4ème Chambre

ARRÊT N° 75

N° RG 22/02129

N° Portalis DBVL-V-B7G-STXI

(1)

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 04 AVRIL 2024

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame Brigitte DELAPIERREGROSSE, Présidente de chambre,

Assesseur : Madame Nathalie MALARDEL, Conseillère,

Assesseur : Madame Anne-Laure BARNABA, Conseillère, désignée par ordonnance du premier président rendue le 07 février 2024

GREFFIER :

Monsieur Jean-Pierre CHAZAL, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 08 Février 2024, devant Madame Brigitte DELAPIERREGROSSE, Présidente de chambre, entendue en son rapport, et Madame Nathalie MALARDEL, Conseillère, magistrats tenant seules l’audience en la formation double rapporteurs, sans opposition des parties, et qui ont rendu compte au délibéré collégial

ARRÊT :

Réputé contradictoire, prononcé publiquement le 04 Avril 2024 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

S.A. AXA FRANCE IARD ès qualités d’assureur de la société Couverture Sud Morbihan, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège, [Adresse 2]

Représentée par M^e Anne-Laure GAUVRIT de la SELARL LBG ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de VANNES

INTIMÉS :

Monsieur [G] [B]

né le 19 Décembre 1959 à [Localité 3]

[Adresse 4]

Représenté par M^e Christian MAIRE de la SELARL D’AVOCATS MAIRE – TANGUY – SVITOUXHKOFF – HUVELIN – GOURDIN – NIVAULT – GOMBAUD, Plaidant, avocat au barreau de VANNES

Représenté par M^e Christophe LHERMITTE de la SELEURL GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Madame [P] [B] née [U]

née le 21 Mars 1962 à [Localité 3]

[Adresse 4]

Représentée par M^e Christian MAIRE de la SELARL D’AVOCATS MAIRE – TANGUY – SVITOUXHKOFF – HUVELIN – GOURDIN – NIVAULT – GOMBAUD, Plaidant, avocat au barreau de VANNES

Représentée par M^e Christophe LHERMITTE de la SELEURL GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Postulant, avocat au barreau de RENNES

S.E.L.A.R.L. RAYMOND DUPONT devenue la SELAS CLEOVAL ès qualités de mandataire liquidateur de la société COUVERTURE SUD MORBIHAN

[Adresse 1]

Défaillante, à qui la déclaration d’appel a été signifiée le 21 juin 2022 à personne habilitée

Exposé du litige :

Lors de la construction de leur maison, M. et Mme [B] ont confié à la société Couverture Sud Morbihan, assurée auprès de la société Axa France IARD la réalisation de la couverture en zinc suivant devis du 3 octobre 2007.

Les travaux ont été réglés le 7 décembre 2007, en paiement de la facture du 27 novembre 2007 d’un montant de 32 464,26 euros TTC.

Suite à leur entrée dans les lieux, M. et Mme [B] ont constaté des infiltrations d’eau par la toiture à différents endroits de la construction.

La société Couverture Sud Morbihan est intervenue à plusieurs reprises pour y remédier sans que les travaux ne donnent satisfaction. M et Mme [B] ont saisi leur assureur protection juridique, la MACIF, qui a organisé une expertise amiable au contradictoire de l’assureur du constructeur. Celui-ci a assumé la charge financière des travaux de reprise qui ont été effectués en 2010 et ont mis fin aux infiltrations.

A l’occasion de travaux en décembre 2014, les maîtres d’ouvrage ont découvert un poinçonnement dû au soulèvement des pointes et des vis de fixation en de nombreux endroits au droit de la couverture et un percement au droit de l’auvent de la cuisine. Il a également été relevé que l’épaisseur des voliges de la toiture était de 12 mm alors que le devis du 3 octobre 2007 comme la facture du 27 novembre 2007 prévoyaient une épaisseur de 15 mm.

Après expertise amiable organisée par leur assureur, les époux [B] ont sollicité une expertise judiciaire, à laquelle le juge des référés du tribunal de grande instance de Vannes a fait droit par ordonnance du 21 avril 2016.

L’expert, M. [Y], a déposé son rapport le 31 mars 2017.

Par actes d’huissier en date des 27 décembre 2017 et 3 janvier 2018, M. et Mme [B] ont fait assigner la société Couverture Sud Morbihan et son assureur la société Axa France IARD devant le tribunal de grande instance de Vannes, en indemnisation de leurs préjudices.

Par acte du 17 janvier 2018, M. et Mme [B] ont fait assigner la société Gable Insurance AG, assureur du constructeur par procès-verbal de recherches infructueuses, la société étant dite en liquidation judiciaire au Liechtenstein. Ils se sont désistés de leur demande à son encontre.

En cours d’instance, le tribunal de commerce de Vannes a prononcé la liquidation judiciaire de la société Couverture Sud Morbihan, par jugement du 13 février 2019.

Par acte d’huissier du 20 juin 2019, les époux [B] ont fait assigner la société Raymond Dupont, en qualité de liquidateur de la société Couverture Sud Morbihan. Les affaires ont été jointes.

Par un jugement en date du 8 février 2022, le tribunal judiciaire de Vannes a sous le bénéfice de l’exécution provisoire :

— rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action ;

— rejeté le moyen tiré de l’inopposabilité de l’expertise judiciaire ;

— condamné la société Axa France IARD à payer à M. et Mme [B] les sommes de :

—  39 248,44 euros TTC au titre des travaux de reprise du toit, sous bénéfice de l’indexation sur l’indice BT01, en prenant comme indice de référence le dernier indice publié au jour du dépôt du rapport d’expertise de M. [Y] (soit celui de mars 2017 : 106,1) et comme indice de comparaison le dernier indice qui sera publié au jour du jugement à intervenir pour peu que le deuxième indice soit supérieur à l’indice de base ;

—  4 000 euros au titre du préjudice de jouissance et moral subi ;

—  1 700 euros au titre du préjudice de jouissance à subir à l’occasion des travaux de reprise

—  5 000 euros au titre de l’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— fixé la créance de M. et Mme [B] au passif de la société Couverture Sud Morbihan, représentée par la société Raymond Dupont aux sommes de :

—  39 248,44 euros TTC au titre des travaux de reprise du toit ;

—  4 000 euros au titre du préjudice de jouissance et moral subi ;

—  1 700 euros au titre du préjudice de jouissance à subir à l’occasion des travaux de reprise

—  5 000 euros au titre de l’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné Axa France IARD aux dépens, qui comprendront les dépens de référé et les frais et honoraires de l’expert judiciaire taxés, selon ordonnance du 10 mai 2017, à la somme de 3 720,71 euros.

La société Axa France IARD a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 31 mars 2022, intimant M. et Mme [B] et la société Raymond Dupont devenue société Cléoval ès qualités.

Par ordonnance en date du 12 septembre 2023, le conseiller de la mise en état s’est déclaré incompétent pour statuer sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action de M. et Mme [B], a condamné Axa France IARD à verser aux époux [B] la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles, ainsi qu’aux dépens de l’incident.

Dans ses dernières conclusions en date du 24 novembre 2023, la société Axa France IARD au visa des articles 1792 et suivants, 2242, 2243 du code civil, 9, 16, 478 du code de procédure civile et L124-5 du code des assurances, demande à la cour de :

— dire et juger la société Axa France IARD recevable et bien fondée en ses conclusions ;

Y faisant droit,

— infirmer le jugement prononcé le 8 février 2022 par le tribunal judiciaire de Vannes ;

Statuant à nouveau,

— dire et juger non avenue l’ordonnance de référé du 21 avril 2016 et l’assignation qui aurait été délivrée le 16 mars 2016 à la société Couverture Sud Morbihan, cette dernière assignation n’étant toujours pas communiquée;

— dire et juger prescrite l’action engagée à l’encontre d’Axa France IARD par assignation du 3 janvier 2018, la réception tacite étant fixée au 27 novembre 2017 selon M. et Mme [B]

— déclarer inopposable le rapport d’expertise judiciaire de M. [I] [Y] en date du 31 mars 2017 à l’égard de la société Axa France IARD qui n’a pas été assignée en référé ;

— dire et juger que la société Couverture Sud Morbihan a agi par fraude à l’égard d’Axa France IARD en ne lui déclarant pas volontairement le sinistre;

— dire et juger, en tout état de cause, qu’il n’est pas démontré l’existence d’infiltrations avant le 27 novembre 2017 permettant de mobiliser la garantie décennale ;

— à titre subsidiaire, dire et juger que les garanties Axa France IARD ne peuvent être mobilisées en ce qui concerne les dommages immatériels et la garantie responsabilité civile ;

— en conséquence, débouter M. et Mme [B] de toutes leurs demandes, fins et conclusions

— condamner les mêmes à régler à Axa France IARD la somme de 4 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens y compris de première instance et d’expertise.

La société AXA France Iard rappelle qu’elle était l’assureur de la société Couverture Sud Morbihan jusqu’au 31 décembre 2012, que par la suite la société a été assurée auprès de la société Gable Insurance AG.

Elle soutient que l’action de M. et Mme [B] à son encontre est irrecevable pour avoir été engagée plus de dix ans à compter de la réception tacite du 27 novembre 2007. Elle fait observer que la décision du 21 avril 2016 ordonnant l’expertise à laquelle elle n’était pas partie a été signifiée le 12 mai 2016 à la société Couverture Sud Morbihan qui n’était pas comparante ; que cette signification est irrégulière en ce qu’elle indique qu’elle comporte 6 feuillets alors que l’ordonnance en comporte en elle-même 8, aucune mention de l’acte ne précisant que l’ordonnance est imprimée recto-verso. Elle en déduit que cette irrégularité entraîne la nullité de la signification de l’acte, de sorte que cette ordonnance n’ayant pas été signifiée dans le délai de 6 mois comme l’exige l’article 478 du code de procédure civile, elle est non avenue et que l’action de M et Mme [B] engagée le 27 décembre 2017 est forclose, ceux-ci ne pouvant invoquer utilement le fait que l’assureur restait exposé au recours de son assuré dans le délai de deux ans à compter de l’assignation en référé. L’appelante ajoute que l’expertise devient une simple pièce.

La société AXA soutient également que l’expertise judiciaire lui est inopposable, qu’elle n’a pas été appelée aux opérations d’expertise, alors qu’elle avait indemnisé les maîtres d’ouvrage en 2011 des travaux nécessaires à la reprise des infiltrations. Elle estime que la société Couverture Sud Morbihan a adopté une attitude frauduleuse à son égard en ne déclarant pas le nouveau sinistre en 2015 et en ne l’avisant pas de l’expertise. Elle rappelle que la société a résilié la police en raison d’un désaccord sur la prise en charge des infiltrations dénoncées par M et Mme [B] en 2010.

Sur le fond, l’appelante fait valoir que la garantie décennale n’est pas mobilisable dès lors que les défauts d’exécution et non-conformités relevés par l’expert n’entraînent pas d’impropriété à destination, qu’il n’a pas été constaté d’infiltrations dans la maison pendant le délai de dix ans et que la chute de trois éléments de bardage et les infiltrations évoquées dans le constat du commissaire de justice ont été constatées respectivement en janvier 2018 et en 2020, hors du délai d’épreuve.

Concernant la responsabilité contractuelle de la société également visée par les intimés, elle relève que la police responsabilité civile ne peut s’appliquer n’ayant pas vocation à couvrir des non-conformités.

Elle s’oppose à l’augmentation de la demande d’indemnisation présentée par les époux [B] au titre de leur préjudice matériel en relevant que la comparaison des devis de la société [V] de 2016 et 2023 met en évidence des augmentations injustifiées, une majoration des quantités retenues et des postes portés sur le premier devis.

Elle conteste devoir garantir les préjudices immatériels, garantie facultative du fait de la résiliation de la police.

Dans leurs dernières conclusions en date du 1er décembre 2023, M. et Mme [B] demandent à la cour de :

— déclarer M. et Mme [B] recevables et bien fondés en toutes leurs demandes et en conséquence ;

— rejeter la fin de non-recevoir invoquée par la société Axa France IARD telle que fondée sur la prescription de l’action engagée à son encontre par les époux [B] ;

— débouter en conséquence la société Axa France IARD de sa demande tendant à voir « dire et juger non avenue l’ordonnance de référé du 21 avril 2016 et l’assignation délivrée le 16 mars 2016 à la société Couverture Sud Morbihan » ;

— débouter la société Axa France IARD de sa demande tendant à voir « dire et juger prescrite l’action engagée à l’encontre d’Axa France IARD par assignation du 27 décembre 2017, la réception tacite étant fixée au 27 novembre 2017 selon M. et Mme [B] » ;

— infirmer en partie le jugement rendu le 8 février 2022 par le tribunal judiciaire de Vannes ;

A titre principal,

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 8 février 2022 par le tribunal judiciaire de Vannes, sauf à majorer les dommages-intérêts alloués aux époux [B] pour les fixer à la somme de 60 000 euros pour les travaux de réparation de la couverture ;

— fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Couverture Sud Morbihan, sur le fondement des dispositions des dispositions de l’article 1792, leur créance au titre des travaux rendus nécessaires afin de remédier de manière globale et pérenne aux désordres constatés, laquelle s’élève à la somme de 62 661,39 euros TTC ;

— condamner la société Axa France IARD, sur le fondement des dispositions des dispositions de l’article 1792, dans la limite des garanties souscrites, à leur verser la somme de 62 661,39 euros TTC correspondant au coût actuel des travaux rendus nécessaires afin de remédier aux désordres affectant la toiture de leur maison ;

A titre subsidiaire :

— déclarer la société Couverture Sud Morbihan contractuellement responsable des désordres constatés ;

— fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Couverture Sud Morbihan, sur le fondement des dispositions de l’article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, leur créance au titre des travaux rendus nécessaires afin de remédier de manière globale et pérenne aux désordres constatés, laquelle s’élève à la somme de 62 661,39 euros TTC ;

— condamner la société Axa France IARD, sur le fondement des dispositions de l’article 1147 du Code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, dans la limite des garanties souscrites, à leur verser la somme de 62 661,39 euros TTC correspondant au coût actuel des travaux rendus nécessaires afin de remédier aux désordres affectant la toiture de leur maison ;

— s’agissant du préjudice moral et de jouissance d’ores et déjà subi, confirmer le jugement entrepris, sauf à fixer les dommages-intérêts au montant de 8 000 euros ,

— fixer ainsi au passif de la liquidation judiciaire de la société Couverture Sud Morbihan cette créance indemnitaire à hauteur de 8 000 euros ;

— condamner ainsi la société Axa France IARD au paiement de cette somme de 8 000 euros ;

— s’agissant des préjudices de jouissance à l’occasion de la réalisation des travaux de remise en état, confirmer le jugement entrepris, sauf à fixer les dommages-intérêts au montant de 3 000 euros

— fixer ainsi passif de la liquidation judiciaire de la société Couverture Sud Morbihan cette créance indemnitaire à hauteur de 3 000 euros ;

— condamner ainsi la société Axa France IARD au paiement de cette somme de 3 000 euros ;

— s’agissant des frais non répétibles, confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société Couverture Sud Morbihan la créance indemnitaire à hauteur de 5 000 euros conformément aux dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la société Axa France IARD au paiement de cette somme de 5 000 euros, conformément aux dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— s’agissant par ailleurs des dépens intégrant les dépens de référé et les frais et honoraires de l’expert judiciaire taxés, selon ordonnance en date du 10 mai 2017 à la somme de 3 720,71 euros, confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société Couverture Sud Morbihan cette créance de dépens conformément aux dispositions de l’article 696 du code de procédure civile ;

— condamné la société Axa France IARD au paiement de ses entiers dépens, conformément aux dispositions de l’article 696 du code de procédure civile ;

En tout état de cause,

— dire et juger que les indemnités relatives aux travaux seront indexées sur l’indice national bâtiments tous corps d’état (BT01) en prenant comme indice de référence le dernier indice publié au jour de l’établissement du devis de M. [L] [V] (Pièce n°32) (soit celui de janvier 2023, publié au J.O. du 16 janvier 2023 : 128.4) et comme indice de comparaison le dernier indice qui sera publié au jour de l’arrêt à intervenir pour peu que le deuxième indice soit supérieur à l’indice de base ;

— s’agissant du préjudice moral et de jouissance d’ores et déjà subi, confirmer le jugement entrepris, sauf à fixer les dommages-intérêts au montant de 8 000 euros ;

— fixer ainsi au passif de la liquidation judiciaire de la société Couverture Sud Morbihan cette créance indemnitaire à hauteur de 8 000 euros ;

— condamner ainsi la société Axa France IARD au paiement de cette somme de 8 000 euros ;

— s’agissant des préjudices de jouissance à l’occasion de la réalisation des travaux de remise en état, confirmer le jugement entrepris, sauf à fixer les dommages-intérêts au montant de 3 000 euros

— fixer ainsi passif de la liquidation judiciaire de la société Couverture Sud Morbihan cette créance indemnitaire à hauteur de 3 000 euros ;

— condamner ainsi la société Axa France IARD au paiement de cette somme de 3 000 euros ;

— s’agissant des frais non répétibles, confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société Couverture Sud Morbihan la créance indemnitaire à hauteur de 5 000 euros conformément aux dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la société Axa France IARD au paiement de cette somme de 5 000 euros, conformément aux dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— s’agissant par ailleurs des dépens intégrant les dépens de référé et les frais et honoraires de l’expert judiciaire taxés, selon ordonnance en date du 10 mai 2017 à la somme de 3 720,71 euros, confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société Couverture Sud Morbihan cette créance de dépens conformément aux dispositions de l’article 696 du code de procédure civile ;

— condamné la société Axa France IARD au paiement de ses entiers dépens, conformément aux dispositions de l’article 696 du code de procédure civile ;

— condamner la société Axa France IARD au paiement d’une indemnité de 8 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés par les époux [B] le cadre de l’instance d’appel ;

— condamner la société Axa France IARD au paiement et dépens d’appel ;

— débouter la société Axa France IARD de toutes ses demandes, fins et conclusions.

Les intimés soutiennent que la signification du 12 mai 2016 de l’ordonnance de référé est régulière, que le nombre de feuillets mentionné dans l’acte est conforme à l’ordonnance imprimée recto/verso, que cette ordonnance ne peut être déclarée non avenue. Ils font valoir qu’ils ont valablement assigné la société Couverture Sud Morbihan le 16 mars 2016, puis ont exercé l’action directe contre l’assureur par exploit du 27 décembre 2017, au-delà du délai de dix ans, mais à une date à laquelle l’assureur était toujours exposé au recours de son assuré, que leur action est recevable.

Ils contestent toute fraude justifiant que le rapport d’expertise judiciaire soit déclaré inopposable à la société AXA.

M et Mme [B] font observer que le rapport d’expertise a mis en évidence sur les différentes parties de la toiture des défauts d’exécution, des non-conformités réglementaires et des erreurs de conception qui ont conduit l’expert à considérer que la responsabilité de la société était engagée et que s’il n’existait pas d’infiltrations à l’époque de l’expertise d’infiltrations, l’apparition de nouveaux désordres était certaine avant l’expiration du délai d’épreuve ce qui a été le cas dès 2017, de sorte que la responsabilité décennale de la société est engagée.

A titre subsidiaire, ils invoquent la responsabilité contractuelle du constructeur dont les fautes sont caractérisées.

Ils estiment que compte tenu des constatations de l’expert et des difficultés importantes à réaliser des réparations ponctuelles, seule une réfection complète est envisageable. A cet égard, ils font observer que la réactualisation du devis de 2016 a mis en évidence une très importante augmentation du coût des travaux, qui doit être prise en compte, étant fondés à obtenir l’indemnisation intégrale de leur préjudice matériel.

La société AXA France Iard a signifié sa déclaration d’appel et ses conclusions le 21 juin 2022 à la société Cléoval, liquidateur de la société Couverture Sud Morbihan, acte remis à personne habilitée. Le liquidateur n’a pas constitué avocat.

L’instruction a été clôturée le 9 janvier 2024.

Motifs :

— Sur la recevabilité de l’action directe de M et Mme [B] :

En application de l’article 478 du code de procédure civile, le jugement rendu par défaut ou le jugement réputé contradictoire au seul motif qu’il est susceptible d’appel est non avenu s’il n’a pas été notifié dans les six mois de sa date.

En l’espèce, l’ordonnance du référé du 21 avril 2016 que la société appelante demande de déclarer non avenue concernait en qualité de défendeur la seule société Couverture Sud Morbihan et a été signifiée le 12 mai 2016 à cette société, l’acte étant remis à une personne habilitée. La société AXA estime que cette signification est irrégulière et nulle ce qui rend l’ordonnance non avenue.

Toutefois, outre que la société AXA ne sollicite pas dans le dispositif de ses écritures l’annulation de cette signification, il apparaît que l’acte contient les mentions exigées par l’article 648 du code de procédure civile. S’il indique qu’il comporte 6 feuillets et non pages, cette indication est exacte puisqu’il comprend la feuille de signification de l’acte, celle relative aux modalités de remise et l’ordonnance de référé composée de quatre feuillets imprimés recto-verso soit 8 pages. Ce mode d’impression n’est au demeurant prohibé par aucune disposition du code de procédure civile, pas plus que son indication n’est exigée dans l’acte.

Par ailleurs, il est constant que l’article 478 du code de procédure est édicté au bénéfice de la seule partie qui n’a pas comparu ou n’a pas été citée à personne, de sorte que le caractère non avenu de la décision ne peut être constaté qu’à sa demande, ce qui en l’espèce ne peut bénéficier qu’à la société Couverture Sud Morbihan, qui ne comparait pas.

L’ordonnance de référé du 21 avril 2016 n’est donc pas non avenue.

Il s’en déduit que l’action de M et Mme [B] engagée contre la société AXA le 27 décembre 2017 est recevable. En effet, l’action directe du maître d’ouvrage contre l’assureur du locateur d’ouvrage qui se prescrit dans le délai décennal ne peut être exercée au-delà que tant que l’assureur reste exposé au recours de son assuré en application de l’article L114-1 du code des assurances. Si au 27 décembre 2017, le délai d’épreuve de 10 ans ayant commencé à courir à compter de la réception tacite du 27 novembre 2007, date qui n’est pas contestée par la société AXA, était expiré, la société AXA restait toujours exposée au recours de son assurée la société Couverture Sud Morbihan par l’effet de l’assignation en référé du 10 mars 2016 et ce jusqu’au 10 mars 2018, comme le relèvent les intimés.

Le jugement qui a déclaré l’action des maîtres d’ouvrage recevable est confirmé par substitution de motifs.

— Sur l’inopposabilité du rapport d’expertise à la société AXA :

La société AXA n’a pas été appelée aux opérations d’expertise, seul son assuré ayant été assigné.

Toutefois, l’assureur qui, en connaissance des résultats de l’expertise dont le but est d’établir la réalité et l’étendue de la responsabilité de son assuré qu’il garantit, a eu la possibilité d’en discuter les conclusions ne peut sauf fraude à son encontre soutenir qu’elle ne lui ait pas opposable.

Il n’est pas discuté par la société AXA que l’expertise de M. [Y] lui a été régulièrement communiquée et qu’elle a été en mesure de la contester.

Elle fait état d’une fraude de son assuré à son égard, sans cependant justifier d’éléments de nature à étayer cette allégation. Il est établi que la société Couverture Sud Morbihan a dans un courrier du 26 septembre 2011contesté sa responsabilité dans les désordres de condensation indemnisée et a refusé de régler la franchise à son assureur. Cependant, il n’est pas démontré que ce différend a constitué le motif de résiliation de la police et a conduit la société quatre ans plus tard lors de réception de l’assignation en référé à décider intentionnellement de ne pas déclarer ce nouveau sinistre à la société AXA.

Elle ne caractérise pas non plus d’intention frauduleuse de la part des époux [B], les désordres ayant justifié la demande d’expertise étant d’une nature différente de ceux indemnisés en 2011 par la société AXA via leur propre assureur.

L’expertise est donc opposable à la société AXA, étant observé qu’elle corrobore les constatations de l’expert missionné par l’assureur de M et Mme [B] en 2015. Le jugement est confirmé de ce chef.

— Sur la responsabilité de la société Couverture Sud Morbihan :

M et Mme [B] recherchent à titre principal la responsabilité décennale du constructeur. Selon l’article 1792 du code civil, la responsabilité du locateur d’ouvrage est engagée de plein doit envers le maître d’ouvrage au titre des dommages qui compromettent la solidité de l’ouvrage ou qui l’affectant dans l’un de ses éléments constitutifs ou d’équipements le rendent impropre à sa destination.

L’expert confirmant l’expertise amiable réalisée par l’expert de l’assureur des époux [B] en 2015 a constaté de nombreux désordres affectant la toiture en zinc, imputables à la société Couverture Sud Morbihan. Il a ainsi relevé le poinçonnement sans déchirure du zinc à de nombreux endroits sur les différentes parties de la toiture de l’habitation dû au soulèvement des pointes de fixation des voliges, laquelle aurait dû être assurée par des pointes annelées. Il a également noté une pente insuffisante sur la partie garage, l’auvent de l’entrée et la casquette de la façade sud-ouest, à l’origine d’une rétention de l’eau et du développement de mousses, ainsi que différentes malfaçons dans l’exécution (traitement du faitage, capotage de rives avec des clous calotins, des découpes grossières, absences de recouvrement, pose non conforme du bardage vertical du patio Nord-Est et calfeutrements mastiqués) et des défauts de conception (chéneau de largeur insuffisante, sans trop plein ). Par ailleurs, il a confirmé que les voliges facturées pour une épaisseur de 15mm sont en fait de 12mm.

Ces défauts d’exécution et de conception imputables à son assurée ne sont pas contestés sur le plan technique par la société AXA.

Il est établi que les premières infiltrations ont été traitées en 2011. L’expert a d’ailleurs mentionné l’absence d’infiltrations à l’intérieur de la maison, ni n’a pas fait état de traces d’infiltrations récentes, mais a estimé que compte tenu des erreurs de mise en 'uvre et de la généralisation des désordres, le percement ou la déchirure du zinc était certaine avant la fin de la période de garantie décennale, soit avant le 27 novembre 2017.

Or, comme le relève l’assureur, l’analyse de l’expert sur ce point n’est pas confirmée. En effet, si M et Mme [B] précisent en page 12 de leurs écritures qu’ils ont subi des infiltrations en 2017, ils n’en justifient pas. Ils produisent des photographies (pèce 24) qui témoignent de la chute de trois éléments de bardage au-dessus de la terrasse, dont ils indiquent eux-mêmes qu’elle est intervenue en janvier 2018. Par ailleurs, les infiltrations dans la cuisine dont ils font état sont décrites dans un constat d’huissier du 10 mars 2020, plus de deux ans après l’expiration du délai d’épreuve, sans que leur origine puisse être rattachée de façon certaine à des désordres ayant été traités en 2010. Il n’est en conséquence pas établi que les désordres affectant la couverture entraînent une impropriété à destination de l’ouvrage engageant la responsabilité décennale de la société Couverture Sud Morbihan. Le jugement est réformé sur ce point.

En revanche, les désordres qui affectent l’aspect de la toiture, l’évacuation normale de l’eau et les conditions d’entretien caractérisent des fautes techniques d’exécution et de conception qui engagent la responsabilité contractuelle du constructeur à l’égard de M et Mme [B] au titre des dommages intermédiaires en application de l’article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable antérieurement à l’ordonnance du 10 février 2016.

— Sur l’indemnisation de M et Mme [B] :

Les difficultés à réaliser des reprises ponctuelles sur ce type de toiture, comme la nécessité de modifier la charpente pour créer la pente nécessaire ont conduit l’expert à préconiser la réfection totale de la couverture, solution réparatoire que la société AXA ne remet pas en cause. Elle ne produit aucun document technique démontrant la possibilité d’organiser des réparations pérennes sans refaire l’ensemble de la couverture.

Concernant le coût de cette prestation, l’expert a retenu le devis de la société [V] pour un montant de 39248,44€TTC.

M et Mme [B] relèvent à juste titre qu’ils peuvent prétendre à la réparation intégrale de leur préjudice matériel et justifient d’une augmentation du coût des travaux de réfection depuis 7 ans en produisant un devis actualisé de la même entreprise en date du 31 mars 2023. Toutefois, doivent être pris en compte les postes de réparation identiques à ceux validés par l’expert en 2016. Ainsi la pose d’un bâchage en sus du seul démontage de la couverture est justifiée puisque l’immeuble est occupé. En revanche, les postes relatifs au positionnement d’un échafaudage, à la pose devisée à part des voliges de la couverture et du bardage ne peuvent être pris en compte. Dès lors, le coût des travaux représente la somme de 55584,18€ TTC. Toutefois, la déclaration de créance de M et Mme [B] en date du 1er avril 2019 se rapporte pour ce poste à 40 580,14€ TTC. La fixation de leur créance au passif de la liquidation de la société ne peut dépasser ce montant déclaré. Elle sera donc fixée à cette somme.

Concernant le préjudice de jouissance sollicité par M et Mme [B], il est établi que les travaux de couverture et de bardage réalisés par la société ont été peu de temps après leur entrée dans les lieux à l’origine d’infiltrations ultérieurement traitées, qu’ils présentent des dégradations et défauts d’exécution, ne serait-ce qu’esthétiques. Cette situation a affecté leur jouissance de cet immeuble neuf et les a contraints à de multiples démarches, source de tracas.

De plus, il ne peut être discuté que les travaux de réfection qui peuvent être effectués en site occupé, à défaut d’indication contraire de l’expert, perturberont également la jouissance de la maison.

Au regard de ces éléments, l’indemnisation accordée par le premier juge pour un montant total de 5700€ (4000 +1700) est conforme à la réalité du préjudice subi. M et Mme [B] ne produisent pas devant la cour d’éléments complémentaires justifiant la majoration importante qu’ils sollicitent. La fixation de cette somme au passif de la liquidation judiciaire de la société est confirmée.

— Sur la garantie de la société AXA :

Dès lors que les désordres ne présentent pas de caractère décennal, la police souscrite par la société Couverture Sud Morbihan auprès de la société AXA à ce titre n’est pas mobilisable.

L’assureur indique en page 12 de ces écritures que le contrat responsabilité civile souscrit par la société ne peut pas non plus s’appliquer n’ayant pas vocation à garantir des désordres de non-conformité.

La société AXA ne discute donc pas l’existence d’une autre police garantissant la responsabilité civile de la société Couverture Sud Morbihan. Recherchée par les maîtres de l’ouvrage dans le cadre de l’action directe, il lui appartient de justifier des garanties offertes par cette police en produisant le contrat. Or, l’assureur ne verse pas aux débats les contrats conclus avec la société Couverture Sud Morbihan, permettant de vérifier l’étendue des garanties offertes et leur souscription en base réclamation, s’agissant d’une police facultative.

En conséquence, elle ne peut dénier sa garantie. Elle sera condamnée à verser à M et Mme [B] la somme de 55584,18€ TTC, la limitation de la somme fixée au passif de la liquidation de son assurée en application des règles propres aux procédures collectives ne concernant pas l’assureur. Les maîtres d’ouvrage sont fondés à obtenir une indexation du coût des travaux de reprise sur l’évolution de l’indice BT01 entre la date du devis de la société [V], soit mars 2023 et celle de l’arrêt.

— Sur les demandes annexes :

Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens sont confirmées.

L’équité justifie que M et Mme [B] ne conservent pas la charge de leurs frais de procédure engagés en appel. La société AXA sera condamnée à leur verser une indemnité de 4000€.

Succombant en son recours, elle supportera les dépens d’appel.

Par ces motifs :

La cour,

Statuant publiquement, par décision réputée contradictoire,

Confirme le jugement sauf en ce qui concerne l’indemnisation du préjudice matériel de M et Mme [B] et la fixation de leur créance au passif de la liquidation judiciaire de la société Couverture Sud Morbihan à ce titre,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Fixe la créance de M et Mme [B] au passif de la liquidation judiciaire à la somme de 40580,14€TTC, au titre des travaux de reprise,

Condamne la société AXA France Iard à verser à M et Mme [B] la somme de 55584,18€ TTC, avec indexation sur l’évolution de l’indice BT01 entre la date du devis de la société [V], soit mars 2023 et celle de l’arrêt,

Condamne la société AXA France Iard à verser à M et Mme [B] la somme de 4000€ au titre des frais irrépétibles d’appel et à supporter les dépens d’appel.

Le Greffier, Le Président,