9ème Ch Sécurité Sociale

ARRÊT N°

N° RG 21/00978 – N° Portalis DBVL-V-B7F-RLDN

S.A. [6]

C/

[13]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Copie certifiée conforme délivrée

le:

à:

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 22 JANVIER 2025

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Madame Cécile MORILLON-DEMAY, Présidente de chambre

Assesseur : Madame Véronique PUJES, Conseillère

Assesseur : Madame Anne-Emmanuelle PRUAL, Conseillère

GREFFIER :

Monsieur Philippe LE BOUDEC lors des débats et M^me Adeline TIREL lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 11 Septembre 2024

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 22 Janvier 2025 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

DÉCISION DÉFÉRÉE A LA COUR:

Date de la décision attaquée : 11 Décembre 2020

Décision attaquée : Jugement

Juridiction : Pole social du TJ de [Localité 10]

Références : 19/2023

****

APPELANTE :

S.A. [6]

[Adresse 3]

[Adresse 11]

[Localité 4]

représentée par M^e Delphine PANNETIER, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE substituée par M^e Laura DANIELE, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE

INTIMÉE :

[13]

[Adresse 1]

[Localité 2]

représentée par M^e Gaëlle LEFRANCOIS, avocat au barreau de TOULOUSE substitué par M^e Jérôme MOMAS, avocat au barreau de TOULOUSE

EXPOSÉ DU LITIGE

A l’issue d’un contrôle de l’application des législations de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires '[5]', réalisé par l'[12] (l’URSSAF) sur la période allant du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2014, la SA [6], venant aux droits de la société [7] (la société) s’est vu notifier une lettre d’observations du 28 septembre 2015 portant sur 27 chefs de redressement.

Par courrier du 28 octobre 2015, la société a formulé des observations sur certains chefs de redressement.

En réponse, par courrier du 3 décembre 2015, les inspecteurs du recouvrement ont :

— annulé la majoration pour absence de mise en conformité concernant le chef de redressement n° 13 pour un montant de 202 euros ;

— ramené le montant du chef de redressement n° 23 à hauteur de 16 004 euros et la majoration pour absence de mise en conformité afférente à 494 euros ;

— maintenu l’ensemble des autres chefs de redressement.

L’URSSAF a notifié une mise en demeure du 23 décembre 2015 tendant au paiement des cotisations notifiées dans la réponse à observations et des majorations de retard et d’absence de mise en conformité y afférentes, pour un montant de 5 706 131 euros.

Par courrier du 20 janvier 2016, la société a contesté neuf chefs de redressement et la majoration pour absence de mise en conformité devant la commission de recours amiable puis, en l’absence de décision dans les délais impartis, elle a porté le litige devant le tribunal des affaires de sécurité sociale de Loire-Atlantique le 4 juillet 2016 (recours 21601251 devenu n°19/02023).

Lors de sa séance du 6 novembre 2018, la commission a ramené le chef de redressement n° 22 à hauteur de 40 353 euros, ainsi que la majoration pour absence de mise en conformité à 1 471 euros, et rejeté le recours de la société s’agissant des autres chefs de redressement.

La société a informé le tribunal du maintien de son recours à l’encontre de la décision de la commission de recours amiable, ce qui a généré un nouveau n° RG 19/02458.

Par jugement du 11 décembre 2020, le pôle social du tribunal judiciaire de Nantes, désormais compétent, a :

— ordonné la jonction à l’instance n°19/2023 de l’instance n°19/2458 ;

— annulé le chef de redressement n° 11 intitulé 'prévoyance complémentaire : non-respect du caractère collectif – contrats Quatrem – dirigeants et cadres supérieurs’ notifié par l’URSSAF à la société dans la lettre d’observations du 28 septembre 2015 ;

— débouté la société de sa demande d’annulation des chefs de redressement n° 3, 5, 7, 10, 12 et 14 de la lettre d’observations du 28 septembre 2015 ;

— débouté la société de sa demande d’annulation de la totalité de la majoration pour absence de mise en conformité, à l’exception de celle au titre du chef de redressement n° 11 ;

— condamné l’URSSAF à rembourser à la société les cotisations annulées au titre du chef de redressement n° 11, ainsi que le montant des majorations de retard afférentes et de la majoration pour absence de mise en conformité ;

— condamné la société aux entiers dépens conformément aux dispositions de l’article 696 du code de procédure civile ;

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Par déclaration adressée le 12 janvier 2021 par courrier recommandé avec avis de réception, la société a interjeté appel de ce jugement adressé par le greffe le 15 décembre 2020.

Par ses écritures parvenues au greffe le 10 septembre 2024, auxquelles s’est référé et qu’a développées son conseil à l’audience, la société demande à la cour :

— d’infirmer partiellement le jugement entrepris sur les chefs critiqués dans son dispositif ;

— de juger recevables ses demandes ;

A titre principal,

— de dire et juger que l’URSSAF n’a pas respecté le cadre du contrôle concerté défini par l’ACOSS ;

— de dire et juger que les opérations de contrôle sont irrégulières ;

— de dire et juger que la lettre d’observations et/ou le chiffrage du redressement sont irréguliers ;

— de juger que la mise en demeure du 23 décembre 2015 a été émise sur la base de chiffrages illégaux ;

En conséquence,

— d’annuler en totalité la mise en demeure du 23 décembre 2015 ;

— d’annuler les décisions de la commission de recours amiable de l’URSSAF (décision implicite de rejet puis décision explicite de rejet notifiée par courrier en date du 12 décembre 2018) en ce que la commission a rejeté son recours ;

— d’ordonner à l’URSSAF de procéder au remboursement à son bénéfice du montant intégral des cotisations et des majorations y afférentes qu’elle a réglées sous réserve (soit le montant de 5 706 131 euros), avec intérêt au taux légal à compter de la date de paiement (donc à compter du 22 janvier 2016), et au paiement du crédit accordé au titre du chef n° 16 du montant de 298 651 euros ;

A titre subsidiaire,

— de dire et juger que la mise en demeure du 23 décembre 2015 a été émise sur la base de chiffrages illégaux à hauteur à minima des chefs de redressement n° 3, 5, 7, 10, 11, 12, 14 et 22 (sur les agents statutaires) et n° 2 les agents de direction) de la lettre d’observations du 28 septembre 2015, qu’elle conteste et à hauteur du montant intégral de la majoration pour absence de mise en conformité, qu’elle conteste également ;

— de prendre acte de l’annulation par le tribunal du chef de redressement n° 11 intitulé « prévoyance complémentaire : non-respect du caractère collectif ' contrats Quatrem ' dirigeants et cadres supérieurs », qui lui a été notifié par l’URSSAF dans la lettre d’observations du 28 septembre 2015 et de la condamnation au remboursement des cotisations et majorations notifiées au titre de ce chef ;

— de dire et juger que le chef de redressement n° 2 de la lettre d’observations du 28 septembre 2015, relatif à la partie « dirigeants » de ce redressement sur le régime de prévoyance complémentaire des dirigeants et cadres supérieurs, doit en conséquence également être annulé à hauteur des cotisations, des majorations de retard et de la majoration pour absence de mise en conformité et que la condamnation au remboursement des cotisations et majorations prononcée au titre du chef n° 11 s’étend au chef n° 2 ;

— de dire et juger que les chefs de redressement n° 3, 5, 7, 10, 12, 14 et 22 de la lettre d’observations du 28 septembre 2015, chefs de redressement contestés et validés par le tribunal, sont injustifiés et nuls ;

— de dire et juger que la totalité de la majoration pour absence de mise en conformité notifiée par la lettre d’observations du 28 septembre 2015, validée par le tribunal, est injustifiée et nulle ;

En conséquence,

— d’annuler la mise en demeure du 23 décembre 2015 à hauteur des chefs de redressement n° 3, 5, 7, 10, 11, 12, 14 et 22 (sur les agents statutaires) et du chef n° 2 (sur les agents de direction), qu’elle conteste et établis sur la base des chiffrages irréguliers et à hauteur du montant intégral de la majoration pour absence de mise en conformité, qu’elle conteste également ;

— d’annuler la mise en demeure du 23 décembre 2015 à hauteur des montants de cotisations réclamés et contestés au titre des chefs de redressement n° 3, 5, 7, 10, 11, 12, 14 et 22 (sur les agents statutaires) et du chef n° 2 (sur les agents de direction) et des majorations de retard y afférentes et à hauteur de la totalité de la majoration pour absence de mise en conformité ;

— d’annuler pour partie les décisions de la commission de recours amiable de l’URSSAF (décision implicite de rejet puis décision explicite de rejet notifiée par courrier en date du 12 décembre 2018) en ce que la commission a rejeté son recours ;

— d’ordonner à l’URSSAF de procéder au remboursement à son bénéfice du montant intégral des cotisations (4 891 848 euros) et des majorations de retard y afférentes réglées par la société à hauteur des chefs n° 3, 5, 7, 10, 11, 12, 14, 22 (sur les agents statutaires) et 2 (sur les agents de direction), et au remboursement à son bénéfice du montant intégral de la majoration pour absence de mise en conformité (95 003 euros), soit un total de 4 986 851 euros, plus les majorations de retard afférentes aux cotisations redressées de 4 891 848 euros, avec intérêt au taux légal à compter de la date de paiement des sommes (donc à compter du 22 janvier 2016) ;

En tout état de cause,

— d’ordonner à l’URSSAF de procéder au remboursement du montant des cotisations et des majorations réglées sous réserve, afférentes au redressement annulé par le tribunal, avec intérêt au taux légal à compter de la date de paiement des sommes (donc à compter du 22 janvier 2016) ;

— d’ordonner à l’URSSAF, s’agissant du chef n° 22, de procéder au remboursement de la somme annulée au titre de ce chef par la commission de recours amiable (cotisations de 4 977 euros, majorations de retard y afférentes et majoration pour absence de mise en conformité de 151 euros)

avec intérêt au taux légal à compter de la date de paiement des sommes (donc à compter du 22 janvier 2016) ;

— de rejeter les demandes de l’URSSAF ;

— de condamner l’URSSAF à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— de condamner l’URSSAF aux entiers dépens.

Par ses écritures parvenues au greffe par le RPVAle 5 septembre 2024, auxquelles s’est référé et qu’a développées son conseil à l’audience, l’URSSAF demande à la cour :

— de confirmer le jugement entrepris sur les chefs énoncés à son dispositif ;

— d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a annulé le chef de redressement n° 11 et annulé la majoration pour absence de mise en conformité afférente au poste n°11 ;

Statuant à nouveau,

— de rejeter les demandes de la société ;

— de juger irrecevable la demande d’annulation de la mise en demeure du 23 décembre 2015 ;

— de juger irrecevable la contestation du bien-fondé du chef de redressement n° 3 pour être nouvelle en cause d’appel et subsidiairement la rejeter comme étant mal fondée ;

— de valider le redressement ;

— de condamner la société au paiement de la somme de 5 706 131 euros en deniers ou en quittances, hors majorations complémentaires de retard ;

— de condamner la société aux dépens et au paiement de la somme de 4 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

A l’audience, la cour a soulevé l’irrecevabilité des moyens nouveaux de nullité soulevés par la société.

L’URSSAF y a répondu par une note en délibéré du 20 septembre 2024 et la société par une note du 14 octobre 2024.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions susvisées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité des moyen nouveaux soulevés pour la première fois en appel

En cause d’appel, la société a soulevé des moyens nouveaux tendant à la nullité du redressement et de la lettre d’observations.

Dans le dernier état de ses conclusions déposées devant la cour, la société prétend que la globalité de la procédure de contrôle serait nulle au regard de la nullité formelle de la lettre d’observations, au motif que le cadre du contrôle concerté défini par l’ACOSS n’a pas été respecté, la liste des documents consultés y figurant est incomplète et imprécise et que le chiffrage du redressement est irrégulier, ce qui caractérise une violation de l’article R.243-59 du code de la sécurité sociale.

La société prétend qu’elle n’a pas été informée du cadre juridique du contrôle, la lettre d’observations 'adossement’ du 28 septembre 2015 ne portant pas mention de l’existence d’un contrôle national concerté, et que ce n’est qu’au cours de la procédure d’appel qu’elle a appris la mise en oeuvre de ce type de contrôle concerté à son égard par la production aux débats par l’URSSAF d’un extrait du 'plan d’actions nationales de contrôle 2014", ce qui constitue l’élément nouveau dont elle peut se prévaloir pour soulever un moyen nouveau en appel. Elle ajoute qu’à la lecture de ce document, elle a été en mesure de connaître l’irrégularité du contrôle qui a porté sur la période 2012-2014, alors que le plan de contrôle concerté était défini pour la période de contrôle 2011-2013. Elle en conclut que sa demande est recevable.

La société admet qu’elle n’avait pas saisi la commission de recours amiable d’un quelconque moyen de nullité de la procédure de contrôle ou de la lettre d’observations.

L’URSSAF considère au contraire qu’en l’absence de contestation de la régularité formelle de cette lettre d’observations devant la commission de recours amiable, cette demande de nullité est irrecevable devant la cour, alors au surplus qu’il s’agit d’une prétention nouvelle en cause d’appel.

L’article 563 du code de procédure civile dispose que pour justifier en appel les prétentions qu’elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves. En vertu de l’article 565 du même code, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.

Il est constant que ni la lettre d’observations, ni la mise en demeure ne constituent des actes de procédure et les moyens de nullité soulevés les concernant constituent des défenses au fond qui peuvent être soulevées en tout état de cause.

Par conséquent les moyens nouveaux tirés de l’irrégularité de la procédure de contrôle pour absence de respect du cadre du contrôle concerté, sur l’insuffisance de la liste des documents consultés et les modalités de chiffrage sont recevables devant la présente cour.

Sur l’étendue des effets des irrégularités invoquées par la société

Il résulte de la combinaison des articles R. 142-1 et R. 142-18 du code de la sécurité sociale que le cotisant qui conteste un redressement peut, à l’occasion de son recours juridictionnel, invoquer d’autres moyens que ceux soulevés devant la commission de recours amiable, dès lors qu’ils concernent des chefs de redressement préalablement contestés.(Civ. 2e, 12 mai 2022 n°n° 20-18.077).

Lorsque le cotisant invoque des moyens de nullité susceptibles d’affecter le redressement en son entier alors qu’il avait limité sa contestation devant la commission de recours amiable à certains chefs seulement, le litige ne peut être étendu aux autres chefs mais il appartient au juge d’examiner la pertinence de ces moyens de nullité au regard des chefs de redressement déjà contestés.(civ 2e ,12 mai 2022, n° 20-18.078).

Par conséquent, les nouveaux moyens de nullité de la lettre d’observations invoqués par la société sont recevables mais ne peuvent tendre qu’à l’annulation des chefs expressément critiqués devant la commission de recours amiable, encore en litige devant la cour, et doivent être examinés au regard de l’impact qu’ils peuvent avoir sur ces seuls chefs de redressement.

Enfin, l’étendue de la saisine de la commission de recours amiable d’un organisme de sécurité sociale se détermine au regard du contenu de la lettre de réclamation et non de celui de la décision ultérieure de cette commission. (Civ. 2e, 12 mars 2020, no 19-13.422).

Dans le cadre de sa lettre de saisine de la commission de recours amiable en date du 20 janvier 2016, la société a sollicité 'l’annulation partielle de la mise en demeure du 23 décembre 2015 (…) à hauteur des cotisations et majorations de retard afférentes aux chefs de redressements suivants :

— les chefs n° 3, 5, 7, 10, 11, 12, 14 et 22 relatifs aux agents statutaires,

— et le chef n° 2 relatif aux dirigeants,

— et à hauteur de la majoration pour absence de mise en conformité.'

Elle a donc cantonné sa contestation à certains chefs de redressement limitativement énumérés et, ainsi qu’elle l’a reconnu, elle n’a pas à ce stade articulé de moyens de nullité pour remettre en cause la régularité du contrôle ou le contenu de la lettre d’observations dans leur entier.

A défaut pour la société d’avoir contesté devant la commission de recours amiable la validité de la lettre d’observations, et si elle est malgré tout recevable à le faire devant la présente juridiction, c’est uniquement au regard et dans la limite des chefs de redressement contestés devant la commission et encore en litige devant la cour.

Par conséquent, la société est irrecevable à solliciter l’annulation de la procédure de redressement, de la lettre d’observations ou de la mise en demeure, s’agissant des chefs de redressement qui ne sont pas en litige devant la cour.

Dès lors que la société n’a pas invoqué devant la commission de recours amiable des moyens de nullité susceptibles d’affecter le redressement dans son entier, l’effet de cette annulation, si elle devait être prononcée, devra être limité aux chefs de redressement expressément critiqués, soit les chefs n° 3, 5, 7, 10, 11, 12, 14 et 22, s’agissant des agents statutaires, et n°2 de la lettre d’observations s’agissant des dirigeants.

Sur la contestation des modalités de chiffrage du redressement

La société entend contester les modalités de chiffrage du redressement exposées dans la partie I de la lettre d’observations et plus globalement la régularité de la procédure de contrôle et de redressement. A défaut, elle limite sa contestation aux chefs contestés devant la commission, qui représentent un total de 4 896 825 euros de cotisations redressées (sur le total de 4 915 449 euros) outre 95 154 euros de majorations pour absence de mise en conformité. Elle demande, à titre principal, la nullité de l’intégralité de la mise en demeure pour ce motif et, à titre subsidiaire, l’annulation des chefs de redressement contestés devant la commission de recours amiable.

Elle fait valoir que, dans la partie I, pages 3 et 4 de la lettre d’observations, les modalités de chiffrage de l’assiette de cotisations appliquées aux différents chefs de redressement sont non-conformes à la réglementation. Elle précise que les inspecteurs de l’URSSAF ont procédé à un calcul estimé sur la base d’éléments statistiques de paie et ont utilisé des clés de répartition communiquées par les correspondantes contrôle de la société. Elle ajoute que quatre types de prorata ont été utilisés, au lieu de procéder à un calcul réel et individuel, que la répartition entre agents statutaires et non statutaires a été réalisée sans tenir compte de l’appartenance réelle de chaque salarié à l’une de ces catégories et qu’il en a été de même pour la répartition des salariés mixtes. Elle précise que les inspecteurs ne justifient pas que les correspondants disposaient du pouvoir d’accepter le chiffrage proposé et souligne que le calcul du montant des cotisations et contributions sociales ne peut faire l’objet d’une contractualisation avec l’entreprise.

L’URSSAF réplique que les cotisations plafonnées portent sur les rémunérations dans la limite du plafond et les cotisations déplafonnées portent sur l’ensemble des rémunérations sans limite de plafond, et que de ce fait la clé de répartition entre ces deux types de cotisations ne concerne que le taux de cotisations applicable à l’assiette redressée et non l’assiette redressée elle-même. Elle en conclut que 'l’assiette totale du chef de redressement ne varie pas, que seule est impactée la répartition entre base plafonnée et base déplafonnée et donc le taux de cotisation applicable, et qu’il n’y a pas lieu à application de la méthode de l’échantillonnage avec extrapolation ou de la méthode forfaitaire'. Elle ajoute que la moyenne des bases permet uniquement de gagner du temps mais ne remet nullement en cause le calcul effectué.

En application des dispositions de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable en l’espèce, 'pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entremise d’un tiers à titre de pourboire. La compensation salariale d’une perte de rémunération induite par une mesure de réduction du temps de travail est également considérée comme une rémunération, qu’elle prenne la forme, notamment, d’un complément différentiel de salaire ou d’une hausse du taux de salaire horaire.'

Il résulte de l’article R.242-1 du code de la sécurité sociale que 'les cotisations à la charge des employeurs et des salariés ou assimilés au titre de la législation des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales sont calculées, lors de chaque paie, sur l’ensemble des sommes comprises dans ladite paie, telles qu’elles sont définies à l’article L. 242-1, y compris, le cas échéant, la valeur représentative des avantages en nature, mais déduction faite des prestations familiales mentionnées aux articles L. 511-1 et L. 755-11 à L. 755-23.'

Le principe est donc la taxation sur des bases réelles, sauf à l’organisme à faire application des dispositions de l’article R.242-5 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable prévoyant les conditions et les modalités de la taxation forfaitaire, ce qui suppose que soit rapportée la preuve que la comptabilité de l’employeur ne permet pas d’établir le chiffre exact des rémunérations servant de base au calcul des cotisations dues, soit parce que la société ne met pas à disposition les documents ou justificatifs nécessaires à la réalisation du contrôle engagé en application de l’article L. 243-7, soit parce que leur présentation n’en permet pas l’exploitation.

L’URSSAF peut néanmoins, après accord de l’employeur, en vertu des dispositions de l’article R.243-59-2 du même code, procéder par la voie de la vérification par échantillonnage et extrapolation mais dans cette hypothèse elle doit mettre en oeuvre la procédure spécifique prévue par ce texte, permettant d’assurer le contradictoire.

Il résulte de l’article R. 242-5 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue du décret n° 2009-1596 du 18 décembre 2009, alors en vigueur, que si le redressement doit être établi sur des bases réelles lorsque la comptabilité de l’employeur permet à l’agent de contrôle d’établir le chiffre exact des sommes à réintégrer, le recours par un organisme de sécurité sociale à une méthode de calcul contrevenant aux règles posées par le code de la sécurité sociale doit être sanctionné par l’annulation de la partie du redressement calculée de manière irrégulière. (2e Civ., 13 octobre 2022, pourvoi n° 21-11.754).

A cet égard, la lettre d’observations du 28 septembre 2015 (pièce n°1 de l’URSSAF), dans la « Partie I modalités de chiffrage », pages 3 et 4, indique :

' L’assiette plafonnée des redressements effectués a été déterminée à partir des éléments statistiques de paie de l’entreprise et il a été retenu les clés de répartition suivantes communiquées par les correspondantes contrôle lors de la remise par mail du 30 avril 2015 pour les années 2012 et 2013 et la remise par clé USB du 20/05/2015 pour l’année 2014 (fichier [8] de 2014.xlsx).'

Suivent des ratios calculés année par année, opérant une distinction entre agents statutaires et agents non-statutaires, cette distinction résultant elle-même d’une répartition opérée à l’aide d’une clé communiquée par les correspondantes contrôle.

Une clé de répartition des cotisations dues a été appliquée pour certaines régularisations pour tenir compte de la part gaz des salariés mixtes impactés par ces régularisations en accord avec [9]. Il en a été ainsi sur la thématique de la téléphonie, pour laquelle une clé de mixité a été validée par mail du 11/09/2015 pour l’année 2014 et par mail du 21/09/2015 pour les années 2012 et 2013 (annexe 18).

S’agissant du chiffrage du versement transport, les développements des parties sont inopérants dès lors que ce chef de redressement ne faisait pas partie de ceux contestés par l’entreprise devant la commission de recours amiable.

La nature statistique et non réelle de la base de calcul des cotisations est confortée par la lecture de la liste des documents consultés figurant en page 2 de la lettre d’observations qui permet de constater que les inspecteurs ont examiné une partie des pièces 'par sondage'. Il en est ainsi pour :

— le récapitulatif des rubriques de paie de l’année et des rubriques de cotisations, par sondage,

— l’extraction des rubriques de paie par sondage,

— la balance (extraction des comptes par sondage)

— les pièces justificatives d’écritures comptables par sondage,

— le bilan, compte de résultat et annexes par sondage,

— les bulletins de paie par sondage,

— les dossiers de départ des salariés (licenciements, ruptures conventionnelles, etc…) par sondage.

Or, tous ces documents étaient nécessaires pour établir la base réelle de la réintégration des cotisations plafonnées ou non, dans l’assiette d’assujettissement, salarié par salarié, en fonction des avantages en nature considérés.

Au surplus, s’agissant du chef de redressement n° 3 'frais professionnels – limites d’exonération : repas au restaurant – grands déplacements en et hors métropole', les inspecteurs indiquent eux-mêmes qu’ils ont déterminé un taux de dépassement moyen de chaque indemnité forfaitaire, le système d’information comptable de l’entreprise ne leur ayant pas permis de connaître le nombre réel d’indemnités de 'repas’ ou de 'chambre’ remboursées, sans avoir recours à une méthode forfaitaire ou par échantillonnage et extrapolation.

Pour chacun des chefs de redressement contestés, les inspecteurs chargés du contrôle ont retenu une méthode de calcul de l’assiette plafonnée exposée en page 3 de la lettre d’observations consistant à effectuer un ratio entre l’assiette plafonnée et la masse salariale globale, en s’appuyant non sur une base réelle mais sur des éléments statistiques, puis à appliquer à la base de calcul du redressement le ratio ainsi obtenu ce qui leur a permis de parvenir au montant des cotisations afférentes à la base plafonnée.

En procédant de la sorte à partir d’éléments statistiques de paie de l’entreprise, les inspecteurs n’ont de toute évidence pas opéré sur une base salariale réelle mais selon une méthode contrevenant aux dispositions d’ordre public de calcul des cotisations.

Ainsi, l’URSSAF ne saurait prétendre qu’elle a pu opérer un chiffrage au réel alors qu’elle a procédé par 'sondage’ puis par ratio ou par moyenne pour évaluer l’assiette sur laquelle elle a calculé le montant des cotisations redressées.

L’application d’une méthode de calcul illicite entraîne l’annulation de tous les chefs de redressement contestés devant la présente cour.

Sur la majoration pour absence de mise en conformité

Il résulte des dispositions de l’article L. 243-7-6 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au 19 décembre 2012, telle que résultant de la loi du 17 décembre 2012, que 'le montant du redressement des cotisations et contributions sociales mis en recouvrement à l’issue d’un contrôle réalisé en application de l’article L. 243-7 est majoré de 10 % en cas de constat d’absence de mise en conformité. Un tel constat est dressé lorsque l’employeur n’a pas pris en compte les observations notifiées lors d’un précédent contrôle, que ces observations aient donné lieu à redressement ou non.'

En vertu de l’article R.243-18-1 du code de la sécurité sociale, pris en application de la loi du 19 décembre 2012, entrée en vigueur le 1er janvier 2014, cette majoration est appliquée 'si les observations effectuées à l’occasion d’un précédent contrôle ont été notifiées moins de cinq ans avant la date de notification des nouvelles observations constatant le manquement aux mêmes obligations. Cette majoration est appliquée à la part du montant du redressement résultant du manquement réitéré aux obligations en cause.'

La société sollicite l’annulation de cette majoration, faisant valoir que cette sanction étant nouvelle et la loi ne pouvant avoir d’effet rétroactif, il convient pour son application que tous ses éléments constitutifs aient été réalisés après son entrée en vigueur. Elle en déduit que le précédent contrôle, qui porte sur une période antérieure à l’entrée en vigueur de cette nouvelle disposition, ainsi que la notification de la lettre d’observations y afférente qui date du 30 septembre 2011, ne peut servir de premier terme pour l’application de cette sanction. Elle ajoute que l’absence de mise en conformité qui n’est pas fautive ne peut être sanctionnée par l’URSSAF et qu’en tout état de cause, le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation sur l’application de cette pénalité.

L’URSSAF, pour sa part, estime que l’article R.243-18-1 du code de la sécurité sociale est bien applicable aux situations en cours, si bien que la majoration s’applique en raison de la notification de la lettre d’observations postérieure au 1er janvier 2014 pour un défaut de mise en conformité avec une précédente lettre d’observations notifiée antérieurement. Elle ajoute que la majoration pour absence de mise en conformité s’applique de plein droit.

Il est constant que cette sanction nouvelle, qui résulte de la loi du 17 décembre 2012, s’applique immédiatement aux procédures en cours, à défaut de dispositions transitoires prévoyant le contraire.

En l’espèce, depuis le 19 décembre 2012, date d’entrée en vigueur de la loi, la société ne pouvait ignorer qu’elle devait se mettre en conformité sous peine d’encourir la majoration nouvellement créée. Le contrôle n’ayant débuté qu’en juin 2015, la société disposait d’un temps suffisant pour se mettre en conformité.

Il importe peu, par conséquent, que le premier redressement ait été réalisé avant l’entrée en vigueur de cette loi, il suffisait que la société se mette en conformité avant le deuxième contrôle, dès lors qu’elle était informée dès 2013 de l’existence de cette nouvelle majoration. Peu importe par ailleurs la bonne ou mauvaise foi du cotisant, la loi ne laissant à la juridiction aucun pouvoir d’appréciation sur le prononcé ou le montant de cette majoration.

Le jugement sera en conséquence confirmé sur ce point, sauf à en limiter les effets aux chefs de redressement qui n’ont pas été annulés par la présente cour et pour lesquels cette majoration a été notifiée.

Sur le point de départ des intérêts au taux légal afférents aux redressements annulés

La société demande que les sommes remboursées soient assorties d’un intérêt au taux légal à compter de la date de paiement desdites sommes entre les mains de L’URSSAF.

L’URSSAF n’a pas conclu sur ce point.

En application des dispositions de l’article 1231-7 du code civil, en toute matière la condamnation au paiement emporte intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement, à moins que le juge n’en dispose autrement.

L’arrêt infirmatif emporte de plein droit obligation de restitution et constitue le titre exécutoire ouvrant droit à cette restitution. En outre, les sommes restituées ne portent intérêt au taux légal qu’à compter de l’arrêt infirmatif.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Chacune des parties succombant partiellement dans ses demandes, les dépens seront partagés par moitié et aucune considération tirée de l’équité ne justifie de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La COUR, statuant publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Confirme le jugement en ce qu’il a annulé le chef de redressement n° 11 et les majorations de retard afférentes, ainsi que la majoration pour absence de mise en conformité,

Infirme le jugement pour le surplus et statuant à nouveau,

Déclare irrecevable la SA [6] en ses contestations relativement aux chefs de redressement qui ne sont pas en litige devant la cour,

Prononce l’annulation des chefs de redressement n° 3, 5, 7, 10, 12, 14 et 22 sur les agents statutaires et du chef n° 2 sur les agents de direction, et dit que les sommes y afférentes porteront intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

Valide la majoration pour défaut de mise en conformité sauf à en limiter les effets aux chefs de redressement qui n’ont pas été annulés et pour lesquels cette majoration a été notifiée,

Déboute chaque partie de sa demande de remboursement de ses frais irrépétibles,

Condamne l'[13] aux entiers dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT