5ème Chambre

ARRÊT N° 131

N° RG 22/04412 – N° Portalis DBVL-V-B7G-S54Z

(Réf 1ère instance : 2021006966)

S.A. AXA FRANCE IARD

C/

Société [L] [T] ET ASSOCIES SELARL

Société AJ SARL

S.A.R.L. SOCIETE DE RESTAURATION FERINAC

Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 14 MAI 2025

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame Virginie PARENT, Présidente,

Assesseur : Madame Virginie HAUET, Conseiller,

Assesseur : Madame Marie-France DAUPS, Conseillère,

GREFFIER :

Madame Catherine VILLENEUVE, lors des débats et M^me OMNES lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 19 Mars 2025

devant Madame Virginie PARENT et Madame Virginie HAUET, magistrats rapporteurs, tenant seules l’audience, sans opposition des représentants des parties et qui ont rendu compte au délibéré collégial

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 14 Mai 2025 par mise à disposition au greffe

****

APPELANTE :

S.A. AXA FRANCE IARD

[Adresse 4]

[Localité 8]

Représentée par M^e Emilie BUTTIER de la SELARL RACINE, Postulant, avocat au barreau de NANTES

Représentée par M^e Pauline ARROYO du LLP HOLMAN FENWICK WILLAN France LLP, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉES :

Société [L] [T] ET ASSOCIES SELARL agissant par Maître [L] [T] pris en sa qualité de mandataire judiciaire de la société de restauration Ferinac fonctions auxquelles elle a été nommée par jugement d’ouverture de redressement judiciaire rendu par le tribunal de commerce de Nantes le 2 octobre 2024,

ASSIGNEE EN INTERVENTION FORCEE par acte du 23 décembre 2024 par remise de l’acte à l’étude du commissaire de justice

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représentée par M^e Priscilla LEBEL-DAYCARD, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NANTES

Société AJ SARL pris en son établissement secondaire situé au [Adresse 10] à [Localité 11] agissant par Maître [F], prise en sa qualité d’administrateur de la société de restauration Férinac fonctions auxquelles elle a été nommée par jugement d’ouverture de redressement judiciaire rendu par le tribunal de commerce de Nantes le 2 octobre 2024,

ASSIGNEE EN INTERVENTION FORCÉE par acte du 23 décembre 2024

[Adresse 7]

[Localité 6]

Représentée par M^e Priscilla LEBEL-DAYCARD, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NANTES

S.A.R.L. SOCIETE DE RESTAURATION FERINAC (en redressement judiciaire)

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentée par M^e Priscilla LEBEL-DAYCARD, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NANTES

La société de restauration Ferinac a conclu avec la société Axa France Iard des contrats d’assurance multirisques pour s’assurer des risques divers et de la protéger des conséquences financières de l’arrêt d’activité, et ce, pour ses deux établissements sis à [Localité 9] et à [Localité 11].

Suite aux mesures sanitaires pour lutter contre la propagation de la Covid-19, par courrier recommandé du 17 septembre 2020, la société Axa France Iard a été mise en demeure de prendre en charge les pertes d’exploitations de la société de restauration Ferinac pour ses deux établissements.

La société Axa France Iard a indemnisé des pertes d’exploitation de l’établissement de [Localité 9] par transaction régularisée par les parties les 28 novembre et 3 décembre 2020 et versement d’un montant de 130 564 euros.

La société Axa France Iard a refusé de prendre en charge les pertes d’exploitation de l’établissement de [Localité 11].

La société de restauration Ferinac a sollicité alors une indemnisation pour les pertes subies par son établissement de [Localité 11].

Le tribunal de commerce de Nantes a :

— par un premier jugement du 17 mai 2021,invalidé la clause d’exclusion invoquée par la société Axa France, a condamné cette dernière au paiement d’une provision et a ordonné une expertise pour déterminer le montant des pertes indemnisables, confiée à Mme [B] [X].

— par un second jugement du 31 octobre 2022, condamné la société Axa France Iard à prendre en charge les pertes d’exploitation subies par la demanderesse en ce qui concerne son établissement nantais, au titre de la période dite de « premier confinement », soit du 15 mars 2020 au 1er juin 2020.

La société Axa France Iard a toutefois interjeté appel de ces deux décisions du 17 mai 2021 et 31 octobre 2022 et par arrêt du 15 mai 2024, la cour d’appel de Rennes a infirmé ces jugements et a débouté la société de restauration Ferinac de ses demandes d’indemnisation.

Aux termes d’une assignation à bref délai signifiée le 13 octobre 2021, la Société de restauration Ferinac a de nouveau saisi le tribunal de commerce de Nantes, en formulant une double demande d’indemnisation, cette fois-ci au titre des conséquences de la mesure d’interdiction d’accueillir du public prise le 29 octobre 2020.

Par ordonnance du 26 janvier 2021, le juge des référés a autorisé la société de restauration Ferinac à assigner la société Axa France Iard à l’audience du 22 novembre 2021.

Par jugement en date du 25 avril 2022, le tribunal de commerce de Nantes a :

— constaté que la clause d’exclusion prévue aux conditions particulières ses contrats n° 1626795804 et n° 5993693304 contrevient aux dispositions de l’article L.113- 1 alinéa 1 du code des assurances pour n’être pas formelle et limitée,

— dit que la clause d’exclusion litigieuse ne satisfaisait pas aux conditions des articles 1170 et 1171 du Code civil et qu’elle doit être réputée non écrite,

— dit que la garantie perte d’exploitation souscrite par la société de restauration Ferinac au titre des contrats n° 7626795804 et n° 5993693304 doit trouver pleine et entière application,

— ordonné le versement par la société Axa France Iard, à titre de provision, la somme de 30 000 euros à la Société de restauration Ferinac,

— désigné comme expert judiciaire, Mme [B] [X], demeurant [Adresse 2] avec pour mission :

* se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utiles à l’accomp1issement de sa mission, notamment bilans et comptes d’exploitation sur les trois dernières années,

* entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l’issue se la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations,

* examiner les pertes d’exploitation garanties contractuellement par le contrat d’assurance, sur une période maximum de trois mois (du 30 octobre 2020 au 30 janvier 2021),

* donner son avis sur le montant des pertes d’exploitation consécutives à la baisse du chiffre d’affaires causée par l’interruption ou la réduction de l’activité,

* donner son avis sur le montant la marge brute (chiffre d’affaires moins charges variables) incluant les charges salariales prises en charge au titre du « chômage partiel indemnisé » et les économies réalisées,

* calculer l’éventuelle perte consécutive sur la période de garantie de 3 mois, en appliquant la franchise prévue au contrat de 3 jours ouvrés,

— dit que l’expert pourra se faire assister de tout sapiteur de son choix,

— dit que le présent jugement sera transmis par l’un des greffiers associés à l’expert qui devra faire connaître sans délai au tribunal de commerce de Nantes son acceptation,

— fixé à la somme de 5 000 euros la provision à valoir sur les frais et honoraires de l’expert que la société Axa France Iard devra consigner au greffe, dans un délai d’un mois à compter de la notification du présent jugement, faute de quoi, la désignation de l’expert sera caduque conformément aux disparitions de l’article 271 du code de procédure civile modifié par le décret du 20 juillet 1989,

— dit que l’expert prendra contact avec le juge en charge du contrôle des mesures d’instruction dès le démarrage de sa mission pour exposer sa méthodologie,

— dit que l’expert devra commencer ses opérations des qu’il aura reçu avis de la consignation de la provision et qu’il devra déposer son rapport dans le délai de 4 mois après réception de cet avis,

— nommé M. le juge chargé du contrôle des expertises, ou à défaut, M. le président du tribunal de commerce de Nantes, afin de suivre les opérations de la présente mesure d’instruction,

— dit que lors de sa première réunion, laquelle devra se dérouler dans un délai maximum de deux mois à compter de l’avis donné par le greffe de la consignation de la provision, l’expert devra en concertation avec les parties dresser un programme de ses investigations et proposer d’une manière aussi précise que possible le montant prévisible de ses honoraires, frais et débours, ainsi que la date de dépôt du rapport et adressera, ces informations au juge de l’espèce, ou au juge chargé du contrôle de l’expertise, lequel rendra une ordonnance complémentaire fixant le montant de la provision complémentaire ainsi que le délai prévu pour le dépôt du rapport,

— dit qu’en cas de difficultés dans l’accomplissement de sa mission, l’empêchant notamment de respecter le délai prescrit, l’expert en fera rapport au juge,

— dit que l’expert devra dans le même temps informer immédiatement le tribunal de commerce de Nantes au cas où, les parties venant à se concilier, sa mission deviendrait sans objet,

— dit qu’en cas d’empêchement de l’expert ou de refus de sa part, il sera procédé à son remplacement par ordonnance de M. le président du tribunal de commerce de Nantes ou du juge à qui est confié le contrôle de 1'exécution de la mesure d’instruction,

— ordonné l’exécution provisoire pour l’expertise,

— dit que 1'affaire sera rappelée, en application de l’article 153 du code de procédure civile, à l’audience du 31 octobre 2022 à 14h devant le juge chargé d’instruire l’affaire,

— condamné la société Axa France Iard à payer à la société de restauration Ferinac la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Axa France Iard aux entiers dépens dont frais de greffe liquidés à 80,20 euros toutes taxes comprises.

Le 11 juillet 2022, la société Axa France Iard a interjeté appel de cette décision.

Le 2 octobre 2024, la société de restauration Ferinac a fait l’objet d’un jugement d’ouverture de redressement judiciaire, publiée au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales le 18 octobre 2024.

Par assignation en date du 23 décembre 2024, la société Axa France Iard a assigné en intervention forcée la société [L] [T]&associés, ès- qualités de mandataire judiciaire de la société de restauration Ferinac et la société AJ, ès-qualités d’administrateur judiciaire de la société restauration Ferinac.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées le 19 février 2025, la société Axa France Iard demande à la cour de :

À titre liminaire :

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré la société de restauration Ferinac recevable en ses demandes formées pour son établissement de [Localité 9],

Statuant à nouveau :

— constater que la transaction intervenue fait obstacle à toute action de la société de Restauration Ferinac au titre des pertes subies par son établissement de [Localité 9],

— déclarer irrecevable la société de Restauration Ferinac en ses demandes portant sur les pertes subies par l’établissement de [Localité 9],

À titre principal :

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré non écrite la clause d’exclusion au motif qu’elle ne serait ni formelle ni limitée,

— infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, et ce faisant, a rejeté ses demandes tendant notamment à écarter l’application de la garantie,

Et, statuant à nouveau,

— dire et juger que l’extension de garantie relative aux pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d’épidémie est assortie d’une clause d’exclusion, qui est applicable en l’espèce,

— dire et juger que la clause d’exclusion respecte le caractère formel exigé par L 113-1 du code des assurances,

— dire et juger que cette clause d’exclusion ne vide pas l’extension de garantie de sa substance et qu’elle ne prive pas son obligation essentielle de sa substance,

En conséquence :

— dire et juger applicable en l’espèce la clause d’exclusion dont est assortie l’extension de garantie relative aux pertes d’exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d’épidémie,

— débouter la société de restauration Ferinac de l’intégralité de ses demandes formées à son encontre,

— annuler la mesure d’expertise judiciaire ordonnée par le tribunal de commerce de Nantes,

— constater sa créance de restitution à l’égard de la société de restauration Ferinac,

— fixer le montant de sa créance à 32 000 euros, somme correspondant à celles versées à la Société de restauration Ferinac en exécution du jugement du tribunal de commerce de Nantes en principal et article 700 du code de procédure civile,

À titre subsidiaire :

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a condamnée à verser à la Société de restauration Ferinac la somme de 30 000 euros à titre de provision et fixé la mission de l’expert judiciaire sans se référer aux termes du contrat,

Et, statuant à nouveau

— constater sa créance de restitution à l’égard de la société de restauration Ferinac,

— fixer le montant de sa créance de restitution à 32 000 euros, somme correspondant à celles versées à la société de restauration Ferinac en exécution du jugement du tribunal de commerce de Nantes en principal et article 700 du code de procédure civile,

— fixer la mission de l’expert désigné par le tribunal de commerce de Nantes comme suit :

* se faire communiquer tous documents et pièces qu’il estimera utile à l’accomplissement de sa mission, notamment l’estimation effectuée par l’intimée et/ou son expert-comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d’exploitation sur les trois dernières années,

* entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l’issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations,

* examiner les pertes d’exploitation garanties contractuellement par le contrat d’assurance, sur une période maximum de trois mois et en tenant compte de la franchise de 3 jours ouvrés applicable,

* donner son avis sur le montant des pertes d’exploitation consécutives à la baisse du chiffre d’affaires causée par l’interruption ou la réduction de l’activité, comprenant le calcul de la perte de marge brute et déterminer le montant des charges salariales et des économies réalisées,

* donner son avis sur le montant des aides/subventions d’Etat perçues par l’assurée,

* donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l’évolution de l’activité et des facteurs externes et internes susceptibles d’être pris en compte pour le calcul de la réduction d’activité imputable à la mesure de fermeture en se fondant notamment sur les recettes encaissées dans les semaines ayant précédé le 29 octobre 2020,

En tout état de cause :

— déclarer commun et opposable à M. [L] [T], ès-qualités de mandataire judiciaire de la société de restauration Ferinac, et à la société AJ agissant par M. [V] [F], ès-qualités d’administrateur judiciaire de la société de restauration Ferinac, l’arrêt à intervenir,

— débouter l’assurée de toutes demandes, fins ou conclusions contraires au présent dispositif,

— intégrer à sa créance définitive à l’encontre de la société de restauration Ferinac la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d’appel, représentant une somme de 10 447,57 euros, à laquelle s’ajoute la somme de 115,42 euros correspondant aux frais engagés par la société Axa France Iard pour mettre en cause M. [L] [T], ès-qualités de mandataire judiciaire de la société de restauration Ferinac, et à la société AJ agissant par M. [V] [F], ès-qualités d’administrateur judiciaire de la société de restauration Ferinac.

Par dernières conclusions notifiées le 29 juin 2023, la société de restauration Ferinac demande à la cour de :

— confirmer la décision rendue par le tribunal de commerce de Nantes le 25 avril 2022, en ce qu’elle a reconnu son droit à indemnisation, a fait droit à la demande d’expertise et a condamné la société Axa France Iard au paiement d’une provision et des frais irrépétibles et dépens de première instance,

— débouter la société Axa France Iard de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions.

— condamner la société Axa France Iard au paiement de la somme de 4 000 euros au titre des frais irrépétibles, ainsi qu’aux entiers dépens.

La société [L] [T]&associés, ès-qualités de mandataire judiciaire de la Société de restauration Ferinac et la société AJ, ès-qualités d’administrateur judiciaire de la société de restauration Ferinac, assignées en intervention forcée ont constitué avocat le 10 janvier 2025 mais n’ont pas conclu.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 20 février 2025.

MOTIFS DE LA DÉCISION

La société Axa France Iard sollicite la réformation du jugement.

Elle rappelle qu’une transaction a été régularisée entre les parties s’agissant de l’indemnisation de l’établissement de [Localité 9], aux termes de laquelle l’intimée a renoncé à agir contre l’assureur non seulement au titre de la 'première vague’ période du 15 mars 2020 au 1er juin 2020, mais également au titre de la 'deuxième vague', et a reconnu être indemnisée de 'son entier préjudice financier présent et futur', et ce peu important la police ayant servi de base à l’indemnisation ainsi fixée. Elle demande donc de déclarer la société de restauration Ferinac irrecevable en ses demandes portant sur les pertes subies par son établissement de [Localité 9].

En ce qui concerne l’établissement de [Localité 11] (à titre subsidiaire, l’établissement de [Localité 9], si la demande était déclarée recevable), elle oppose une clause d’exclusion.

Elle rappelle que ce point a déjà été tranché par la présente cour, par arrêt du 15 mai 2024.

Elle rappelle le caractère très apparent de la clause d’exclusion, mais aussi son caractère formel, conformément aux dispositions de l’article L 113-1 du code des assurances, dans la mesure où elle est dépourvue d’ambiguïté.

Elle soutient ainsi que cette clause est parfaitement claire et qu’elle ne nécessite aucune interprétation. Ainsi, en aucun cas la garantie n’a vocation à s’appliquer lorsque la fermeture résulte d’une cause identique commune à plusieurs établissement à l’échelle départementale, à fortiori une pandémie.

Elle relève qu’en sa qualité de professionnelle de la restauration soumise à de nombreuses règles d’hygiène, l’intimée ne pouvait ignorer les périls sanitaires susceptibles de se traduire dans le cadre de son activité par des épidémies localisées et la fermeture administrative individuelle de son établissement. Elle en donne quelques exemples. Elle rappelle l’obligation pour les restaurateurs de déclare les TIAC (toxi-infections alimentaires collectives), et qu’en 2019, Santé Publique France estimait que la salmonellose était la TIAC la plus fréquente, représentant 36% des TIAC déclarées et que 41% des TIAC avaient été déclarés par des professionnels de la restauration commerciale.

Elle considère donc que la société de restauration Ferinac n’a pu se méprendre sur la portée de la clause d’exclusion lors de la souscription du contrat.

Elle observe que la Cour de cassation a jugé qu’il n’était pas nécessaire d’apprécier le terme 'épidémie’ pour comprendre la clause d’exclusion, de sorte qu’une prétendue ambiguïté de ce terme est sans incidence sur le caractère formel de celle-ci.

Elle conteste le caractère ambigu des termes ' cause identique', et fait valoir que les 3 critères d’application de la clause (critère de nombre, critère territorial, et critère causal) ne souffrent d’aucune imprécision.

Elle critique également le jugement qui estime que la clause n’a pas un caractère limité et qu’elle vide la garantie de sa substance.

Elle souligne que c’est en considération du risque de fermeture administrative et non en considération du risque épidémique que le caractère limité de l’exclusion visant une fermeture administrative ' collective’ doit être appréciée.

Elle observe, en tant que de besoin, que même si le caractère limité de la clause d’exclusion devait s’apprécier au seul regard de l’événement 'épidémie’ la clause d’exclusion est bien limitée, dès lors qu’une épidémie peut donner lieu à une mesure de fermeture administrative individuelle.

Selon elle, il ne peut être soutenu que la clause d’exclusion limite la couverture d’assurance à un risque improbable et qu’elle vide la garantie de sa substance, dès lors qu’existe une possibilité de fermeture administrative individuelle et souligne qu’au demeurant la probabilité d’une telle fermeture individuelle est plus importante que le risque exclu (fermeture généralisée consécutive à une épidémie telle que la Covid-19).

Elle observe également qu’une épidémie dont le foyer se trouverait extérieur à l’établissement faisant l’objet d’une fermeture administrative aurait vocation à s’appliquer et cite par exemple le cas d’une ferme auberge faisant l’objet de diverses mesures administratives dont la fermeture de ses accès, ordonnées par le Préfet de Haute-Vienne en raison d’une épidémie de grippe aviaire.

Elle affirme donc que la commune intention des parties, claire en l’espèce a été de couvrir les conséquences de la fermeture isolée de l’établissement assuré et non pas de couvrir les conséquences d’une fermeture généralisée et souligne que l’article 1190 du code civil n’est donc pas applicable.

Elle ajoute enfin que les pertes alléguées résultant de mesures gouvernementales généralisées, se traduisant par une fermeture 'collective’ constituent un préjudice anormal et non spécial ne relevant pas de la garantie individuelle de droit privé et qui est contraire au principe constitutionnel d’égalité devant les charges publiques.

La société de restauration Ferinac sollicite la prise en charge par son assureur des pertes d’exploitation subies par ses deux établissements de [Localité 11] et de [Localité 9] pendant la période dite de deuxième confinement, du 30 octobre 2020 au 31 décembre 2020.

Elle se prévaut des contrats d’assurance multirisque suivants :

— contrat n° 7626795804 conditions générales 962149 F à effet du 1er mai 2019, pour l’établissement de [Localité 9],

— contrat n° 5993693304 conditions générales 962149 E à effet du 1er janvier 2019, pour l’établissement de [Localité 11].

Elle soutient que les conditions contractuelles de mise en oeuvre de garanties sont remplies, car elle a fait l’objet d’une fermeture administrative prise par une autorité administrative compétente et extérieure à elle, dans le cadre des pouvoirs de police générale exercé par le gouvernement ou l’un de ses membres, et souligne que la décision de fermeture est bien relative à une épidémie.

Elle considère que la clause d’exclusion ne peut s’appliquer, considérant celle-ci ni formelle ni limitée.

Elle note que la clause litigieuse vise la fermeture administrative d’un autre établissement pour 'cause identique'. Elle considère que les contours juridiques de cette 'cause identique', ici l’épidémie, doivent nécessairement faire l’objet d’un débat, et donc conduire à une interprétation de la clause, au regard de la notion d’épidémie dont les contours apparaissent flous dans l’argumentaire de l’assureur, et qu’une telle interprétation conduit nécessairement à vider la garantie de sa substance.

Elle cite le très large contentieux et la grande disparité des solutions observées par les juridictions du fond, qui traduit le caractère ambigu de la clause.

Elle relève que l’interprétation de la clause par l’assureur conduit à un refus de garantie dès lors que par coïncidence deux établissements du même département dont l’un assuré, auraient à connaître d’un incident de suicide ou de meurtre conduisant à une fermeture, de sorte qu’ainsi formulée, la clause d’exclusion privant ainsi la garantie de sa substance, mais estime qu’elle est en outre disproportionnée au regard même de l’intention de l’assureur. Elle soutient que cette clause n’est donc pas limitée. Elle déclare que c’est de façon tout à fait artificielle que la société Axa France Iard argue qu’une épidémie quelle que soit son ampleur, peut être la cause de la fermeture administrative d’un unique établissement.

À minima, elle soutient que la clause d’exclusion manque de clarté et a maxima organise une garantie vidée de sa substance.

Elle demande de confirmer le jugement qui reconnaît son droit à indemnisation et ordonne une expertise.

— sur la demande de garantie en ce qu’elle porte sur les pertes d’exploitation subies par l’établissement de [Localité 9]

Conformément à l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

L’article 2044 du code civil dispose:

La transaction est un contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître.

Ce contrat doit être rédigé par écrit.

L’article 2052 du code civil énonce :

La transaction fait obstacle à l’introduction ou à la poursuite entre les parties d’une action en justice ayant le même objet.

En l’espèce, le tribunal de commerce souligne, sans que cela ne soit contesté, qu’a été signé le 28 novembre 2020 par la société de restauration Ferinac et le 3 décembre 2020 par la société Axa France Iard un protocole transactionnel, au terme duquel elles ont convenu d’une indemnisation des pertes d’exploitation subies par l’établissement de Basse Goulaine.

La société de restauration Ferinac a déclaré dans cet accord 's’estimer dédommagée de son entier préjudice présent ou futur et a renoncé à toute action à l’encontre de la société Axa France au titre du contrat d’assurance ci-dessus référencé (y compris après son éventuel renouvellement) pour le sinistre objet du présent protocole [période courant à compter du 15 mars 2020] ainsi que pour toute perte financière en relation avec l’épidémie de Covid-19 ou toute autre épidémie.'

Le contrat d’assurance référencé dans ce protocole d’accord est un contrat n° 10081135204. Ce contrat n’est pas produit par la société de restauration Ferinac mais la société Axa France Iard verse aux débats les conditions particulières 'Au bureau’ rédigées par le courtier Satec, constituant une police n° 10081135204 par la société Axa à effet au 2 mars 2017 pour un établissement situé à [Localité 9], ainsi que les conventions spéciales afférentes à ce contrat, prévoyant une garantie ' fermeture administrative imposée par les services, de police ou d’hygiène et de sécurité'.

Dans le cadre de la présente procédure, la société de restauration Ferinac fonde ses demandes d’indemnisations sur la garantie ' pertes d’exploitation suite à une fermeture administrative qui est la conséquence d’une épidémie', prévue par le contrat n° 7626795804 ayant pour objet d’assurer son activité de restaurant exercée à [Localité 9], à effet du 1er mai 2019.

La cour approuve le tribunal en ce qu’il considère que la renonciation de la société de restauration Ferinac à tout recours pour les pertes d’exploitation futures subies par l’établissement de Basse Goulaine, ne peut s’entendre que comme une renonciation à solliciter la garantie au titre du contrat n° 10081135204 et non le contrat n° 7626795804 et déclare la société de restauration Ferinac recevable en ses demandes.

— sur la clause d’exclusion

Au visa de l’article 1103 du code civil, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.

L’article 1188 du code civil dispose :

Le contrat s’interprète d’après la commune intention des parties plutôt qu’en s’arrêtant au sens littéral de ses termes.

Lorsque cette intention ne peut être décelée, le contrat s’interprète selon le sens que lui donnerait une personne raisonnable placée dans la même situation.

L’article 1190 du même code prévoit :

Dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d’adhésion contre celui qui l’a proposé.

Le périmètre contractuel fondant les demandes de la société de restauration Ferinac est le suivant:

— contrat n° 5993693304 à effet du 1er janvier 2019 (établissement de [Localité 11]),

— contrat n° 7626795804 à effet du 1er mai 2019 (établissement de [Localité 9]),

Ces contrats comportent une garantie rédigée comme suit :

'La garantie est étendue aux pertes d’exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l’établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies :

1. La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à vous-même,

2. La décision de fermeture est la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication

(…).

SONT EXCLUES

— LES PERTES D’EXPLOITATION, LORSQUE, A LA DATE DE LA DECISION DE FERMETURE, AU MOINS UN AUTRE ETABLISSEMENT, QUELLE QUE SOIT SA NATURE ET SON ACTIVITE, FAIT L’OBJET, SUR LE MEME TERRITOIRE DEPARTEMENTAL QUE CELUI DE L’ETABLISSEMENT ASSURE, D’UNE MESURE DE FERMETURE ADMINISTRATIVE, POUR UNE CAUSE IDENTIQUE'.

Selon les dispositions de l’article L 112-4 du code des assurances, les clauses des polices édictant des nullités, des déchéances ou des exclusions ne sont valables que si elles sont mentionnées en caractères très apparents.

La cour note que le formalisme de la clause n’est pas contesté au visa de l’article L112-4 du code des assurances.

Au visa de l’article L 113-1 du code des assurances, les pertes et dommages occasionnés par cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police. Toutefois, l’assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d’une faute intentionnelle ou dolosive de l’assuré.

C’est à l’assureur invoquant une exclusion de garantie qu’il incombe de démontrer la réunion des conditions de fait de cette exclusion et c’est à l’assuré, qui prétend à l’invalidité de la clause d’exclusion, de supporter la charge de la preuve.

Selon une jurisprudence constante, dès lors qu’elle est sujette à interprétation, une clause d’exclusion de garantie ne peut être considérée comme formelle et limitée.

Toute exclusion de garantie ne peut être formelle et limitée et ne saurait aboutir, sans retirer son objet au contrat d’assurance, à annuler pratiquement toutes les garanties prévues sauf pour une catégorie très restreinte de dommage.

Le caractère formel d’une clause d’exclusion doit s’apprécier par rapport à la clarté des termes et des critères d’application qu’elle comprend.

La compréhension de la clause discutée doit s’apprécier à la date de souscription du contrat.

Ainsi, en 2019, les parties n’ont pu envisager l’existence d’une pandémie au niveau national et international qui n’avait jamais existé. La commune intention des parties était de couvrir les aléas inhérents à l’exploitation normale d’un restaurant exposé à des risques biologiques notamment pour lesquels les restaurateurs suivent une formation et subissent des contrôles de l’administration.

La cour souligne que la clause d’exclusion litigieuse ne contient aucune terme technique difficile à appréhender.

Le terme 'épidémie’ n’est pas mentionnée dans la clause d’exclusion.

Il est rappelé que le risque couvert est celui des pertes d’exploitation subséquentes à une fermeture administrative et non le risque de survenance d’une épidémie.

Selon la jurisprudence, la circonstance particulière de réalisation du risque privant l’assuré du bénéfice de la garantie n’est pas l’épidémie mais la situation dans laquelle, à la date de la fermeture, un autre établissement fait l’objet d’une mesure de fermeture pour une cause identique à celles énumérées par la clause d’extension de garantie, de sorte que l’ambiguïté alléguée du terme 'épidémie’ est sans incidence sur la compréhension par l’assuré des cas dans lesquels l’exclusion s’appliquait (Cour de cassation, 2ème chambre civile, 1er décembre 2022, 25 mai 2023, 15 juin 2023, 6 juillet 2023).

Les autres termes de la clause d’exclusion doivent être entendus dans leur sens commun.

Ni la notion d’établissement ni le périmètre départemental ne sont discutées par l’intimée.

La 'cause identique’ figurant dans la clause d’exclusion renvoie nécessairement aux mêmes événements que ceux figurant dans la clause de garantie à savoir 'une maladie contagieuse, un meurtre, un suicide, une épidémie ou une intoxication'. Ce terme 'cause identique’ se suffit à lui-même et est donc parfaitement compréhensible.

L’argument selon lequel l’abondance du contentieux issu des demandes de mobilisation du contrat Axa démontre que la clause est ambiguë est inopérant puisque ce contentieux relève d’une lecture erronée de la clause d’exclusion.

Il a été dit que la garantie couvre les risques de pertes d’exploitation consécutives non pas à une épidémie mais d’une fermeture de l’établissement à la suite d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication.

Si la société de restauration Ferinac évoque l’hypothèse, sans doute peu rarissime, d’un refus de garantie en application de cette clause, dans le cas où deux établissements d’un même département, dont un serait assuré, viendraient à faire l’objet d’une fermeture, en raison d’un même incident de suicide ou de meurtre, il ne peut en être tiré argument pour affirmer que la clause d’exclusion vide la garantie de sa substance, alors que :

— la clause et son exclusion doivent s’apprécier au regard des cinq événements précités prévus par le contrat,

— la garantie a vocation à être mobilisée, s’agissant de la seule cause de fermeture liée à une épidémie, lorsque le foyer de l’épidémie se situe à l’intérieur ou à l’extérieur de l’établissement concerné, et qu’il est démontré par l’assureur, à l’appui d’une documentation circonstanciée, que la fermeture d’un seul établissement dans un même département fondée sur des cas de listériose, grippe aviaire, légionellose ou fièvre typhoïde, donnant lieu à des épidémies, est avérée.

Sur ce point, il n’est pas contestable qu’un fonds de commerce de restauration supporte un risque non négligeable quant à la propagation de toxi-infections alimentaires collectives, dont il peut être le foyer alors que son activité est encadrée par diverses obligations en matière d’hygiène alimentaire et de sécurité sanitaire, susceptibles d’entraîner une fermeture administrative.

La clause d’exclusion ne rend donc pas la garantie dérisoire et la société Axa souligne à raison que pour ne s’en tenir qu’au cas de fermeture en raison d’une épidémie, la probabilité d’une fermeture individuelle liée à un tel événement, garantie, est d’ailleurs plus importante que le risque exclu (fermeture généralisée consécutive à une épidémie telle que la Covid-19).

En conséquence, il convient de considérer que la clause d’exclusion est limitée et formelle et donc conforme aux dispositions de l’article L 113-1 du code des assurances.

Il n’y a pas lieu à application de l’article 1190 du code civil en l’espèce.

Il est acquis que la fermeture des établissements de la société de restauration Ferinac à compter du 30 octobre 2020 par suite des décisions gouvernementales, à l’origine des pertes d’exploitation invoquées, n’est pas isolée, puisqu’il ne s’agit pas d’une fermeture isolée d’un établissement dans le département.

La société Axa France Iard conclut justement que les pertes d’exploitation résultant des mesures gouvernementales sont le résultat d’une fermeture collective et constituent un préjudice anormal et spécial qui ne relève pas d’une garantie individuelle de droit privé.

La garantie pertes d’exploitation invoquée n’est pas mobilisable en application de la clause d’exclusion.

La société de restauration Ferinac doit être déboutée de ses demandes.

Il convient d’infirmer le jugement du 25 avril 2022 en toutes ses dispositions.

— sur les frais irrépétibles et les dépens

L’équité ne commande pas de faire application de l’article 700 du code de procédure civile. Les dispositions à ce titre du jugement sont infirmées, la société de restauration Ferinac étant déboutée de ses demandes en frais irrépétibles de première instance comme en appel.

Succombant, la société de restauration Ferinac est condamnée aux dépens de première instance et en appel.

— Sur les autres demandes de la société Axa France Iard

La société Axa France Iard fait valoir qu’elle a versé en exécution du jugement la somme de 32 000 euros (30 000 euros de provision et 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile) et demande à la cour de fixer cette créance de restitution au passif de la société de restauration Ferinac désormais en redressement judiciaire. Elle justifie avoir d’ailleurs déclaré cette créance au passif de société de restauration Ferinac le 28 novembre 2024.

Un arrêt infirmatif constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution d’un jugement infirmé et les sommes devant être restituées portent intérêt au taux légal à compter de la signification, valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution.

Il n’y a donc pas lieu de statuer sur cette demande.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement et par mise à disposition au greffe :

Infirme le jugement déféré du 25 avril 2022 du tribunal de commerce de Nantes ;

Statuant à nouveau sur les chefs de jugement infirmés,

Rejette la fin de non-recevoir soulevée par la société Axa France Iard s’agissant des demandes de la société de restauration Ferinac au titre des pertes d’exploitation subies par son établissement de [Localité 9] ;

Déboute la société de restauration Ferinac de ses demandes tendant à une indemnisation de ses pertes d’exploitation ;

Y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile;

Condamne la société de restauration Ferinac aux dépens de première instance et d’appel ;

Le Greffier La Présidente