7ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°284/2025

N° RG 22/04321 – N° Portalis DBVL-V-B7G-S5SP

Mme [N] [R]

C/

S.A.R.L. EVEREST SILVER

S.E.L.A.R.L. [X] [T] ET ASSOCIES (CGAM)

Organisme CGEA CENTRE OUEST GESTIONNAIRE DE L’AGS

S.E.L.A.R.L. AJ UP EN LA PERSONNE DE MAÎTRE [O] [S]

RG CPH : F 21/00012

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de RENNES

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Copie certifiée conforme délivrée

le:

à:

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 10 JUILLET 2025

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre,

Assesseur : Madame Isabelle CHARPENTIER, Conseillère,

Assesseur : Monsieur Bruno GUINET, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Françoise DELAUNAY, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 18 Mars 2025 devant Madame Isabelle CHARPENTIER, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial

En présence de Madame [U], médiateur judiciaire,

ARRÊT :

Réputé contradictoire, prononcé publiquement le 10 Juillet 2025 par mise à disposition au greffe date à laquelle a été prorogé le délibéré initialement fixé au 22 Mai 2025

****

APPELANTE :

Madame [N] [R]

née le 28 Juillet 1989 à [Localité 12] (92)

[Adresse 2]

[Localité 7]

Représentée par M^e Eric MARLOT de la SELARL MDL AVOCATS ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES substitué par M^e DELAHAYE, avocat au barreau de RENNES

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 352380022022007153 du 16/09/2022 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de RENNES)

INTIMÉES :

S.A.R.L. EVEREST SILVER

[Adresse 8]

[Localité 4]

Représentée par M^e Marie-Laure QUIVAUX de la SELARL CAPSTAN OUEST, Plaidant, avocat au barreau de NANTES

Représentée par M^e Marie VERRANDO de la SELARL LX RENNES-ANGERS,Postulant, avocat au barreau de RENNES

S.E.L.A.R.L. [X] [T] ET ASSOCIES (CGAM) Agissant en sa qualité de mandataire au redressement judiciaire de la société LEA EVEREST SILVER (SARL immatriculée au RCS de NANTES sous le numéro 850 423 922

[Adresse 1]

[Localité 10]

Représentée par M^e Marie-Laure QUIVAUX de la SELARL CAPSTAN OUEST, Plaidantt, avocat au barreau de NANTES

Représentée par M^e Marie VERRANDO de la SELARL LX RENNES-ANGERS, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Organisme CGEA CENTRE OUEST GESTIONNAIRE DE L’AGS prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 9]

[Localité 11]

Non comparant, non représenté

S.E.L.A.R.L. AJ UP EN LA PERSONNE DE MAÎTRE [O] [S] prise en son établissement secondaire [Adresse 3] à [Localité 10], Agissant en sa qualité de administrateur au R Jde la société LEA EVEREST SILVER (SARL immatriculée au RCS de NANTES sous le numéro 850 423 922 désignée par jugement du Tribunal de Commerce de NANTES du 15/06/2022.

[Adresse 5]

[Localité 6]

Représentée par M^e Marie-Laure QUIVAUX de la SELARL CAPSTAN OUEST, Plaidantt, avocat au barreau de NANTES

Représentée par M^e Marie VERRANDO de la SELARL LX RENNES-ANGERS, Postulant, avocat au barreau de RENNES

***

EXPOSÉ DU LITIGE

La SARL Everest Silver exerce une activité d’aide à la personne et emploie plus de 10 salariés (16 au 31 décembre 2021).

Elle applique la convention collective des services à la personne du 20 septembre 2012.

Le 3 avril 2017, Mme [N] [R] a été embauchée par la Sarl SBM, franchisée de la société Domidom,en qualité d’assistante ménagère niveau 1 dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel ( 80 heures par mois).

Les parties ont régularisé des avenants modifiant la durée du travail :

— le 4 avril 2017 portant cette durée à 110 heures par mois,

— le 2 mai 2017 fixant à 140 heures temporairement durant le mois de juin 2017,

— le 1er août 2017 à 95 heures temporairement durant le mois de septembre 2017,

— le 1er septembre 2017 à 95 heures temporairement durant le mois d’août 2017,

— le 2 juillet 2018 à 140 heures temporairement durant le mois d’août 2018,

— le 2 juillet 2018 à 140 heures temporairement durant le mois d’août 2018 et le mois de septembre 2018.

Le 1er décembre 2019, son contrat de travail a été transféré de plein droit à la SARL Everest Silver à la suite d’une restructuration avec absorption de la société SBM.

Le 10 décembre 2019, la salariée a été placée en arrêt de travail pour maladie non professionnelle et ce jusqu’au 5 juillet 2020.

Le 27 octobre 2020, Mme [R] a informé par mail son employeur avoir été victime d’un accident de travail à la suite d’une entorse au poignet gauche lors d’une intervention chez un particulier.

Elle a été placée en arrêt de travail du 27 octobre 2020 jusqu’au 17 novembre 2020, prolongé jusqu’au 3 juillet 2022.

Entre-temps, le 8 décembre 2020, la salariée s’est vue notifier un avertissement pour son absence à son poste de travail au domicile d’un client à partir de 10 heures le 27 octobre 2020.

***

Mme [R] a saisi le conseil de prud’hommes de Rennes par requête en date du 8 janvier 2021 afin de voir :

— Dire et juger que Mme [R] doit être classifiée comme assistante de vie niveau IV de la convention collective des Services à la Personne,

— Requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet,

— Annuler l’avertissement du 8 décembre 2020,

— Condamner la SARL Everest silver à verser à Mme [R] les sommes suivantes :

—  273,16 euros à titre d’indemnité kilométrique,

—  234,64 euros de rappel de salaire pour les temps de trajet effectués,

—  23,46 euros de congés payés afférents,

—  66,20 euros de rappel de salaire au titre de la reclassification,

—  6,62 euros de congés payés afférents,

—  14 410,17 euros de rappel de salaire pour requalification du temps partiel en temps complet,

—  1 441,02 euros de congés payés afférents,

—  500 euros à titre de dommages et intérêts pour avertissement injustifié.

— Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la SARL Everest silver.

— Condamner la SARL Everest silver à verser à Mme [R] les sommes suivantes :

— indemnité légale de licenciement : 1 427,25 euros,

— indemnité de préavis : 3 048,56 euros,

— congés payés afférents : 304,86 euros,

— dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse: 6 097,12 euros.

— Condamner la SARL Everest silver à verser à Mme [R] la somme de

10 000 euros au titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— Condamner la SARL Everest silver à verser à Mme [R] la somme de

2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Ordonner l’exécution provisoire,

— Condamner la SARL Everest silver aux entiers dépens.

La Selarl Everest silver a demandé au conseil de prud’hommes de :

— Ordonner à Mme [R] de communiquer l’ensemble de ses bulletins de salaire et contrats de travail auprès de personnes physiques ou morales distinctes de la Société FBM et de la SARL Everest silver, à compter de son engagement le 3 avril 2017 par la Société SBM, aux droits de laquelle vient la SARL Everest silver.

— Renvoyer les parties à une prochaine audience de jugement,

— Déclarer irrecevable, pour cause de prescription, la demande au titre des indemnités kilométriques de Mme [R] portant sur une période antérieure au 8 janvier 2019.

— Déclarer irrecevable, pour cause de prescription, la demande de rappel de salaires et de congés payés y afférents de Mme [R] au titre des temps de trajet portant sur une période antérieure au 8 janvier 2018.

— Déclarer irrecevable, pour cause de prescription, la demande de reclassification Mme [R] comme assistante de vie, niveau IV, de la convention collective des services à la personne.

— Déclarer irrecevable, pour cause de prescription, la demande de rappel de salaire pour requalification du temps partiel en temps complet portant sur une période antérieure au 8 janvier 2018.

— Débouter Mme [R] de l’ensemble de ses demandes.

— La condamnner à verser la somme de 2 000 euros à la SARL Everest silver sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre aux entiers dépens de l’instance y compris ceux éventuels d’exécution forcée de la décision à intervenir.

Par jugement en date du 2 juin 2022, le conseil de prud’hommes de Rennes a :

— Débouté la SARL Everest silver de ses demandes avant dire droit,

— Débouté Mme [R] de sa demande de rappels de salaire et congés payés afférents pour temps de trajet,

— Débouté Mme [R] de sa demande de reclassification à l’emploi d’assistante de vie (3) et des rappels de salaire et congés payés afférents,

— Débouté Mme [R] de sa demande de requalification de temps partiel en temps complet et des rappels de salaires et congés payés afférents,

— Annulé l’avertissement notifié à Mme [R] par la SARL Everest silver par courrier du 8 décembre 2020,

— Condamné la SARL Everest silver à verser à Mme [R] la somme de 500 euros de dommages et intérêts pour avertissement injustifié,

— Débouté Mme [R] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ainsi que des demandes d’indemnité légale de licenciement, d’indemnité de préavis, de congés payés afférents et dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Débouté Mme [R] de sa demande de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail,

— Condamné la SARL Everest silver à verser à Mme [R] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamné la SARL Everest silver aux entiers dépens,

— Ordonné l’exécution provisoire du présent jugement,

— Débouté la SARL Everest silver de l’ensemble de ses autres demandes, conclusions et prétentions.

***

La Sarl Everest Silver a été placée en redressement judiciaire par jugement du 15 juin 2022 du tribunal de commerce de Nantes avec désignation de la Selarl AJ UP en qualité d’administrateur judiciaire.

Mme [R] a interjeté appel de la décision par déclaration au greffe en date du 7 juillet 2022.

Parallèlement, la salariée a régularisé avec son employeur une rupture conventionnelle de son contrat de travail le 4 juillet 2022. Le contrat a pris fin le 23 août 2022 d’un commun accord.

Par jugement en date du 22 février 2023, le tribunal de commerce de Nantes a prononcé la liquidation judiciaire de la SARL Everest silver et désigné la SELARL [T] en qualité de liquidateur judiciaire.

En l’état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 31 juillet 2024, Mme [R] demande à la cour de :

— Réformer le jugement en ce qu’il a :

— Débouté Mme [R] de sa demande de rappels de salaire et de congés payés afférents pour temps de trajet.

— Débouté Mme [R] de sa demande de reclassification en qualité d’Assistante de vie niveau IV de la convention collective des Services à la personne et de sa demande de rappel de salaire afférente à hauteur de 66,20 euros et de congés payés à hauteur de 6,62 euros.

— Débouté Mme [R] de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet et de sa demande de rappel de salaire afférente à hauteur de 14 410,17 euros outre les congés payés afférents de 1 441,02 euros.

— Débouté Mme [R] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ainsi que de ses demandes de versement de l’indemnité de licenciement à hauteur de 1 427,25 euros, de l’indemnité de préavis à hauteur de 3 048,56 euros, des congés payés afférents de 304,86 euros et de la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d’un montant de 6 097,12 euros.

— Débouté Mme [R] de sa demande de dommages-intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail d’un montant de 10 000 euros.

— Confirmer le jugement en ce qu’il a:

— Annulé l’avertissement notifié à Mme [R] par la SARL Everest silver par courrier du 8 décembre 2020,

— Condamné la SARL Everest silver à verser à Mme [R] la somme de 500 euros de dommages et intérêts pour avertissement injustifié,

— Condamné la SARL Everest silver à verser à Mme [R] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamné la SARL Everest silver aux entiers dépens,

— Débouté la SARL Everest silver de l’ensemble de ses autres demandes, conclusions et prétentions.

Y additant et statuant à nouveau,

— Juger recevable les demandes de rappels de salaire de Mme [R] au titre de la reclassification et de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet.

— Juger recevable la demande de reliquat d’indemnité de rupture conventionnelle, celle-ci étant l’accessoire, la conséquence et le complément nécessaire de la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet.

— Juger que Mme [R] devait être classifiée comme Assistante de vie niveau IV de la convention collective des Services à la personne dès son embauche.

— Requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet ;

— Fixer la créance de Mme [R] au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Everest silver aux sommes suivantes :

rappel de salaire pour les temps de trajet effectués : 989,70 euros

congés payés afférents : 98,97 euros

rappel de salaire au titre de la reclassification : 66,20 euros

congés payés afférents : 6,62 euros

rappel de salaire pour requalification du temps partiel en temps complet, actualisé au mois d’août 2022 : 23 588,20 euros

congés payés afférents : 2 358,82 euros

dommages et intérêts pour avertissement injustifié : 500 euros

à titre de reliquat d’indemnité de rupture conventionnelle : 902,18 euros

au titre de l’article 700 du code de procédure civile de première instance : 1 000 euros

— Fixer la créance de Mme [R] au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Everest silver à la somme de 10 000 euros au titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

— Fixer la créance de Mme [R] au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Everest silver à la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700, 2° du code de procédure civile.

— Condamner les sociétés SARL Everest silver, AJ UP en la personne de Me [O], SELARL [T] et associés aux entiers dépens.

— Débouter les sociétés intimées de toutes leurs demandes, fins et conclusions.

— Dire que les sommes allouées porteront intérêts de droit à compter de la saisine du conseil de prud’hommes pour les sommes à caractère salarial et à compter du jugement du conseil de prud’hommes pour les sommes à caractère indemnitaire.

— Déclarer l’arrêt à intervenir commun et opposable au CGEA.

— Confirmer le jugement pour le surplus.

En l’état de leurs dernières conclusions transmises par RPVA le 14 février 2025, la SARL Everest Silver et la SELARL [T] et associés es qualité de mandataire liquidateur de la société Everest Silver demandent à la cour de :

— Recevoir la Selarl [T] ès qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Everest silver en son intervention volontaire, la dire bienfondée et y faisant droit,

— D’une part, confirmer le jugement en ce qu’il a :

— Débouté Mme [R] de sa demande de rappels de salaire et congés payés afférents pour temps de trajet,

— Débouté Mme [R] de sa demande de reclassification à l’emploi d’assistante de vie (3) et des rappels de salaire et congés payés afférents,

— Débouté Mme [R] de sa demande de requalification de temps partiel en temps complet et des rappels de salaires et congés payés afférents,

— Débouté Mme [R] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail ainsi que des demandes d’indemnité légale de licenciement, d’indemnité de préavis, de congés payés afférents et dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Débouté Mme [R] de sa demande de dommages et intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail,

— Et d’autre part, infirmer le jugement en ce qu’il a :

— Annulél’avertissement notifié à Mme [R] par courrier du 8 décembre 2020,

— Condamné la SARL Everest silver à verser à Mme [R] la somme de 500 euros de dommages et intérêts pour avertissement injustifié,

— Condamné la SARL Everest silver à verser à Mme [R] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamné la SARL Everest silver aux entiers dépens,

— Débouté la SARL Everest silver de l’ensemble de ses autres demandes, conclusions et prétentions.

Et statuant sur les chefs infirmés et y ajoutant, (en précisant notamment que le conseil de prud’hommes n’a pas statué sur les fins de non-recevoir présentées par la société en 1ère instance) :

— Déclarer irrecevable, pour cause de prescription, la demande de reclassification Mme [R] comme assistante de vie, niveau IV, de la convention collective des services à la personne.

— Déclarer irrecevable, pour cause de prescription, la demande de rappel de salaire pour requalification du temps partiel en temps complet portant sur une période antérieure au 8 janvier 2018.

— Déclarer irrecevable comme nouvelle, en appel, la demande de Mme [R] à titre de reliquat d’indemnité de rupture conventionnelle.

— Débouter Mme [R] de l’ensemble de ses demandes.

Et rejetant toute demande contraire comme irrecevable et en toute hypothèse mal fondée,

— Condamner Mme [R] à verser à la SARL Everest silver et la SELARL [T] et associés ès qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Everest silver, la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Condamner Mme [R] aux entiers dépens de 1 ère instance et d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

L’AGS représentée par le CGEA de [Localité 11] n’a pas constitué avocat et n’a pas conclu.

Elle a indiqué par courrier du 18 juillet 2022 qu’elle ne disposait pas d’aucun élément permettant d’éclairer utilement la juridiction et s’en rapportait à la sagesse de celle-ci.

***

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du 25 février 2025 avec fixation de l’affaire à l’audience du 18 mars 2025.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs dernières conclusions régulièrement signifiées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1 – Sur le rappel de salaire au titre des temps de trajet

Mme [R] sollicite la fixation de sa créance au passif de la société de 989.70 euros brut outre les congés payés sur une période de juillet 2018 au 7 octobre 2020 au titre de la rémunération des temps de trajet entre deux interventions à domicile.

Les intimés s’y opposent en rappelant qu’en application des dispositions conventionnelles, le temps entre deux interventions est pris en compte comme du temps de travail effectif uniquement en cas d’interruption d’une durée inférieure de 15 minutes, ce qui n’était pas le cas pour Mme [R] travaillant le matin, l’après-midi ou en soirée et qui retrouvait son autonomie entre deux interventions d’une durée de plus de 15 minutes, voire de plusieurs heures.

L’article L. 3121-1 du code du travail énonce que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles. Trois conditions doivent donc être réunies pour caractériser un temps de travail effectif:

— que le salarié soit à la disposition de l’employeur ;

— qu’il se conforme à ses directives ;

— qu’il ne puisse pas vaquer à des occupations personnelles, c’est-à-dire qu’il ne soit pas délié de toute obligation professionnelle.

Par ailleurs, il est constant que le temps de trajet pour se rendre d’un lieu de travail à un autre, au cours d’une même journée est assimilé à du temps de travail effectif.

La convention collective nationale des entreprises de services à la personne du 20 septembre 2012 définit ainsi le temps de travail effectif comme le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur dans l’exercice de ses fonctions, et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles :( …)

e) Temps de déplacement entre deux lieux d’intervention :

Le temps de déplacement professionnel pour se rendre d’un lieu d’intervention à un autre lieu d’intervention constitue du temps de travail effectif lorsque le salarié ne peut retrouver son autonomie.(..)

f) Temps entre deux interventions (étendu par arrêté du 3 avril 2014)

Les temps entre deux interventions sont pris en compte comme suit :

— en cas d’interruption d’une durée inférieure à 15 minutes, le temps d’attente est payé comme du temps de travail effectif ;

— en cas d’interruption d’une durée supérieure à 15 minutes (hors trajet séparant deux lieux d’interventions), le salarié reprend sa liberté pouvant ainsi vaquer librement à des occupations personnelles sans consignes particulières de son employeur n’étant plus à sa disposition, le temps entre deux interventions n’est alors ni décompté comme du temps de travail effectif, ni rémunéré.

Une journée de travail comporte un maximum de quatre interruptions.

Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

En l’espèce, Mme [R] soutenant que l’employeur a omis de rémunérer les temps relatifs aux trajets qu’elle devait effectuer entre les différentes interventions qui lui étaient assignées et qui constituent un temps de travail effectif.

Elle produit :

— son contrat de travail prévoyant son rattachement à l’établissement Domidom de [Localité 11] et sa mobilité sur une zone géographique d’intervention s’étendant aux communes et arrondissements distants d’un maximum de 45 km ou de 60 minutes de la commune d'[Localité 7] ( où réside la salariée). Par ailleurs, il est prévu en cas d’utilisation de son véhicule personnel pour des déplacements professionnes, une indemnité kilométrique de 0,25 centimes d’euro.

— des tableaux précis faisant apparaître les adresses des personnes au domicile desquelles elle était amenée à intervenir, les temps de trajet et le kilométrage parcouru entre deux interventions :

— de juillet 2018 à décembre 2018: 47,95 heures de trajet représentant 473,75 euros

— de janvier à juin 2019 : 48,90 heures de trajet représentant 490,47 euros

— du 7 juillet au 7 octobre 2020 : 2,28 heures de trajet représentant 25,48 euros ( pièce 10).

— quelques bulletins de salaires entre février 2020 et novembre 2020, au cours de laquelle elle a travaillé durant quelques semaines ( 2 semaines en août, 3 en septembre et 4 en octobre 2020 ) du fait d’un arrêt de travail pour maladie , de congés annuels, d’un arrêt pour accident de travail. Des indemnités kilométriques ( 66,12 km en août et 55,60 km en octobre ) lui ont été versées sur la base de 0,25 euro par km).

— les plannings dactylographiés établis chaque mois par l’employeur durant la période de janvier 2018 à août 2019, comportant des annotations manuscrites de la salariée relatives à des prestations supplémentaires ( pièce 20)

Le décompte effectué par année par Mme [R] pour la période 2018-2020 des heures de travail correspondant aux temps de déplacement qu’elle revendique, est suffisamment précis quant aux heures de travail non rémunérées qu’elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur de répondre en produisant ses propres éléments.

Les intimés se bornant à contester le décompte des temps entre deux interventions à domicile ne fournissent aucune explication sur la rémunération des temps de trajet, laquelle est distincte de l’indemnisation allouée au titre des indemnités kilométriques.

Dès lors que la cour a constaté que la salariée produisait des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre, il appartient à ce dernier, comptable du temps effectif de travail de l’intéressée de fournir les justificatifs permettant d’apprécier ce temps de travail effectif entre deux lieux d’intervention. Force est de constater que les intimées sont défaillantes dans la démonstration qui leur incombe de la durée effective de travail passée en déplacements et elles ne produisent aucun décompte, ni aucune pièce probante de nature à étayer leur affirmation selon laquelle Mme [R] intégre dans ses temps de déplacement des temps de pause durant lesquels elle pouvait librement vaquer à des occupations personnelles, ce qui au demeurant ne résulte pas des relevés manuscrits établis par la salariée et corroborés par ses plannings.

Ainsi, Mme [R] n’est pas utilement contredite lorsqu’elle sollicite l’indemnisation des temps de déplacement entre des lieux de travail, dont la cour dispose des éléments lui permettant de l’évaluer à 989,70 euros au vu de son décompte non sérieusement discuté (page 22 conclusions ).

En conséquence, il sera donc fixé la créance de la salariée, par voie d’infirmation du jugement entrepris, à la somme de 989,70 euros brut à titre de rappel de salaire outre celle de 98,97 euros brut au titre des congés payés afférents.

2- Sur le repositionnement hiérarchique

Mme [R] revendique une classification supérieure d’assistante de vie 3 de niveau IV alors qu’elle était rémunérée en tant que assistante ménagère de niveau I. Elle réclame un rappel de salaire de 66.20 euros à ce titre. Elle soutient que sa demande n’est pas prescrite, le délai de prescription triennale n’étant pas expiré lors de la saisine de la juridiction. Sur le fond, elle soutient avoir accompli en sus de ses tâches ménagères, des missions d’assistance à la personne au domicile des clients excédant les simples tâches ménagères.

Les intimés soulèvent l’irrecevabilité de la demande de reclassification pour cause de prescription en que la salariée a attendu le 8 janvier 2021 avant de contester sa classification fixée depuis le début de la relation contractuelle du 3 avril 2017. Sur le fond, la salariée ne rapporte pas la preuve qu’elle remplissait des missions d’une assistante de vie et se prévaut d’une attestation ponctuelle (Mme [W]) et de celle d’une ancienne collègue, Mme [I] également en litige avec son ancien employeur pour les mêmes motifs, de sorte que de telles attestations ne sont pas probantes.

Sur la prescription

Selon l’article L. 3245-1 du code du travail, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

La durée de la prescription étant déterminée par la nature de la créance invoquée, la demande de rappel de salaire fondée sur une contestation de la classification professionnelle est soumise à la prescription triennale de l’article L. 3245-1 du code du travail( Soc 30 juin 2021 n°19 10161)

Il résulte de la combinaison des articles L. 3242-1 et L. 3245-1 du code du travail que le délai de prescription des salaires court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible. Pour les salariés payés au mois, la date d’exigibilité du salaire correspond à la date habituelle du paiement des salaires en vigueur dans l’entreprise et concerne l’intégralité du salaire afférent au mois considéré.

Le délai de prescription ne court qu’à compter de la date d’exigibilité de la créance salariale.

En l’espèce, Mme [R] ayant saisi la juridiction le 8 janvier 2021, est recevable dans la limite de la prescription triennale à obtenir un rappel des salaires remontant au 8 janvier 2018 et recouvrant l’intégralité du salaire de janvier 2018, exigible au début du mois suivant.

Sur le fond

Il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle supérieure dont il bénéficie au titre de son contrat de travail de démontrer qu’il assure dans le cadre de ses fonctions, des tâches et des responsabilités relevant de la classification revendiquée.

Selon la convention collective, l’emploi d’Assistant(e) de vie (3) consiste à intervenir au domicile d’un particulier afin d’accompagner une personne dont l’autonomie est altérée, à l’accompagner dans son environnement pour l’aider dans la réalisation des actes quotidiens ou réaliser pour son compte les tâches de la vie quotidienne dans le cadre d’un projet de vie transmis par l’entreprise.

L’emploi pourra consister, selon les consignes, à accompagner une tierce personne (infirmier(e) ou autre) dans la réalisation des actes d’hygiène pour le compte d’une personne dont l’autonomie est altérée.

L’emploi consiste également à effectuer les courses pour le compte de la personne et réaliser des repas simples ou spécifiques selon le régime alimentaire suivi par la personne et l’accompagner dans la prise de son repas.

L’emploi consiste également à effectuer un ensemble de tâches quotidiennes afin de contribuer à maintenir ses espaces fonctionnels, propres et sécurisés (changer une ampoule, nettoyer les espaces, effectuer des tâches administratives') et à préserver le lien entre la personne et son environnement extérieur (conduite d’un véhicule aménagé').

Pour soutenir qu’elle occupait un emploi d’assistante de vie (3), Mme [R] verse aux débats :

— des attestations de clients ( M.[F]) et de parents de clients (Mme [C], Mme [W], Mme [V] ) affirmant que Mme [R] réalisait à domicile, outre des travaux ménagers, des aides à la personne (aide à la toilette, habillage, transfert, marche , aide à prise de médicaments et aux soins). M.[F] ajoute qu’il versait à la société un tarif accompagnement à la personne ( pièces 12, 24,25)

— ses plannings entre janvier 2018 et août 2020 révélant les prestations d’assistance régulières effectuées auprès de personnes âgées ( Mme [C], Mme [W], M.[F])

— l’attestation de Mme [I] ancienne collègue :"Mme [R] réalisait des soins à la personne/actes médicaux chez plusieurs clients, qu’elle aidait aux transferts, toilette, habillage chez des personnes atteintes de maladie neurodégénérative , fragiles ou ayant des troubles cognitifs, qu’elle aidait à la prise des médicaments, qu’elle avait un rôle de soutien à l’hospitalisation à domicile et participait à la régulation de l’oxygène "( pièce 13)

— l’attestation de Mme [J] ancienne collègue ( pièce 14) confirmant que Mme [R] effectuait des prestations de toilette intime chez une cliente commune ( Mme [C]),

— une fiche d’intervention prévue le 14 août 2020 au domicile de M.[A] pour des soins, hygiène, accompagnement et plan APA.( Pièce 17)

— le décompte du rappel de salaire de 66,20 euros sur la base du taux horaire conventionnel de niveau IV entre janvier 2018 et décembre 2019 . Il est à noter qu’à partir de janvier 2020, le taux horaire versé à la salariée était supérieur à celui correspondant à celui du niveau IV ( pièce 19)

Les témoignages fournis par la salariée établissent clairement que les missions qui lui étaient confiées comprenaient de manière habituelle des prestations d’aide à la personne au profit de personnes dont l’autonomie était altérée. Si l’employeur remet en cause la fiabilité du témoignage de Mme [I], en raison d’un litige prud’homal, force est de constater que les propos de celle-ci sont largement corroborés par les pièces produites dont les témoignages des clients et de leurs proches, tiers au litige. Dans ces conditions, la salariée est fondée à revendiquer la qualification d’Assistante de vie 3 de niveau IV au sens des textes conventionnels et à obtenir un rappel de salaire qui sera fixé au passif de la société Everest Silver à la somme de 66,20 euros outre les congés payés, par voie d’infirmation du jugement.

3- Sur la requalification du temps partiel en temps complet

Mme [R] a limité en appel sa demande en fixation d’une créance de 23 588,20 euros au titre du rappel de salaire résultant de la requalification entre le 1er janvier 2018 et le mois d’août 2022, période à laquelle elle a conclu une rupture conventionnelle. Elle maintient sa demande de requalification de son contrat à temps partiel en un contrat à temps complet au motif qu’elle se trouvait à la disposition permanente de son employeur en raison des changements réguliers et imprévisibles apportés sur ses plannings mensuels, de sorte qu’elle devait se tenir disponible tous les jours de la semaine et que son emploi est présumé à temps complet.

Les intimées ont soulevé la prescription de la demande pour la période allant du 1er avril 2017 au 7 janvier 2018. Sur le fond, ils soutiennent que :

— le contrat à temps partiel des salariés des entreprises d’aide à domicile obéit à des règles spécifiques de l’article L 3123-6 du code du travail, prévoyant que les horaires de travail sont communiqués chaque mois,

— ces horaires peuvent faire l’objet de modifications en fonction d’impératifs de service, dans un délai qui ne peut être inférieur à 3 jours calendaires sauf urgences, comme en disposent l’article L 3123-24 et la CCN des entreprises de services à la personne, à charge pour la salariée de déclarer ses plages d’indisponibilité.

— en l’espèce, la salariée n’a déclaré aucune plage d’indisponibilité lors de son engagement et a modifié brutalement l’équilibre du contrat en travaillant chez d’autres employeurs ;

— elle pouvait accéder directement sur l’application informatique à ses plannings d’intervention et aux éventuelles modifications

— dans un contexte de cumul d’activités, elle n’est pas fondée à solliciter la requalification de son contrat en un temps complet et le paiement du rappel de salaire subséquent.

— le mode de calcul du rappel de salaire proposé par la salariée est erroné en ce qu’il est basé sur un salaire intégral sans tenir compte des périodes de suspension du contrat ( arrêts maladie plus de 6 mois en 2019 , plus de 20 mois entre 2020-2022) durant lesquelles elle ne peut pas prétendre à un maintien de salaire à 100 %. Elle n’a pas déduit les indemnités journalières qu’elle a pu percevoir dont elle ne justifie pas.

Sur la prescription

La durée de la prescription étant déterminée par la nature de la créance invoquée, la demande de rappel de salaire fondée sur la requalification d’un contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet est soumise à la prescription triennale de l’article L. 3245-1 du code du travail ( Soc 30 juin 2021 n°19 10161).

Mme [R] qui a saisi la juridiction prud’homale le 8 janvier 2021 d’une demande en requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet est recevable à réclamer un rappel de salaire résultant de sa requalification à compter du 8 janvier 2018 dans la limite de la prescription triennale.

Sur le fond

L’article L 3123-6 du code du travail encadre strictement le contrat de travail du salarié à temps partiel : il s’agit d’un contrat écrit, mentionnant :

1° la qualification du salarié les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d’aide à domicile (..), la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.(..)

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3 ° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies les heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.

Il résulte de ce texte que si le contrat de travail à temps partiel des salariés des associations et entreprises d’ aide à domicile peut ne pas mentionner la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, il doit néanmoins mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle de travail (Soc., 3 février 2021, pourvoi n 19-10.005).

En l’absence de stipulations relatives au jour du mois auxquels sont communiqués par écrit les horaires de travail des salariés des entreprises et association d’aide à domicile, ceux-ci doivent l’être avant le début de chaque mois . L’absence d’une telle communication fait présumer que l’emploi est à temps complet ( Soc 20 février 2013 n°11 24012).

De même, toute modification de la répartition de la durée du travail devant être notifiée par écrit au salarié en respectant un délai de prévenance, le contrat de travail est présumé à temps complet en cas de défaut de respect des conditions et délais (Soc., 15 mars 2017, n 15-28.142) . Il appartient à l’employeur de rapporter la preuve qu’il a respecté les modalités et le délai de notification au salarié des horaires de travail.

L’absence de respect du délai de prévenance entraîne la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet lorsque le salarié est empêché de prévoir le rythme auquel il doit travailler et se trouve dans l’obligation de se tenir à la disposition constante de l’employeur, cette appréciation relevant du pouvoir souverain des juges du fond.(Soc. 27 mars 2019, no17-21.543).

Selon l’article L 3123-24, une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement ou à défaut, une convention ou un accord de branche étendu peut déterminer le délai dans lequel la modification de la répartiton de la durée du travail est notifiée au salarié. Ce délai ne peut pas être inférieur à trois jours

ouvrés . Dans les associations et entreprises d’aide à domicile, ce délai peut être inférieur pour les cas d’urgence définis par convention ou accord de branche étendu ou par convention ou accord d’entreprise ou d’établissement. L’accord collectif prévoit les contreparties apportées au salarié lorsque le délai de prévenance est inférieur à 7 jours ouvrés.

En l’espèce, le contrat conclu le 31 mars 2017 avec la salariée et son avenant du 4 avril 2017 prévoient :

— une durée mensuelle de travail de 80 heures passée à 110 heures,

— des plages de planification possibles de travail sur 6 jours par semaine -du lundi au samedi – avec une amplitude horaire importante de 11h30 par jour (8 heures -12h30 et 14heures-21 heures),

— le mode de transmission des plannings mensuels remis en main propre ou communiqué par courrier électronique.

— la modification de la répartition de ses horaires de travail dans un délai qui ne peut être inférieur à 3 jours calendaires sauf dans certains cas : « absence non programmée d’un collègue de travail, aggravation de l’état de santé d’un bénéficiaire, décès d’un bénéficiaire, hospitlisation ou urgence médicale d’un bénéficiaire entraînant son absence ,(..) » cette nouvelle répartition des horaires sera communiquée à la salariée par lettre remise en main propre contre décharge ou courrier électronique.

La salariée ne conteste pas le fait que les plannings mensuels lui étaient communiqués via un site extranet, quelques jours avant le début du mois, mais elle se plaint de la modification constante de ses horaires avec ajout de prestations allant jusqu’à 7 heures par jour ce qui l’empêchait d’organiser son travail en avance. Elle ajoute que le délai de prévenance de 7 jours n’était pas respecté et qu’en tout état de cause, l’employeur ne peut pas invoquer le délai abrégé de 3 jours s’agissant d’une disposition conventionnelle prévue par l’arrêté d’extension du 3 avril 2014 , annulé par arrêt du Conseil d’Etat du 12 mai 2017.

Elle verse aux débats:

— des plannings mensuels Intervenant à son nom établis par l’employeur entre janvier 2018 et août 2019, faisant apparaître des prestations supplémentaires récapitulées par la salariée avec des annotations manuscrites sur les heures de ses interventions et le nom des clients.

Les modifications apportées sont variées en ce qu’elles concernent :

— les horaires journaliers passés de 2 heures le 27 juin 2018 à 6h30 avec deux autres interventions

( 10h-12h et 16h-18h30)

— les jours initialement non travaillés sur lesquels sont fixées 3 prestations le 12 septembre 2018

— des plages horaires non prévues dans le contrat , le 26 novembre 2018 de 12h45 à 14h45.

— des durées hebdomadaires de travail passant de 19 heures à 29 heures ( semaine du 4 juin 2018, de 16 heures à 34 heures ( semaine du 11 mars 2018).

— son courrier recommandé du 13 octobre 2020 sollicitant auprès de l’employeur, après un entretien avec sa responsable, la fixation de deux plages d’indisponibilité ( vendredi 9h-16h) et mardi ( 9h-12h30) pour exercer une activité annexe . Elle se plaint à cette occasion d’une désorganisation dans la gestion des plannings « toujours des heures à la dernières minute, planning mal organisé » avec copie à l’inspection du travail ( pièce 21)

— son second courrier recommandé du 10 novembre 2020 à la suite de l’absence de réclamation par l’employeur du premier courrier recommandé. ( pièce 22)

— la réponse de l’employeur ( novembre 2020 pièce 23) lui proposant de réduire la durée de travail à 65 heures par mois – au lieu de 110 h- si elle souhaite obtenir les deux plages d’indisponibilités. A défaut, l’employeur entend maintenir les relations de travail sur les bases initiales.

— les documents se rapportant à son activité indépendante exercée de manière très ponctuelle chez des particuliers dans le cadre de Cesu ( moins de 10 heures par mois).

L’employeur sur lequel repose la charge de la preuve doit justifier avoir notifié à la salariée les changements opérés dans les délais de prévenance.

S’agissant du délai minimal de prévenance du salarié à temps partiel soumis à la convention collective des entreprises de services à la personne, Mme [R] soutient à juste titre que l’employeur ne peut pas se fonder, en dehors des cas d’urgence, sur un délai de prévenance abrégé de 7 jours à 3 jours calendaires sur le fondement de l’arrêté d’extension de la convention collective du 3 avril 2014. En effet, cet arrêté a fait l’objet d’une annulation par le Conseil d’Etat dans une décision du 12 mai 2017 au motif que cette dérogation ne respectait pas les garanties prévues par l’article L 3123-23 du code du travail avec fixation d’une période minimale de travail continue. Ce délai a été instauré ultérieurement dans un arrêté d’extension du 21 mai 2021, qui n’est pas applicable aux faits en cause.

Les plannings produits par la salariée, non contestés par l’employeur, font apparaître une grande variabilité et irrégularité des horaires de travail de Mme entre 2018 et 2020 et permettent de constater que la durée de travail convenue de 110 heures par mois était fréquemment dépassée, en dehors des périodes des avenants temporaires, sans que la société ne justifie du respect du délai de prévenance de 7 jours ou des cas d’urgence.

Le non-respect du délai de prévenance fait ainsi obstacle à la prévisibilité des horaires de travail et impose en conséquence à la salariée d’être constamment à la disposition de son employeur, ce qui justifie l’application de la présomption de travail à temps complet ; l’employeur pourra combattre cette présomption en rapportant la preuve que la salariée n’était pas placée dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu’elle n’avait pas à se tenir constamment à sa disposition.

Pour combattre la présomption, les intimées versent aux débats :

— un mail d’information générale de la Direction du 9 mars 2020 rappelant que les plannings de la semaine et du mois sont disponibles en temps réel sur les portails salariés.

— un mail du 24 juillet 2020 de la responsable de l’agence de [Localité 11] rappelant à la salariée son identifiant pour accéder à son portail

— un autre mail du 2 septembre 2020 de l’agence de [Localité 11], répondant à la salariée se trouvant dans l’impossibilité d’accéder à son portail et à ses fiches de paye.

— le contrat de travail de la salariée ne fixant aucune plage d’indisponibilité.

Alors que la salariée était tenue, selon son contrat de travail, de respecter le « planning remis en main propre ou communiqué par courrier électronique », il apparaît que les horaires de travail effectifs de Mme [R] étaient systématiquement complétés par rapport à ses plannings mensuels dactylographiés.

L’employeur ne fournit pas la moindre explication sur la ou les causes objectives des modifications apportées aux plannings initialement communiqués ni sur le respect du délai de prévenance. Il importe peu que la salariée n’ait pas communiqué à son employeur avant son courrier du 13 octobre 2020 au moment de la signature de son contrat et des avenants des plages d’indisponibilité, et se soit heurtée à une opposition de la société. En effet, alors que le contrat fixait une large amplitude horaire ( 11h30 par jour) du lundi au samedi, Mme [R] confrontée aux changements incessants du rythme et des horaires de travail, conjugués au non-respect du délai de prévenance était placée dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler de sorte qu’elle devait se tenir constamment à la disposition de son employeur. Il est rappelé que cette exigence permet notamment de déterminer le seuil de déclenchement des heures complémentaires éventuelles, d’en contrôler l’ampleur et de permettre à la salariée de s’organiser pour compléter son temps partiel.

Sans qu’il soit utile de se prononcer sur le moyen inopérant tiré du cumul d’emplois de la salariée effectuant quelques heures de ménage par mois pour des particuliers dans le cadre de Cesu, l’employeur est défaillant pour renverser la présomption du travail à temps complet notamment au regard du non-respect du délai de prévenance qui entraîne la requalification du contrat de travail du salarié à temps partiel en contrat à temps plein.

Mme [R] est en conséquence fondée en sa demande de requalification de son contrat à temps partiel en contrat à temps complet, à laquelle il convient de faire droit par voie d’infirmation du jugement.

Sur les sommes dues

A compter de la date d’effet de la requalification, la salariée est en droit de solliciter un rappel de salaire, sur la base d’un salaire à temps complet, déduction des sommes déjà versées par l’employeur au titre du travail à temps partiel. En revanche, les revenus éventuellement perçus par ailleurs ne peuvent pas être déduits. Il n’y a donc pas lieu d’exclure les périodes durant lesquelles la salariée a exercé un autre emploi, a pris un congé sans solde ou était absente pour maladie.

Mme [R] verse aux débats un tableau réactualisé de sa créance salariale arrêtée au mois d’août 2022, lorsqu’elle a signé la rupture conventionnelle de son contrat de travail, et représentant la somme de 23 588,20 euros correspondant au salaire à temps complet après déduction des salaires perçus à temps partiel ( pièce 27)

L’employeur n’étant pas fondé à obtenir la déduction des autres revenus salariés ou indemnités journalières perçues, il convient de faire droit à la demande de Mme [R] de fixation de sa créance de rappel de salaire sur la base d’un temps complet, sauf à déduire la période non travaillée du 24 au 31 août 2022 ( 387.45 euros). Dans ces conditions, la somme de 23 200.75 euros outre les congés payés afférents de 2320.07 euros, sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société Everest Silver par voie d’infirmation du jugement.

4- Sur l’avertissement du 8 décembre 2020

Mme [R] demande la confirmation du jugement ayant prononcé l’annulation de l’avertissement du 8 décembre 2020 et lui ayant alloué 500 euros de dommages et intérêts. Elle rappelle que les dispositions conventionnelles lui permettent de refuser d’intervenir chez un particulier lorsque le changement d’horaires lui est notifié moins de 3 jours avant. Elle en déduit que son refus de respecter les nouveaux horaires de travail prévus le 27 octobre 2020 qui lui ont été notifiés la veille n’était pas fautif.

L’employeur rétorque que la salariée n’est pas fondée à invoquer des dispositions de la convention collective qui ne sont pas étendues, de sorte que le refus de se rendre le 27 octobre 2020 à 10 heures au domicile d’un client n’était pas légitime; qu’en tout état de cause, l’interessée ne justifie pas de l’existence d’un éventuel préjudice.

Le courrier du 8 décembre 2020 fait grief à la salariée de ne pas s’être présentée sur son lieu de travail à partir de 10 heures le 27 octobre 2020, malgré la notification faite par son employeur dans les délais prévus à l’accord d’entreprise: " vous avez refusé par l’envoi d’un mail d’intervenir chez M.[G] indiquant ne pas être disponible. A ce jour, vos plages d’indisponibilités ne sont pas contractualisés. Nous vous avons proposé une rencontre à l’agence pour les mettre à jour mais avons reçu un nouveau refus de votre part, évoquant le fait que vous ne souhaitiez pas vous déplacer pour un rendez-vous. Ces agissements constituent un manquement à vos obligations contractuelles. De plus, un tel comportement est préjudiciable au bon fonctionnement du service auquel vous êtes affectée ainsi qu’aux bénéficiaires dépendants pour lesquels vos interventions devaient avoir lieu( ménage et entretien du linge). Nous nous permettons de vous rappeler l’article 11 de votre contrat selon lequel vous devez immédiatement informer l’établissement de toute absence et en cas d’absence résultant d’une maladie en informer l’établissement et lui adresser dans les 48 heures un justificatif médical justifiant de son absence.(..)

Les articles L 1333-1 et L 1333-2 du code du travail disposent que :

«  En cas de litige, le conseil de prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L’employeur fournit au juge les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments, et de ceux fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Le juge peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise."

Mme [R] fait valoir sans être démentie qu’elle a été informée la veille pour le lendemain d’une modification de son planning pour le mardi 27 octobre 2020 avec une prestation complémentaire à 10 heures au domicile de M.[G], en sus de l’intervention de l’après-midi auprès d’une autre cliente.

Concernant les dispositions conventionnelles relatives à la possibilité pour la salariée de refuser 7 fois par année civile des modifications de ses horaires en contrepartie d’un délai de prévenance inférieur à 7 jours, dans le respect des plages d’indisponibilité devant figurer au contrat de travail, sans que ces refus puissent constituer une faute ou un motif de licenciement, force est de constater que ces dispositions n’étaient pas applicables au présent litige en ce qu’elles ont été étendues par arrêté du 21 mai 2021 , soit après les périodes de travail en cause.

C’est donc à tort que les premiers juges ont appliqué les dispositions de l’arrêté du 3 avril 2014 modifié par avenant du 6 octobre 2017 et étendues par arrêté du 21 mai 2021.

En revanche, l’employeur ne produit strictement aucun élément à l’appui de l’avertissement infligé le 8 décembre 2020 à la salariée pour ne pas avoir rempli sa mission le matin du 27 octobre 2020. Il ne s’explique pas sur le non-respect du délai de prévenance de 7 jours, applicable au regard des dispositions conventionnelles et ne justifie pas davantage d’une éventuelle situation d’urgence.

L’employeur étant défaillant dans la preuve du comportement fautif de la salariée, l’avertissement n’est pas justifié et doit être annulé par voie de confirmation du jugement.

Concernant le préjudice invoqué, il résulte des pièces produites que la salariée avait déjà alerté son employeur lors d’un entretien en juillet 2020 avec sa responsable de secteur, suivi d’un courrier recommandé du 13 octobre 2020, qu’elle entendait fixer désormais des plages d’indisponibilité le mardi matin et le vendredi afin de lui permettre de compléter son temps partiel de 110 heures par mois. Alors qu’il a attendu le mois de novembre 2020 pour lui répondre, son employeur n’a manifestement pas tenu compte de cette demande et a procédé à une modification, sans respect du délai de prévenance, en lui imposant une prestation complémentaire le 27 octobre 2020, un mardi matin. Les éléments de la cause justifient d’évaluer le préjudice de la salariée à la somme de 500 euros qui sera fixée au passif de la société.

Le jugement sera donc confirmé.

Sur la résiliation judiciaire

Mme [R] fait valoir que sa demande initiale de résiliation judiciaire est devenue sans objet à la suite de la rupture de son contrat de travail intervenue ultérieurement, et en ce en application de la jurisprudence constante de la Cour de cassation.

Les intimés observent que la salariée ne formule dans le dispositif de ses dernières conclusions aucune demande d’infirmation du jugement concernant la résiliation judiciaire.

Compte tenu de la rupture amiable du contrat intervenue ultérieurement, la demande de la salariée de résiliation judiciaire est devenue sans objet.

Sur le reliquat de l’indemnité de rupture conventionnelle

Mme présente une demande nouvelle de 902,18 euros au titre du reliquat de l’indemnité de rupture conventionnelle. Elle soutient que sa demande est recevable, s’agissant de l’accessoire, la conséquence et le complément nécessaire de sa demande de rappel de salaire au titre de la requalification du temps partiel en temps complet.

Les intimés soulèvent l’irrecevabilité de cette demande, nouvelle en appel, au motif que la salariée a déjà perçu en août 2022 l’indemnité de rupture conventionnelle de 1 338.56 euros, calculée sur un salaire à temps partiel et qu’elle n’a émis aucune contestation lors de la signature de la rupture. Cette demande est subsidiairement infondée en l’absence de requalification de son contrat à temps complet.

Sur la recevabilité

Aux termes de l’article 564 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

L’article 565 du même code dispose: « Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent ».

L’article 566 dispose: « Les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire ».

En l’espèce, la demande nouvelle de la salariée au titre du reliquat de l’indemnité de rupture conventionnelle, conclue après le jugement du 2 juin 2022, doit s’analyser comme la conséquence de la demande de requalification de son contrat à temps partiel en un contrat à temps complet, formée dès l’origine de la procédure et dont le bien fondé a été reconnu dans le présent arrêt, de sorte que cette demande est recevable.

La fin de non-recevoir doit être rejetée.

Sur le fond

Le décompte de la salariée au titre de l’indemnité de rupture conventionnelle calculée sur la base d’un salaire à temps complet ne fait l’objet d’aucune contestation et apparaît conforme au montant du salaire à temps complet ( 1524.28 euros au lieu du salaire à temps partiel/ conclusions page 45).

Il sera fait droit à cette demande, qui doit être fixée au passif de la société Everest Silver.

Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

Mme [R] maintient sa demande de 10 000 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale de son contrat de travail en reprochant à l’employeur de l’avoir placée, en dépit de son temps partiel, à sa disposition permanente et de lui avoir confié des missions ne correspondant pas à sa classification.

Les intimés ont contesté le bien fondé de cette demande ainsi que son quantum en l’absence de preuve du préjudice subi.

Il ressort des précédents développements que l’employeur a maintenu la salariée dans une classification conventionnelle non conforme aux missions qui lui étaient effectivement confiées et qu’il a fait preuve d’une particulière mauvaise volonté en refusant de limiter les plages d’indisponibilité représentant 11h30 par jour entre le lundi et le samedi, de faire droit aux demandes légitimes de la salariée à compter du mois d’octobre 2020 et en la plaçant de fait à sa disposition permanente.

Le comportement de l’employeur justifie d’indemniser le préjudice subi par l’appelante à la somme de 500 euros qui sera fixée au passif de la société Everest Silver, par voie d’infirmation du jugement.

Sur les intérêts

Conformément aux dispositions des articles 1231-7 et 1344-1 du code civil, les intérêts au taux légal sur les condamnations prononcées seront dus à compter du 15 janvier 2021, date de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes pour les sommes à caractère de salaire.

Cependant, la société Everest silver ayant fait l’objet d’une procédure collective, le jugement du 15 juin 2022 a arrêté le cours des intérêts légaux conformément aux dispositions des articles L. 622-28 et L 641-3 du code de commerce.

Sur les dépens et frais irrépétibles

La Selarl [T] es qualité de liquidateur judiciaire de la société Everest Silver sera condamnée aux dépens d’appel. La société Everest Silver et son liquidateur judiciaire seront déboutés de leur demande commune fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande en revanche de condamner le liquidateur judiciaire de la société à payer à Mme [R] la somme de 1 000 euros à titre d’indemnité, sous réserve que le conseil de la salariée renonce à percevoir la part contributive de l’Etat en application de l’article 700 -2° du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement entrepris sauf en ses dispositions relatives à l’annulation de l’avertissement du 8 décembre 2020, aux dommages et intérêts pour avertissement injustifié, à l’indemnité de procédure et aux dépens,

Statuant à nouveau,

— Dit que Mme [R] devait bénéficier de la classification d’Assistante de vie niveau IV de la convention collective des Services à la personne;

— Requalifie le contrat de travail à temps partiel de Mme [R] en contrat à temps complet;

— Constate que la demande de Mme [R] de résiliation judiciaire de son contrat de travail est devenue sans objet à la suite de la rupture conventionnelle conclue ultérieuremement en août 2022.

— Déclare recevable et bien fondée la demande de Mme [R] au titre du reliquat de l’indemnité conventionnelle de rupture.

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la Sarl Everest Silver les créances de Mme [R] aux sommes suivantes :

989,70 euros au titre des temps de trajet,

les congés payés afférents : 98,97 euros

66,20 euros au titre du rappel de salaire liée à la reclassification

les congés payés afférents : 6,62 euros

23 200.75 euros à titre de rappel de salaire pour requalification du temps partiel en temps complet

— les congés payés afférents de 2320.07 euros

902,18 euros à titre de reliquat d’indemnité de rupture conventionnelle,

—  500 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

Dit que les intérêts au taux légal sur les condamnations prononcées seront dus à compter du 15 janvier 2021 pour les sommes à caractère de salaire ;

Dit que la procédure collective ouverte par jugement du 15 juin 2022 a arrêté le cours des intérêts légaux ;

Déboute les intimées de leur demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la Selarl [T] ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Everest Silver à payer à Mme [R] la somme de 1000 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700-2° du code de procédure civile sous réserve que le conseil de la salariée renonce à percevoir la part contributive de l’Etat en application de l’article700 -2° du code de procédure civile ;

Condamne la Selarl [T] ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Everest Silver aux dépens d’appel.

Le Greffier Le Président