27 SEPTEMBRE 2011

Arrêt n°

XXX

XXX

V H

/

SARL S.E.D.B., XXX

Arrêt rendu ce VINGT SEPT SEPTEMBRE DEUX MILLE ONZE par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. Christian PAYARD, Président

M. Jean-Luc THOMAS, Conseiller

M. Vincent NICOLAS, Conseiller

En présence de M^me Dominique BRESLE greffier lors des débats et M^lle Nadia BELAROUI greffier lors du prononcé

ENTRE :

M. V H

Chez M^lle Y

114 AVENUE DE LA REPUBLIQUE

63000 AA-Q

Représentée et plaidant par M^e Stéphanie WACKER-GABRIEL avocat au barreau de AA-Q (Cabinet JURIDOME)

APPELANT

ET :

SARL S.E.D.B.

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

XXX

63000 AA-Q

Représentée et plaidant par M^e Pierre-Alain TOUCHARD avocat au barreau de PARIS (Société d’Avocats BBO)

XXX

XXX

63055 AA-Q CEDEX 9

Non comparant ni représenté – Convoqué par lettre recommandée en date du 15 avril 2011 – Accusé de réception signé le 18 avril 2011

INTIMES

Après avoir entendu Monsieur PAYARD Président en son rapport les représentants des parties à l’audience publique du 05 Septembre 2011, la Cour a mis l’affaire en délibéré, Monsieur le Président ayant indiqué aux parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCEDURE

M. V H a été embauché par la société d’Exploitation Discothèque et Bowling ( SEDB) laquelle exploite la discothèque le B.BOX à AA-Q, d’abord en qualité d’extra au poste de surveillant du 16 mars 2005 au 5 juillet 2009, puis dans le cadre de contrats à durée déterminée du 7 juillet 2005 au 7 novembre 2005 pour finalement être engagé en qualité d’agent de sécurité suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel de 16 heures par semaine pour deux jours de travail à compter du 8 novembre 2005.

Estimant être victime de harcèlement moral, ne pas avoir à travailler sur le parking et ne pas être rempli de ses droits en ce qui concerne différentes indemnités et primes, M V H a saisi le 13 mars 2009 Le Conseil de Prud’hommes de AA-Q afin d’obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail emportant les mêmes effets que licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Déclaré inapte à tout poste dans l’entreprise le 24 juillet 2009 en une seule visite pour danger immédiat, par le médecin du travail il a été licencié le 4 septembre 2009.

Dans le dernier état de ses demandes M. H a sollicité :

— la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur

— la requalification de ses contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée

-30.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi

-3.038,73 € à titre d’indemnité de requalification des contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée

-1.348,32 € à titre de rappel de salaire au titre des temps de pause non pris

-2.484,54 € à titre de prime de panier

-687,54 € à titre d’indemnité de précarité

-3.000 € à titre de rappel de salaire

— .2052,82 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis

-911, 61 € à titre d’indemnité légale de licenciement

-30.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice physiologique et psychologique consécutif au harcèlement

-2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par décision avant dire droit du 10 novembre 2009 a été ordonnée une mission de conseillers rapporteurs à laquelle il a été procédé le 2 décembre 2009.

Par jugement en date du 25 mai 2010 le Conseil de Prud’hommes a :

. Prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail à la date du 4 septembre 2009

. Dit et jugé que cette rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

. En conséquence condamné la société SEDB prise en la personne de son représentant légal à payer et porter à Monsieur V H les sommes suivantes :

-6.200 € à titre de dommages et intérêts en réparation de tous les préjudices subis

-2.052,82 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis

-911,61 € à titre d’indemnité de licenciement

-354,32 € à titre d’indemnité de précarité

-600 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

. Débouté M. H du surplus de ses demandes

. Condamné la société SEDB, conformément aux dispositions de l’article L 1235-4 du code du travail à rembourser à PÔLE EMPLOI les indemnités de chômage perçues par M. H du jour de la rupture de son contrat travail au jour du jugement dans la limite de deux mois d’indemnités

. Condamné la société SEDB aux entiers frais et dépens de l’instance.

Le 2 juin 2010 M. V H a relevé appel de cette décision qui lui avait été notifiée le 29 mai 2010.

La SARL SEDB a également relevé appel le 24 juin 2010.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

M. V H dans ses conclusions reprises oralement à l’audience demande à la cour de :

. Réformer partiellement le jugement rendu le 25 mai 2010

. Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail au 4 septembre 2009

. Dire et juger que cette résiliation judiciaire emportera les mêmes effets qu''un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et sera jugé imputable à l’employeur ayant commis différents manquements, le plus grave étant les agissements caractérisant un véritable harcèlement à son encontre

. Condamner l’employeur à lui payer et porter les sommes suivantes :

-30.000 € à titre de légitimes dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la rupture du contrat de travail

-3.038,73 € à titre d’indemnité de requalification

-1.348,32 € à titre de rappel de salaire pour les temps de pause

-2.484,54 € au titre des primes de panier

-687,54 € à titre d’indemnité de précarité

-3.000 € à titre de rappel de salaire

-2.025,82 € à titre de préavis

-911,61 € à titre d’indemnité légale de licenciement

-30.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation des préjudices physiologiques et psychologiques consécutifs au harcèlement

-2.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La SARL société d’Exploitation Discothèque et Bowling (SEDB) dans ses écritures reprises oralement lors de l’audience soutient que M H n’administre la preuve d’aucun harcèlement moral à son encontre et que les prétendus manquements reprochés à l’employeur sont insuffisants à légitimer une résiliation judiciaire du contrat de travail.

Elle demande à la cour de :

1/sur la requalification des CDD en CDI

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M H de sa demande

— subsidiairement fixer à la somme de 1.012,91 euros l’indemnité de requalification à accorder à M. H

— débouter M. H de sa demande de rappel de salaire

2/sur le harcèlement moral et la résiliation judiciaire du contrat de travail

— infirmer le jugement en ce qu’il a reconnu l’existence d’un harcèlement moral à l’encontre de M. H et prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts et griefs de l’employeur

Emendant et statuant à nouveau

— dire et juger qu’il n’est établi aucun acte de harcèlement moral de la part de la société SEDB, de son dirigeant ou de ses salariés à l’égard de M. H

— débouter M. H de sa demande de reconnaissance de harcèlement moral et de dommages et intérêts y afférents

— débouter M. H de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts et griefs de la SEDB

— condamner M H à rembourser les sommes d’ores et déjà indûment perçues à titre d’indemnité compensatrice de préavis (2.025,82 euros) et d’indemnité de licenciement (911,61 euros)

3/sur les demandes annexes

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M H de sa demande de rappel de salaire au titre du temps de pause

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M H de sa demande de rappel de salaire au titre des primes de panier

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a accordé à M H une somme de 354,32 euros à titre de rappel de prime de précarité

Emendant et statuant à nouveau

— débouter M H de sa demande de rappel de prime de précarité et condamner celui-ci à rembourser les sommes d’ores et déjà perçues à ce titre (354,32 euros)

— subsidiairement fixer à la somme de 354,32 euros le rappel de prime de précarité

— condamner M H au paiement d’une somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

DISCUSSION

Sur la demande de requalification des contrats de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée

Aux termes de l’article L 1242-1 du code du travail : « un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. »

Par ailleurs, en application de l’article L 1242-2,1 contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précisée temporaire, et seulement dans des cas déterminés, notamment pour remplacer un salarié absent, en cas d’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise ou dans le cas d’emploi à caractère saisonnier ou pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée.

En l’espèce M. H a conclu avec la société SEDB à compter du 16 mars 2005, 15 contrats à durée déterminée successifs en qualité d’extra au poste de surveillant pour un horaire à temps partiel variant entre 14 et 28 heures réparties sur 2,3 ou quatre jours par semaine.

Chacun de ces contrat précise en son article II «s’agissant d’un emploi de surveillant en extra, pour lequel il est d’usage constant dans la profession de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de son caractère par essence temporaire, le contrat conclu à durée déterminée pour la durée de… Jours soit jusqu’au…. »

Le 7 juillet 2005 un contrat pour une durée déterminée allant jusqu’au 7 novembre 2005 a été signé par M. H pour un travail à temps partiel à raison de 14 heures par semaine, ce contrat étant motivé par la nécessité de « faire face à un accroissement temporaire du volume d’activité de l’entreprise découlant du lancement de l’activité de la boîte de nuit la plus grande d’Auvergne, de l’activité touristique estivale d’Auvergne et de la rentrée universitaire. »

Outre que l’activité de discothèque ne figure pas expressément dans la liste des secteurs d’activité dans lesquels des contrats à durée déterminée peuvent être conclus pour les emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, établie par l’article D 1242-1 du code du travail, il apparaît que l’emploi occupé par M. H ne présentait pas un caractère temporaire puisqu’il l’a occupé régulièrement chaque semaine à raison d’une à trois soirées par semaine du 16 mars au 7 novembre 2005 mais était lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Il apparaît donc qu’une telle succession ininterrompue de contrat à durée déterminée pour pourvoir le même poste, sans aucun respect du délai de carence prévu à l’article L 1244-3 du code du travail démontre que l’employeur a entendu faire face a un besoin structurel de manoeuvre et justifie, contrairement à ce qu’ont estimé les premiers juges dont la décision sera réformée sur ce point, la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée.

Il résulte des dispositions de l’article L 1245-2 du code du travail que lorsqu’il est fait droit à la demande de requalification présentée par le salarié, il lui est accordé une indemnité à la charge de l’employeur ne pouvant être inférieure à un mois de salaire.

Le dernier salaire mensuel perçu par M. H avant la conclusion d’un contrat de travail à durée indéterminée, c’est-à-dire en octobre 2005, s’élevant à 1.237 € bruts, il lui sera alloué compte tenu du nombre de contrats travail à durée déterminée irrégulièrement souscrits et du préjudice que le salarié a nécessairement subi du fait de la situation de précarité dans laquelle il a été maintenu pendant pratiquement huit mois, la somme de 1.100€ à titre d’indemnité de requalification.

Par contre il apparaît que nonobstant la requalification de ses contrats à durée déterminée, M H à travaillé sans discontinuer du 16 mars au 7 novembre 2005 et n’a subi aucune perte de salaire. Il sera donc débouté de sa demande de rappel de salaire sur laquelle il ne s’explique d’ailleurs pas.

Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L 1152-1 du code du travail «aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. »

Selon l’article L 1154-1 du code du travail, « lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L 1152-1 à L 1152-3… Le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. »

Pour caractériser le harcèlement moral dont il prétend avoir été victime, M. H invoque les insultes, humiliations et la rétrogradation dans ses fonctions, imposées par l’employeur et ayant abouti à une dégradation de son état de santé.

Il justifie par diverses attestations (P,D et Z) de ce que Monsieur A, gérant de la société l’a traité « d’abruti » devant la clientèle et le personnel, fait qui a d’ailleurs été reconnu par l’employeur lors de la mission exécutée par les conseillers rapporteurs.

M. J atteste « avoir vu et entendu M. A et M. C traiter M. H comme un chien à plusieurs reprises dans différentes soirées et que devant lui M. B lui avait dit qu’il l’avait dans le collimateur et que c’était un incapable».

M. Z affirme que « dans la nuit du 13 juin 2009, M O, sous les directives de M. B est venu lui demander de ne plus parler à M. H et de retourner à son poste, alors que les autres employés pouvaient discuter et se déplacer à leur guise. »

D’autre attestations (BLANC,T U,,E, G) établissent que M H qui avait toujours travaillé à la réception de la clientèle au carré VIP a vu ses conditions de travail modifiées, l’employeur lui faisant effectuer des surveillances à l’extérieur sur le parking, ou près du fumoir ou des toilettes, M S affirmant quant à lui « avoir vu M A et M. B harceler M. H verbalement et essayer de le pousser à démissionner en le changeant très régulièrement de poste».

Enfin M. H verse aux débats des certificats médicaux du docteur N datés du 7 janvier et 10 février 2009 et un certificat médical du D^r K médecin du travail en date du 6 janvier 2009, évoquant la souffrance morale de celui-ci en relation avec une situation professionnelle conflictuelle .

Face à ces éléments qui établissent des faits permettant de présumer l’existence d’un harcèlement moral, la société SEDB produit des attestations de salariés, anciens salariés ou clients, selon lesquelles :

— il existe une ambiance de travail agréable au sein de la société et M. C et A ont une attitude courtoise avec leurs collaborateurs (attestations VEZZOLI, F, M et X)

— ils n’ont jamais vu M C ou M. A insulter M H ou avoir une altercation avec lui (attestations LIPERT ,I et R)

— ils n’ont jamais eu aucun problème avec M C ou M A (attestations DJESSAS,L,XXX

ces attestations n’apparaissent pas de nature à remettre en cause les affirmations contenues dans celle produite par le salarié.

Lors de la mission effectuée par les conseillers rapporteurs, M A a reconnu avoir traité une fois M H « d’abruti ».

Par ailleurs force est de constater que M. H qui pendant pratiquement trois ans avait été affecté au salon VIP a vu son affectation modifiée à la fin de l’année 2008, l’employeur lui demandant de travailler à l’extérieur sur le parking ou au fumoir.

Si contrairement à ce que prétend M H la clause de son contrat de travail selon laquelle « le salarié exercera ses fonctions dans les locaux de la société rue ERNEST CRISTAL à AA-Q » ne peut s’interpréter comme interdisant à l’employeur de le faire travailler à l’extérieur, il n’en demeure pas moins que lors de la mission des conseillers rapporteurs M. A qui a expliqué ce changement d’affectation par une réorganisation l’a justifié par le fait que certains clients protestaient de ne pas pouvoir accéder au carré VIP lorsque M H y travaillait, affirmation qui bien qu’elle ne soit ni justifiée ni corroborée par aucun élément du dossier n’en exprime pas moins la volonté de l’employeur d’infliger une sanction déguisée et une humiliation au salarié.

Dans ces conditions et même si l’on doit faire abstraction des affirmations contenues dans l’attestation établie par M S qui dans une deuxième attestation fournie à l’employeur est venu affirmer la fausseté de son témoignage, l’existence d’agissements de harcèlement moral de la part de l’employeur ou d’autres salariés de l’entreprise apparaît établie, tout comme sont démontrées les conséquences de ces agissements sur les conditions de travail et la santé du salarié, aboutissant à une déclaration d’inaptitude pour danger immédiat

Le préjudice moral et physiologique subi par M. H du fait du harcèlement dont il a été victime justifie l’allocation d’une somme de 2.000 €à titre de dommages-intérêts.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

Les manquements de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat et d’exécution de bonne foi du contrat de travail, caractérisés par les agissements de harcèlement moral, justifient que soit prononcée à la date du licenciement intervenu le 4 septembre 2009, c’est-à-dire postérieurement à la demande formulée par le salarié, la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, celle-ci produisant les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Eu égard à l’ancienneté de M. H dans l’entreprise (4 ans et 6 mois), au montant de sa rémunération mensuelle (1.012, 91 € bruts) une somme de 8.000 € lui sera allouée en réparation du préjudice occasionné par la rupture du contrat de travail assimilée à six un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par ailleurs c’est à juste titre que le conseil de prud’hommes a fait droit à la demande de M. H en lui accordant la somme de 2.025,82 euros à titre d’indemnité compensatrice du préavis qui est de deux mois pour un salarié ayant plus de deux ans d’ancienneté.

Sur l’indemnité de précarité

Le fait que M. H se soit vu consentir un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 8 novembre 2005 n’exclut en rien le bénéfice de l’indemnité de précarité pour la période du 16 mars au 7 novembre 2005 durant laquelle il travaillait dans le cadre de contrats à durée déterminée et était maintenu dans une situation de précarité.

C’est donc à juste titre que les premiers juges lui ont alloué la somme de 354,32 euros à ce titre.

Sur la prime de panier

L’article 35 de la convention collective accorde un avantage en nature au salarié à condition que l’entreprise prépare des denrées alimentaires et que le salarié prenne son repas sur place à l’occasion du travail.

Dans la mesure ou en l’espèce M. H prenait son service à 22h30, c’est-à-dire en dehors des horaires normaux de prise des repas, il a été à juste titre débouté de sa demande par les premiers juges.

Sur le temps de pause

M. H n’établit en rien avoir été dans l’impossibilité de prendre ses pauses et au contraire les attestations produites par l’employeur viennent contredire son affirmation.

La décision entreprise sera donc confirmée en ce qu’elle l’a débouté de sa demande de ce chef.

Sur l’indemnité légale de licenciement

Aux termes de l’article R 1234-2 du code du travail dans sa rédaction issue du décret du 18 juillet 2008 « l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté auquel s’ajoute 1/15^e de mois par année au-delà de 10 ans d’ancienneté. »

M. H ayant à la date de la rupture de son contrat de travail une ancienneté de quatre ans et six mois , il peut donc prétendre à une indemnité de licenciement s’élevant à :

( 1.012,91 € ) x 4,5 = 911,61 €

5

Sur le remboursement au pôle emploi des indemnités de chômage.

S’agissant du licenciement d’un salarié comptant au moins deux ans d’ancienneté dans l’entreprise, laquelle emploie habituellement 11 salariés ou plus, il convient conformément aux dispositions de l’article L. 1235 ' 4 du code du travail d’ordonner le remboursement par l’employeur de tout ou partie des indemnités de chômage versés au salarié du jour de son licenciement au jour de la décision prononcée, dans la limite de six mois d’indemnités.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

La société SEDB devra supporter les entiers dépens de première instance et d’appel et ne saurait de ce fait prétendre bénéficier des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Il serait par contre inéquitable de laisser M. H supporter l’intégralité des frais qu’il a dû exposer pour faire assurer la défense de ses intérêts. Ainsi outre la somme de 600 € déjà allouée par le Conseil de Prud’hommes, laquelle mérite confirmation, une indemnité supplémentaire de 1.200 € lui sera accordée au titre des frais irrépétibles en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour

statuant publiquement et contradictoirement

Confirme le jugement rendu le 25 mai 2010 par le Conseil de Prud’hommes de AA-Q en ce qu’il a :

. Prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. V H à la date du 4 septembre 2009

. Dit et jugé que cette rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

. Condamné la société SEDB, prise en la personne de son représentant légal, à payer et porter à M. V H les sommes suivantes :

—  2.025,82 € (DEUX MILLE VINGT-CINQ EUROS QUATRE-VINGT-DEUX CENTIMES) à titre d’indemnité compensatrice de préavis

—  911,61 € (NEUF CENT ONZE EUROS SOIXANTE-UN CENTIMES) à titre d’indemnité de licenciement

-354,32 € (TROIS CENT CINQUANTE QUATRE EUROS TRENTE-DEUX CENTIMES) à titre d’indemnité de précarité

—  600,00 € (SIX CENTS EUROS) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

. Débouté M. V H de ses demandes de rappel de salaire ainsi qu’au titre de la prime de panier et du temps de pause.

Infirme le jugement pour le surplus

Statuant à nouveau

Requalifie en contrat à durée indéterminée les contrats de travail de M. H pour la période du 16 mars au 7 novembre 2005.

Condamne la société SEDB à payer et porter à M V H :

. La somme de 1.100,00 € (MILLE CENTS EUROS) à titre d’indemnité de requalification

. La somme de 2.000,00 € (DEUX MILLE EUROS) en réparation du préjudice occasionné par les agissements constitutifs de harcèlement moral

. La somme de 8.000,00 € (HUIT MILLE EUROS) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse .

. Condamne conformément aux dispositions de l’article L 1235-4 du code du travail, la société SEDB à rembourser à la caisse de PÔLE EMPLOI concernée, les indemnités de chômage perçu par M. V H du jour de la rupture de son contrat de travail au jour du jugement, dans la limite de 6 mois d’indemnités.

Condamne la société SEDB à payer et porter à Monsieur V H une indemnité supplémentaire de 1.200,00 € (MILLE DEUX CENTS EUROS) en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

La condamne en outre aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

XXX

Le présent arrêt est susceptible d’un pourvoi en cassation dans les conditions précisées dans l’acte de notification de cette décision aux parties.

Il est rappelé que le pourvoi en cassation est une voie de recours extraordinaire qui n’a pas pour but de faire rejuger l’affaire au fond, mais seulement de faire sanctionner la violation des règles de droit ou de procédure.