012 et 20 septembre 2013 étaient parfaitement valables et recevables et n’étaient entachés d’aucun vice de fond, ni d’aucun vice de forme, * jugé que les trois (3) procès-verbaux de constat d’huissier établis les 1er juin 2012, 15 octobre 2012 et 20 septembre 2013 étaient parfaitement probants et recevables,

— réformer partiellement le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Bordeaux en ce qu’il a écarté des débats les deux (2) procès-verbaux de constat d’huissier établis le 1er octobre 2012 pour défaut de valeur probante, En conséquence de quoi, statuant à nouveau et y ajoutant,
- juger que les deux (2) procès-verbaux de constat d’huissier établis le 1er octobre 2012 ainsi que les copies et impressions de pages Internet produites par la SCV Château du Tariquet sont parfaitement probants et recevables,
- débouter en conséquence la société Cdiscount de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions pour faire rejeter ou écarter des débats les éléments de preuve produits par la SCV Château du Tariquet, Sur les actes de contrefaçon

réformer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Bordeaux en ce qu’il a débouté la SCV Château du Tariquet de ses demandes formulées au titre de la contrefaçon: En conséquence de quoi, statuant à nouveau et y ajoutant,

à titre principal

— juger que l’usage par la société Cdiscount des marques «Tariquet » et « Premières grives» dont est titulaire la SCV Château du Tariquet constitue des actes de contrefaçon par reproduction à l’identique,

à titre subsidiaire

— juger que l’usage par la société Cdiscount des marques «Tariquet » et « Premières Grives» dont est titulaire la SCV Château du Tariquet constitue des actes de contrefaçon par imitation générant un risque de confusion,

en tout état de cause
- juger que l’usage par la société Cdiscount des Marques «Tariquet » et « Premières grives» dont est titulaire la SCV Château du Tariquet ne répond pas aux critères de l’exception de publicité comparative,
- débouter en conséquence la société Cdiscount de l’intégralité de ses arguments et prétentions formulées au titre des actes de contrefaçon reprochés, Sur les actes de concurrence déloyale et parasitaire

— confirmer partiellement le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Bordeaux en ce qu’il a jugé que la société Cdiscount a commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la SCV Château duTariquet, Statuant à nouveau et y ajoutant,
- juger que l’usage et la référence par la société Cdiscount aux marques «Tariquet » et «Premières grives » dont est titulaire la SCV Château du Tariquet constituent des faits distincts de concurrence déloyale et parasitaire, ne répondant pas aux critères de l’exception de publicité comparative,
- juger au surplus que la société Cdiscount a agi de façon déloyale à l’égard de la SCV Château du Tariquet en usant de pratiques commerciales trompeuses et en dénigrant ses produits,
- juger que les prétentions formulées par la SCV Château du Tariquet au titre de la poursuite des agissements déloyaux et parasitaires de la société Cdiscount sont parfaitement recevables dans le cadre de la présente procédure d’appel,
- constater en conséquence et au surplus que les agissements déloyaux et parasitaires de la société Cdiscount se sont poursuivis à travers : * la mise en avant systématique du vin « Piou-Piou » par le biais et au détriment des marques «Tariquet » et « Premières grives », * la déformation de la marque «Premières grives» et son utilisation pour présenter des produits concurrents, * l’utilisation des marques «Tariquet» et «Premières grives » pour des produits indisponibles ou inexistants,

- débouter en tout état de cause la société Cdiscount de l’intégralité de ses arguments et prétentions formulées au titre des actes de concurrence déloyale et parasitaire reprochés, Sur les préjudices subis
- réformer partiellement le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Bordeaux en ce qu’il a condamné la société Cdiscount à payer à la SCV Château du Tariquet uniquement la somme de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts : En conséquence de quoi, statuant à nouveau et y ajoutant,
- condamner la société Cdiscount à verser à la SCV Château du Tariquet la somme de Deux Cent Mille euros (200.000 €) à titre de dommages et intérêts du fait des actes de contrefaçon de ses Marques «Tariquet » et « Premières grives »,
- condamner la société Cdiscount à verser à la SCV Château du Tariquet la somme de Cent Mille euros (100.000 €) à titre de dommages et intérêts du fait des actes de concurrence déloyale et parasitaire, Sur les mesures complémentaires
- confirmer partiellement le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Bordeaux en ce qu’il a : * fait interdiction à la société Cdiscount de reproduire, de faire usage des marques «Tariquet » et/ou « Premières grives » pour désigner des produits concurrents de ceux de la SCV Château du Tariquet sous astreinte de 1.000 € par infraction constatée, le tout en assortissant cette mesure d’interdiction de l’exécution provisoire, * autorisé la SCV Château du Tariquet à publier sur la page d’accueil de son site Internet, le dispositif du jugement intervenu pour une durée d’un mois,
- réformer partiellement le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Bordeaux en ce qu’il a rejeté les autres mesures de publication sollicitées par la SCV Château du Tariquet,

En conséquence de quoi, statuant à nouveau et y ajoutant
- constater qu’en utilisant les termes « 1ères Grives » à deux reprises pour présenter le vin concurrent « Rossinhol Premier Givre », la Société Cdiscount a violé la mesure d’interdiction prononcée par le tribunal de grande instance de Bordeaux et assortie de l’exécution provisoire,

— faire à nouveau interdiction à la société Cdiscount de reproduire, de faire usage ou de faire référence par quelque moyen et à quelque titre que ce soit aux marques «Tariquet» et/ou «Premières grives » pour désigner des produits concurrents de ceux de la SCV Château du Tariquet sous astreinte de 1.000 € par infraction constatée,
- ordonner la publication de l’arrêt à intervenir, en intégralité ou par extrait, dans six (6) journaux périodiques ou magazines au choix de la SCV Château du Tariquet, mais aux frais avancés de la société Cdiscount, le tout dans la limite d’un coût global ne pouvant excéder 80.000 € hors taxes,
- ordonner la publication de l’arrêt à intervenir sur la partie supérieure de la page d’accueil du site commercial de la société Cdiscount (www.cdiscount.com) et sur la prochaine newsletter électronique « Spécial Vins », ainsi que sur la page d’accueil du site Internet de la SCV Château du Tariquet, le tout pour une durée d’un (1) mois à compter de la signification de l’arrêt à intervenir, sous astreinte de 1.500 € par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,

En tout état de cause,
- débouter la société Cdiscount de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions formulées dans la présente procédure d’appel,
- condamner la société Cdiscount à verser à la SCV Château du Tariquet la somme de vingt-cinq mille euros (25.000 €) au titre de l’article 700 du code de procédure civile,
- condamner la société Cdiscount aux entiers dépens en application de l’article 699 du code de procédure civile. L’instruction a été clôturée par ordonnance du 2 octobre 2018.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens, des prétentions et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux dernières conclusions écrites déposées en application de l’article 455 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DÉCISION À titre liminaire, la cour rappelle que les demandes de constatations figurant au dispositif des conclusions des parties ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile , mais tout au plus la reprise de l’argumentation et que la cour n’est pas tenue d’y répondre au dispositif de son arrêt et les englobe dans un rejet du surplus des demandes.

Sur les demandes liminaires de la société Cdiscount en réponse aux demandes nouvelles de la société SCV Château du Tariquet

La société SCV Château du Tariquet demande à la cour aux termes de ses conclusions de :

1 – juger que les prétentions formulées par la SCV Château du Tariquet au titre de la poursuite des agissements déloyaux et parasitaires de la société Cdiscount sont parfaitement recevables dans le cadre de la présente procédure d’appel,

— constater en conséquence que les agissements déloyaux et parasitaires de la société Cdiscount se sont poursuivis à travers de : * la mise en avant systématique du vin « Piou-Piou » par le biais et au détriment des marques «Tariquet » et «Premières grives », * la déformation de la marque « Premières grives » et son utilisation pour présenter des produits concurrents, * et l’utilisation des marques «Tariquet» et « Premières grives» pour des produits indisponibles ou inexistants. 2 – constater qu’en utilisant les termes « 1ères Grives » à deux reprises pour présenter le vin concurrent « Rossinhol Premier Givre», la Société Cdiscount a violé la mesure d’interdiction prononcée par le tribunal de grande instance de Bordeaux et assortie de l’exécution provisoire.

Elle demande 100 000 € à titre de dommages intérêts pour concurrence déloyale. La société Cdiscount conclut en réponse comme suit : « Vu l’article 122 code de procédure civile,
- dire irrecevable, faute d’intérêt à agir, la prétention de la Société civile Vinicole Château du Tariquet de voir constater qu’en utilisant les termes « 1ères Grives» à deux reprises pour présenter le vin concurrent « Rossinhol Premier Givre », la Société Cdiscount a violé la mesure d’interdiction prononcée par le tribunal de grande instance de Bordeaux et assortie de l’exécution provisoire,

Vu les articles 564, 565 et 566 code de procédure civile,

— dire irrecevable car nouvelle en appel la prétention visant à voir qualifier d’actes de concurrence déloyale ayant concouru à causer un préjudice que la SCV Château du Tariquet évalue à 100.000 € : * la prétendue mise en avant systématique du vin « Piou-Piou » par le biais et au détriment des marques «Tariquet » et «Premières grives », * la soi-disant déformation de la marque « Premières grives » et son utilisation pour présenter des produits concurrents,

* et l’utilisation des marques «Tariquet» et « Premières grives» pour des produits indisponibles ou inexistants.

S’agissant de l’utilisation des termes « 1ères Grives » à deux reprises pour présenter le vin concurrent « Rossinhol Premier Givre», il ne peut être considéré que la société SCV Château du Tariquet n’aurait pas intérêt à agir quant à l’utilisation par la société Cdiscount des termes «1ère Grive» à deux reprises pour présenter le vin concurrent « Rossinhol Premier Givre» dès lors que cela constituerait, à supposer que cela soit une prétention, un argument supplémentaire à l’appui de sa demande initiale ; cependant, la qualification de manquement à l’interdiction prononcée ne relève pas de la compétence de la cour qui n’est pas compétente pour statuer sur l’exécution du jugement ; pour autant, la demande s’inscrit dans le cadre de la demande de dommages intérêts formée à titre subsidiaire pour concurrence déloyale. En conséquence la cour déclarera la demande recevable; néanmoins, il était loisible à la société SCV Château du Tariquet de tirer toutes conséquences de l’utilisation reprochée à la société Cdiscount dès lors que le jugement était assorti de l’exécution provisoire et d’une astreinte du chef de l’interdiction d’utiliser les termes Tariquet et Premières grives ; il est cependant significatif à cet égard que la SCV Château du Tariquet n’ait pas fait signifier le jugement.

S’agissant du point relatif à la poursuite des agissements déloyaux et parasitaires par divers éléments listés ci- dessus, il peut se rattacher par un lien suffisant aux prétentions antérieures de la société SCV Château du Tariquet et en conséquence ne pas encourir l’irrecevabilité sur le fondement des articles 564, 565 et 566 du code de procédure civile, même si la demande tendant à voir qualifier d’actes de concurrence déloyale les actes dénoncés relève là encore de constatations. Sur la nullité des procès-verbaux de constat d’huissier

Les demandes de la société SCV Château du Tariquet devant le tribunal de grande instance étaient fondées sur cinq procès-verbaux de constat d’huissier en date des 1er juin 2012, 1er octobre 2012 (deux constats), 15 octobre 2012 et 27 septembre 2013.

La société Cdiscount demande la nullité des quatre premiers au motif que n’y figure pas le nom de l’huissier instrumentaire mais seulement la référence à la SELARL Serco-Burlet-Bouyer, et que cette irrégularité lui cause un grief en ce qu’elle ne lui permet pas de recueillir des informations de l’huissier sur les modalités, selon elle techniquement contestables, des constats.

Il est matériellement exact que ces quatre procès-verbaux portent la mention qu’ils ont été établis par

« Nous, Brigitte S, Hubert B et Caroline B, huissiers de justice associés, membres de la société d’exercice libéral à responsabilité limitée Serco-Burlet-Bouyer huissiers de justice domiciliés […], l’un d’eux soussignés »

suivie d’une signature illisible et d’un tampon, sans que soit précisé le nom de celui des huissiers qui a procédé aux constats.

La société SCV Château du Tariquet fait valoir que le nom de l’huissier qui serait en l’espèce Hubert B peut être déterminé grâce à la signature qui ferait apparaître les initiales HB et à la rédaction de certaines mentions au masculin, alors que les deux autres huissiers de la SELARL sont de sexe féminin.

L’article 648 du code de procédure civile dispose que tout acte d’huissier indique, indépendamment des mentions prescrites par ailleurs … les nom, prénom et demeure de l’huissier de justice.

La nullité des actes d’huissier relève des nullités de forme au sens de l’article 114 du même code, et il appartient en conséquence à la société Cdiscount de rapporter la preuve du grief que lui causerait cette absence de signature. L’argumentation de la société SCV Château du Tariquet sur la détermination du nom de l’huissier ne saurait être retenue, car résultant de déductions et d’interprétations contestables, pour faire obstacle à cette erreur grossière et réitérée, étant au surplus précisé que les constats auraient pu être effectués par un clerc assermenté de sexe masculin.

Pour autant , le grief allégué, qui doit être de nature à ne pas permettre à la partie à qui est opposé le constat de contester celui-ci, n’est pas démontré par la société SCV Château du Tariquet , la cour se référant à cet égard aux motifs exposés pertinemment par le premier juge, alors qu’il n’est pas contesté que la SELARL a bien instrumenté aux dates relevées ou au lieu indiqué sur le procès-verbal du 15 octobre 2012, ce dernier étant constitué de constatations physiques sur des bouteilles ; il en est ainsi notamment dans la mesure où il n’est pas allégué que la société Cdiscount aurait vainement tenté auprès de la SELARL d’obtenir des précisions sur le nom de l’huissier instrumentaire ; et l’absence regrettable du nom de l’huissier instrumentaire n’est pas à elle seule à entraîner la nullité de fond des procès-verbaux au motif que la qualité pour agir de la SELARL aurait ainsi disparu. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la société Cdiscount de sa demande à ce titre. Sur la force probante des cinq procès-verbaux de constat

Le constat d’huissier du 1er juin 2012 a été effectué sur internet à l’étude de l’huissier. Les deux constats d’huissier du 1er octobre 2012 ont également été effectués sur internet à l’étude de l’huissier. Le constat d’huissier du 15 octobre 2012 a été effectué sur deux bouteilles de vin Piou-Piou des vignes remises à l’huissier par le directeur commercial de la société SCV Château du Tariquet. Le constat d’huissier du 25 septembre 2013 est un constat établi par l’huissier Hubert B qui reprend les mentions de celui du 1er juin 2012 avec régularisation par apposition de son nom et de mentions sur les modalités d’accès aux données internet objet du constat. Le tribunal a jugé que les deux constats d’huissier du 1er octobre 2012 sont dépourvus de force probante, mais a rejeté la demande pour les trois autres. La société SCV Château du Tariquet conteste cette décision quand la société Cdiscount par appel incident demande que soit constatée l’absence de force probante des cinq constats. Il convient de traiter séparément le constat d’huissier du 15 octobre 2012 ; celui-ci porte en effet sur des constatations faites sur deux bouteilles de vin Piou -Piou remises à l’huissier par le directeur commercial de la société SCV Château du Tariquet. La société Cdiscount ne conteste pas la force probante de ce procès- verbal. Il n’est pas contesté que les mentions reportées au constat qui sont relatives à l’étiquette et à la contre-étiquette sont exactes et conformes aux photos annexées. Ce constat d’huissier sera donc retenu comme ayant une valeur probante, et la cour examinera ci- après la portée et les effets de celle-ci. S’agissant des deux constats d’huissier du 1er octobre 2012, c’est par des motifs complets et pertinents qui ne sont pas remis en cause par les débats en appel et que la cour adopte que le premier juge a écarté leur force probante aux motifs que l’huissier n’avait accompli aucune des mesures de précaution permettant de s’assurer que les constats effectués sur Google correspondaient bien à des résultats de recherche et non à des documents se trouvant déjà sur l’ordinateur en l’absence de nettoyage préalable de celui-ci ; si la norme AFNOR NF Z67-147 parue le 11 septembre 2010 concernant le « mode opératoire de procès-verbal de constat effectué sur internet par huissier de justice » est en l’état dépourvue de force contraignante, son utilité demeure évidente et incontestable et elle doit être considérée comme s’imposant à tous les huissiers en allant au-delà d’un recueil de bonnes pratiques, sauf à ne lui conférer aucune utilité réelle, alors que les constats sur internet sont amenés à se multiplier, et qu’elle existait depuis déjà deux ans lors des constats litigieux. Ces précautions

conditionnent la fiabilité des constatations dont les conditions permettent de s’assurer de l’authenticité des éléments constatés.

Or, il n’est pas contesté que les constats d’huissier effectués le 1er octobre 2012 ne respectaient pas, à plusieurs égards, les précautions préconisées pour s’assurer de la véracité des constatations relatées, la cour se référant aux énonciations précises du jugement (type et adresse IP de l’ordinateur de constat, absence de mention de l’absence de serveur proxy, cache non vidé, historique des saisies et des connexions non supprimés). S’agissant du constat d’huissier du 1er juin 2012, qui est relatif à un document publicitaire qui aurait été envoyé par la société Cdiscount à ses clients par internet et dont la copie est annexée au procès-verbal et qui fait état du vin Piou-Piou des vignes, il est constant qu’outre ces défauts, n’y figure pas l’adresse mail de M. Pierre R, sur la messagerie duquel aurait été faite la constatation, et le mot de passe de celui-ci, qui n’apparaissent que sur l’autorisation donnée par celui- ci, également annexée au procès-verbal.

Conscient des graves manques de ce procès-verbal relatif à un élément déterminant de la poursuite de l’action de la société SCV Château du Tariquet, l’huissier Hubert B, qui dit être l’auteur de ce procès-verbal, a procédé à la reprise des constatations dans le procès-verbal du 25 septembre 2013 de celui du 1er juin 2012, en mentionnant son nom comme huissier instrumentaire, en respectant cette fois les préconisations de la norme AFNOR, et en accompagnant ce procès-verbal correctif d’une curieuse «attestation» aux termes de laquelle il indique être l’auteur du procès-verbal du 1er juin 2012 et précise les conditions d’accès à cette date à l’ordinateur sur lequel ont été faites les constatations.

Il ne peut être considéré qu’un procès-verbal de constat sur internet dépourvu du nom de l’huissier instrumentaire, sans respect des conditions d’accès à l’ordinateur sur lequel ont été faites les constatations telles que recommandées par une norme ad hoc, sans signature de l’huissier ni sceau de l’étude sur le document annexé objet du constat, atteint de telles irrégularités que l’huissier l’a refait après que la société Cdiscount en a soulevé la nullité , ce qui ne peut constituer en soi une régularisation d’un document irrégulier par l’auteur même de l’irrégularité intrinsèque, huissier qui a cru devoir établir une attestation, d’ailleurs formellement irrégulière pour ne pas être accompagnée d’une copie de pièce d’identité, procès-verbal présentant donc un cumul de difficultés et d’irrégularités, a valeur probante suffisante.

Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu’il a débouté la société Cdiscount de sa demande à ce titre.

S’agissant du procès-verbal du 23 septembre 2013, qui n’a vocation qu’à refaire celui irrégulier du 1er juin 2012, dès lors que la valeur probante de celui-ci n’est pas reconnue, il ne peut davantage être retenu, la Cour ne pouvant que s’étonner de ce procédé en réponse à la contestation de la partie à qui ce constat a été opposé en justice. En outre ce constat ne porte que sur la boîte de réception de Madame D, un des gérants de la société SCV Château du Tariquet, où apparaît un mail qui lui aurait été transmis par M. Pierre R sans que l’huissier puisse s’assurer des conditions d’arrivée de ce mail sur l’adresse de Madame D, selon donc des modalités distinctes de celui du 1er juin 2012 fait sur l’adresse mail de M. R.

Le jugement sera également infirmé de ce chef. Sur la contrefaçon

La société SCV Château du Tariquet soutient que le vin Piou-Piou des vignes contreferait ses marques Tariquet et Premières grives à titre principal par reproduction et à titre subsidiaire par imitation, au sens des articles L 713-2, L713-3 et L713-4 du code de la propriété intellectuelle.

Le tribunal a débouté la société SCV Château du Tariquet de ses demandes à ces deux titres, ce sur quoi elle fait appel incident.

C’est par des motifs complets et pertinents qui ne sont pas remis en cause par les débats en appel et que la cour adopte que le premier juge a considéré que la contrefaçon n’était établie à aucun de ces deux titres.

Il en est ainsi à plus forte raison dès lors que la cour ne statue désormais qu’au vu du constat d’huissier du 15 octobre 2012.

Si en effet la société Cdiscount conclut à titre subsidiaire au rejet des demandes de la société SCV Château du Tariquet au titre de la contrefaçon et de la concurrence déloyale, il résulte des considérations ci-dessus que la société SCV Château du Tariquet ne peut se prévaloir que du seul procès-verbal auquel la cour reconnaît une valeur probante, et que les conclusions subsidiaires de l’appelante ne constituent pas la reconnaissance de l’opposabilité des autres procès-verbaux de constat.

Le procès-verbal du 15 octobre 2012 comporte la description des étiquettes notamment de la contre-étiquette de deux bouteilles du vin Piou-Piou des vignes.

Les étiquettes se bornent à mentionner :

— pour l’une des bouteilles :

* l’étiquette : « Piou-Piou sec et fruité, un plaisir à partager», le millésime 2011 et « Côtes de Gascogne Indication Géographique Protégée »,

* et la contre-étiquette : « Piou-Piou des vignes Côtes de Gascogne Indication Géographique Protégée Piou-Piou des vignes : nom masculin, surnom affectif de la grive ; petit oiseau réputé pour chaparder le raisin lors des vendanges tardives 2011 rond et fruité »

et le lieu de la mise en bouteille, le degré d’alcool et la présence de sulfites.

— pour l’autre :

*l’étiquette :

« Piou-Piou pourvu que ça dure Piou-Piou des vignes Côtes de Gascogne Indication Géographique Protégée »

et le lieu de la mise en bouteille et la présence de sulfites

* la contre-étiquette les mêmes mentions que l’autre, ce qui ne constitue en rien une contrefaçon ni par reproduction ni par imitation, en l’absence de toute référence au Tariquet ou au vin Premières grives et le vin Piou-Piou étant effectivement un Côtes de Gascogne, ce qui est effectivement une IGP, les notions très générales de sec et fruité étant purement descriptives et s’appliquant aux vins de cette appellation comme à beaucoup d’autres , la réalité du surnom de la grive et sa consommation du raisin des vendanges tardives dont est issu le vin Piou-Piou n’étant pas contestées, et aucune de ces mentions n’étant de nature à induire en erreur un consommateur d’attention moyenne, le mot grive ne figurant que sur la contre étiquette, comme explication du Piou-Piou, et n’étant pas accolé à « premières » pour former « premières grives» . Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la concurrence déloyale La société SCV Château du Tariquet demande à titre subsidiaire à la cour de dire sur le fondement de l’article 1382 ancien du code civil que l’usage par la société Cdiscount des marques Tariquet et Premières grives est constitutif de concurrence déloyale et qu’en tout état de cause la société Cdiscount a agi de manière déloyale en usant de pratiques trompeuses et en dénigrant ses produits.

La cour rappelle qu’elle ne statue que sur le procès-verbal de constat du 15 octobre 2012, et sur des pièces postérieures à l’assignation constituées d’extraits d’articles de presse. S’agissant du procès-verbal du 15 octobre 2012, les constatations qu’il opère ne contiennent en elles- mêmes aucun élément de nature à caractériser une concurrence déloyale dès lors que les mentions techniques figurant sur des bouteilles sont à la fois exactes et neutres, sans aucune référence explicite ou implicite aux marques de la société SCV Château du Tariquet. S’agissant des articles de presse relatés en page 11 du jugement et tous postérieurs à l’assignation de la société Cdiscount par la société SCV Château du Tariquet, que le tribunal a considérés comme des éléments de concurrence déloyale, la cour ne partage pas cette analyse ; d’une part ils ne relèvent pas de la publicité comparative en ce qu’ils n’émanent pas de la société Cdiscount mais d’organes de presse indépendants, qui peuvent certes prendre leurs informations auprès de la société Cdiscount mais sans retranscrire nécessairement sans analyse ni distance les propos de leurs interlocuteurs ; d’autre part, s’il en ressort que le vin Piou-Piou a été créé par la société Cdiscount pour concurrencer le Tariquet, il n’apparaît pas que les modalités de cette concurrence soient contraires au principe fondamental de la liberté du commerce et de l’industrie, dès lors que le prix objectivement inférieur du Piou-Piou, qui n’est pas la contrefaçon du Tariquet, est un élément de liberté de choix du consommateur, que sa présentation n’est pas accompagnée d’un dénigrement des vins de la société SCV Château du Tariquet , alors qu’il n’est pas prétendu qu’ils soient de qualité identique ou supérieure mais simplement qu’ils présentent un bon rapport qualité prix, qu’il s’agit bien d’un vin produit dans l’IGP Côtes de Gascogne, dont la société SCV Château du Tariquet, en dépit de sa notoriété, de son dynamisme de sa surface d’exploitation et de ses investissements, n’a ni le monopole de production, ni la charge de la protection, et qui comporte d’autres producteurs dont Uby. S’agissant des éléments taxés de concurrence déloyale par la SCV Château du Tariquet postérieurs au jugement tenant aux modalités de présentation de ses vins sur le site internet de la société Cdiscount, qui seraient moins favorables et de nature à ne pas inciter l’acheteur à commander, il s’agit d’une part d’éléments subjectifs qui ne sont pas avérés au regard des extraits de catalogue internet produits par la SCV Château du Tariquet, de modalités de présentation qui relève du vendeur professionnelle 'The french talent’ dont la société Cdiscount ne constitue que la place de marché en ligne, et d’autre part là encore de modalités de commercialisation qui relèvent de la liberté d’entreprendre, et d’assurer la promotion d’un produit parmi ceux comparables , et il est dans l’ordre des choses que soient présentés ensemble les vins blancs du sud-ouest IGP, ce qu’ils sont ; le site mentionne les commentaires favorables sur les vins élaborés par la SCV ; la circonstance que les vins de la société SCV Château du

Tariquet aient parfois pu être mentionnés comme en rupture de stock ne relève pas de la concurrence déloyale mais d’un état de fait à un jour J . S’agissant par ailleurs de la commercialisation par la société Cdiscount d’un vin dénommé «Rossinhol premier givre», la cour souligne que le jugement était assorti de l’exécution provisoire sur le seul point de la mesure d’interdiction sous astreinte de reproduire, de faire usage ou de faire référence par quelque moyen et à quelque titre que ce soit, aux signes 'Tariquet’ et/ou 'premières grives’ pour désigner des produits concurrents de ceux du château du Tariquet , de sorte qu’il appartenait à la société SCV Château du Tariquet , si elle considérait que les modalités de cette commercialisation étaient une violation de l’interdiction édictée, d’en tirer toutes conséquences en termes d’indemnisation de son préjudice ou de liquidation de l’astreinte.

Ce grief ne peut en tout état de cause être considéré comme constitutif d’un acte de concurrence déloyale, dès lors qu’il s’agit d’une simple coquille dactylographique unique sur une des mentions d’une fiche produit, alors que 'Rossinhol 1ère grive’ au singulier avec 1er en chiffres est différent de Premières Grives, et que cette mention est en contradiction avec le visuel de ce produit qui mentionne bien 'Rosshinol premier givre’ sur la première ligne de la fiche produit, sur le premier écran de présentation, étant précisé que la SCV n’a pas demandé à la société Cdiscount de rectifier cette coquille.

Sur les autres demandes de la société SCV Château du Tariquet Dès lors qu’il n’est retenu ni contrefaçon ni concurrence déloyale, les demandes de la société SCV Château du Tariquet tendant à l’interdiction sous astreinte de reproduire les signes Tariquet et/ou « Premières grives », à la condamnation au paiement de dommages intérêts et à des mesures de publications seront rejetées, faute de fondement ; le jugement sera réformé en ce qu’il a fait droit aux demandes d’interdiction, de publication sur le site internet de la société SCV Château du Tariquet et de dommages intérêts à hauteur de 50 000 €, étant surabondamment observé que la société SCV Château du Tariquet ne caractérise pas suffisamment et précisément notamment en pertes de ventes un préjudice allégué à hauteur de 200 000 € pour la contrefaçon et de 100 000 € pour la concurrence déloyale.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Les dépens tant de première instance que d’appel seront mis à la charge de la société SCV Château du Tariquet dont les demandes sont rejetées, qui sera déboutée de sa demande en application de l’article 700 du code de procédure civile et condamnée sur ce même

fondement à payer à la société Cdiscount une somme de 8000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Déclare recevables les demandes de la Société civile Vinicole Château du Tariquet :

- de voir constater qu’en utilisant les termes « 1ères Grives» à deux reprises pour présenter le vin concurrent « Rossinhol Premier Givre», la Société Cdiscount a violé la mesure d’interdiction prononcée par le tribunal de grande instance de Bordeaux et assortie de l’exécution provisoire,
- de voir qualifier d’actes de concurrence déloyale ayant concouru à causer un préjudice que la SCV Château du Tariquet évalue à 100.000 € : * la prétendue mise en avant systématique du vin « Piou-Piou » par le biais et au détriment des marques «Tariquet » et «Premières grives » , * la soi-disant déformation de la marque «Premières grives» et son utilisation pour présenter des produits concurrents, * et l’utilisation des marques «Tariquet» et « Premières grives» pour des produits indisponibles ou inexistants ;

Confirme partiellement le jugement déféré en ce qu’il a :

- rejeté la demande en nullité des procès-verbaux de constat d’huissier des 1er juin, 1er octobre, 15 octobre 2012 et 27 septembre 2013, pour défaut de respect des dispositions de l’article 648 du code de procédure civile,

— dit que les constats d’huissier du 1er octobre 2012 sont dépourvus de force probante,

— rejeté les demandes de la société SCV Château du Tariquet au titre de la contrefaçon; L’infirme pour le surplus et,

Statuant à nouveau : Dit que les constats d’huissier du 1er juin 2012 et 23 septembre 2013 sont dépourvus de force probante ; Dit que la société Cdiscount n’a pas commis d’actes de concurrence déloyale ;

Déboute la société SCV Château du Tariquet de ses demandes d’interdiction, de publication et de dommages intérêts ; Déboute la société SCV Château du Tariquet et la société Cdiscount du surplus de leurs demandes ; Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la société SCV Château du Tariquet ;

Condamne la société SCV Château du Tariquet à payer à la société Cdiscount la somme de 8000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société SCV Château du Tariquet aux dépens tant de première instance que d’appel.