18 MAI 2021

Arrêt n°

ChR/EB/NS

Dossier N° RG 19/00241 – N° Portalis DBVU-V-B7D-FEXF

X Y

/

SAS PURESSENTIEL

Arrêt rendu ce DIX HUIT MAI DEUX MILLE VINGT ET UN par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. Christophe RUIN, Président

M^me Karine VALLEE, Conseiller

M^me Claude VICARD, Conseiller

En présence de M^me Erika BOUDIER greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

M. X Y

[…]

[…]

Représenté par M^e Sonia SIGNORET, avocat de la SCP BORIE & ASSOCIES, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

APPELANT

ET :

SAS PURESSENTIEL prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Z A, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND, avocat constitué, substitué par M^e Emeric LEMOINE, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, avocat plaidant

INTIMEE

Après avoir entendu M. RUIN, Président en son rapport, les représentants des parties à l’audience publique du 06 avril 2021, la Cour a mis l’affaire en délibéré, Monsieur le Président ayant indiqué aux parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

Le 19 août 2013, Monsieur X Y, né le […], a été engagé par la société PURESSENTIEL, selon contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de délégué pharmaceutique.

La convention collective applicable est celle des industries pharmaceutiques.

Son contrat prévoyait l’affectation géographique 'n°25 – Clermont-Ferrand’ correspondant à différentes unités géographiques d’analyse (UGA).'

Le 17 août 2015, la société indiquait par courrier à Monsieur X Y qu’elle souhaitait modifier son secteur géographique et redéfinir les UGA qui lui étaient attribuées.

Le 22 avril 2016, Monsieur X Y a contesté les modifications intervenues et projetées sur son secteur géographique depuis septembre 2015 et a dénoncé la dégradation corrélative de ses conditions de travail.

A compter du 2 mai 2016, Monsieur X Y a été placé en arrêt de travail.

Le 6 juillet 2016, Monsieur X Y a informé par courrier l’employeur qu’il n’était pas en capacité de se rendre à un entretien du fait de son arrêt de travail, en précisant qu’un rappel de salaire lui était dû au regard des modifications unilatérales de son contrat de travail, intervenues sans son accord depuis septembre 2015, ainsi que de nombreuses heures supplémentaires non payées.

Le 18 juillet 2016, la société PURESSENTIEL a adressé à Monsieur X Y un courrier afin de modifier à nouveau le secteur géographique du salarié.

Le 25 juillet 2016, Monsieur X Y a saisi le conseil de prud’hommes de RIOM, notamment aux fins d’obtenir des rappels de salaire et de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur.

L’audience devant le bureau de conciliation et d’orientation s’est tenue en date du 5 septembre 2016 et, comme suite au constat de l’absence de conciliation, l’affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement.

Le 13 avril 2017, Monsieur X Y a été licencié par la société PURESSENTIEL pour absence prolongée et désorganisation de l’entreprise nécessitant un remplacement défintif.

La lettre de licenciement est ainsi libellée :

Monsieur,

Par courrier recommandé en date du 17 mars 2017, nous vous avons convoqué à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement prévu le 29 mars 2017 à 17h.

Vous nous avez informés par courrier du 24 mars 2017 que vous ne vous présenteriez pas à cet entretien. Nous avons pris acte.

Cela étant, nous sommes au regret de vous informer, par la présente, que nous avons décidé de poursuivre notre projet à votre égard et que nous procédons, par la présente, à votre licenciement, pour les motifs exposés ci-après.

Depuis le 19 août 2013, vous occupez au sein de la société Puressentiel Pharma un poste de délégué pharmaceutique.

Vous êtes affecté au secteur de Clermont-Ferrand en qualité de délégué pharmaceutique titulaire.

En cette qualité, vos fonctions impliquent, entre autres :

- de procéder aux visites des pharmacies, parapharmacies et GMS dans le respect des fréquences de visites définies par la société ;

- de respecter et mettre en oeuvre la politique commerciale pour atteindre les objectifs qualitatifs et quantitatifs définis en amont par la société ;

- d’assurer un suivi régulier des points de vente compris dans votre portefeuille ;

- d’assurer la transmission des commandes dans les délais nécessaires.

A ce titre, les délégués pharmaceutiques exercent au sein de l’entreprise, une fonction essentielle puisqu’ils constituent le lien entre l’entreprise et ses clients sur le secteur dont ils ont la responsabilité.

Les délégués pharmaceutiques participent donc activement et essentiellement à la réalisation du chiffre d’affaires de la société ainsi qu’à son développement commercial par leur connaissance du terrain et leurs liens avec les interlocuteurs locaux.

Cela étant depuis le 2 mai 2016, soit depuis plus de 11 mois, votre contrat de travail est suspendu pour maladie non professionnelle de façon continue, ce qui a pour conséquence de perturber sérieusement l’organisation et le fonctionnement de l’entreprise, en y générant d’importants dysfonctionnements, compte-tenu de l’impossibilité pour la société de procéder à votre remplacement par un salarié sous contrat à durée déterminée.

Cette situation et les perturbations qui en résultent pour la société, lui impose donc de procéder à votre remplacement définitif.

Tout d’abord, l’absence de titulaire a pour conséquence une visibilité moindre de la marque auprès des clients du secteur concerné ainsi que l’affaiblissement des liens antérieurement noués avec eux, ce qui crée une marge de développement pour la concurrence, du fait du vide laissé sur le secteur.

En outre, une absence prolongée impacte les personnes amenées à pallier votre absence.

Dans un premier temps, votre directeur régional a repris une partie de vos fonctions, en sus des siennes, dans l’attente de la disponibilité d’un délégué pharmaceutique volant.

Toutefois, votre supérieur n’a pu, de manière satisfaisante, ni pour lui ni pour l’entreprise, consacrer son temps de travail aux démarches envers les clients dont vous aviez la charge et correctement s’acquitter de ses propres tâches de directeur régional auxquelles il doit majoritairement se consacrer. Ainsi, il n’a pu se charger que des urgences et des clients prioritaires, sans pouvoir se consacrer au développement du secteur.

A compter du 23 mai 2016, une salarié de la société, employée en qualité de formatrice et souhaitant évoluer sur un poste de déléguée pharmaceutique, a pu être affectée, en qualité de déléguée pharmaceutique volante, sur votre secteur. Cette personne a quitté la société à la fin du mois de mars 2017, nous contraignant de nouveau à organiser votre remplacement.

Eu égard au nombre limité de délégués pharmaceutiques volants et aux difficultés de recrutement sur cette fonction, nous avons dû demander à un délégué pharmaceutique volant d’assurer, à titre temporaire, la gestion de deux secteurs.

Or la gestion concomitante de deux secteurs n’est pas souhaitable pour la société car elle ne permet qu’un suivi des clients principaux, sans pouvoir assurer un service de qualité à l’ensemble de la clientèle ou une prospection de nouveaux clients. Ainsi, cette solution ne peut s’inscrire dans la durée, car elle impacterait nécessairement le développement et les résultats de l’entreprise.

Par ailleurs, un recrutement temporaire en remplacement d’un délégué pharmaceutique n’est pas envisageable compte-tenu du fait que le poste de délégué pharmaceutique implique :

- une formation sur les produits et techniques de vente de la société ainsi qu’un accompagnement des directeurs régionaux. Ce type de formation et d’accompagnement demande du temps et un investissement qui ne se justifient pas pour un contrat de travail à durée déterminée ou un travailleur temporaire ;

- la connaissance de son secteur de prospection et l’établissement de liens avec les pharmaciens et autres acteurs de santé intervenant sur le secteur.

La connaissance des clients et l’entretien de liens est primordial dans la réussite d’un délégué pharmaceutique et ne peut s’établir que dans la durée.

La désorganisation et les perturbations constatées, suite à votre absence prolongée au sein de la société ont des conséquences directes et préjudiciables sur l’activité économique de la société, mais également sur son développement commercial au quotidien, ce dont la société ne peut s’accommoder plus longtemps.

De plus, compte-tenu de la taille de la société et de son organisation quant à la répartition des attributions des différents collaborateurs, nous ne pouvons procéder durablement à une affectation provisoire de personnel sur les missions et le secteur qui est le vôtre, ce qui a pour effet d’hypothéquer notre développement commercial.

Ainsi les dysfonctionnements constatés, les perturbations et les difficultés générées au sein de l’entreprise nous conduisent à devoir procéder à votre remplacement définitif et par là même à devoir procéder, par la présente, à votre licenciement.

Votre préavis, d’une durée de 3 mois, commencera à courir à compter de la première présentation de la présente à votre domicile.

Compte-tenu de la suspension de votre contrat pour maladie personnelle pendant votre préavis, celui-ci ne donnera pas lieu au versement d’une indemnité compensatrice correspondante. Si votre arrêt de travail prenait fin avant l’issue de votre préavis, vous devrez nous en informer. Vous serez alors dispensé de l’exécution du solde éventuel de votre préavis et une indemnité partielle vous sera versée.

Nous vous informons qu’en application des dispositions de l’article L911-8 du Code de sécurité sociale, vous bénéficiez de plein droit du maintien temporaire des garanties de frais de santé et de prévoyance en vigueur au sein de notre société, sous réserve d’être pris en charge par le régime d’assurance chômage et de justifier, à la date de cessation de votre contrat de travail, de droits à couverture complémentaire d’ores et déjà ouverts au sein de notre société. Il vous appartiendra de fournir la justification de votre prise en charge par le régime d’assurance chômage auprès de notre organisme assureur. Le maintien à titre gratuit des garanties de frais de santé et de prévoyance sera assuré à compter de la date de cessation de votre contrat de travail et pendant une durée égale à votre période d’indemnisation du chômage, dans la limite de la durée de votre dernier contrat de travail plafonnée à 12 mois. Dans l’hypothèse où vous seriez indemnisé par Pôle Emploi, vous pourrez également prétendre sous certaines conditions, au maintien des garanties frais de santé en application de l’article 4 de la loi n°89-1009 du 31 décembre 1989, dite loi 'Evin'.

Nous vous rappelons que depuis le 1^er janvier 2015, le DIF est remplacé par le dispositif du compte personnel de formation ('CPF'). Vous pourrez transférer le solde des heures DIF acquises à la date du 31 décembre 2014 dans votre CPF. Les heures ainsi transférées pourront être mobilisées à votre initiative jusqu’au 31 décembre 2020 et pourront, sous conditions être complétées par les heures que vous aurez acquises au titre du CPF.

Nous vous remercions de bien vouloir retourner, dans les meilleurs délais, tout matériel professionnel. Vous conserverez, pendant la durée du préavis, le bénéfice de votre véhicule de fonction, en qualité d’avantage en nature, sauf volonté contraire de votre part.

Nous vous indiquons que nous levons expressément et inconditionnellement toute obligation de non-concurrence que vous pourriez avoir à notre égard. Corrélativement, notre société ne vous sera redevable d’aucune contrepartie financière à ce titre.

Enfin, à l’issue de votre préavis, nous vous adresserons également votre certificat de travail, votre attestation Pôle Emploi et votre solde de tout compte, dont nous vous remercions de bien vouloir nous retourner un exemplaire signé.

Veuillez agréer, Monsieur, l’expression de notre sincère considération.

Marco PACCHIONI'.

L’affaire a été appelée à l’audience du conseil de prud’hommes puis a fait l’objet d’un retrait du rôle, avant d’être réinscrite au rôle des affaires en cours sur conclusions du 20 mars 2018.

Par jugement rendu en date du 4 décembre 2018, le conseil de prud’hommes de RIOM a :

— débouté Monsieur X Y de sa demande au titre des heures supplémentaires ;

— débouté Monsieur X Y de sa demande de résiliation judiciaire ;

— débouté Monsieur X Y de sa demande en paiement d’un complément d’indemnité de licenciement ;

— dit que le licenciement de Monsieur X Y repose sur une cause réelle et sérieuse ;

— débouté Monsieur X Y de sa demande à titre de dommages et intérêts ;

— débouté les parties de leurs demandes sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens.

Le 1^er février 2019, Monsieur X Y a interjeté appel de ce jugement notifié à sa personne le 30 janvier 2019.

La SAS PURESSENTIEL a constitué avocat devant la cour le 18 février 2019.

Vu les conclusions notifiées à la cour le 24 avril 2019 par Monsieur X Y,

Vu les conclusions notifiées à la cour le 15 mai 2019 par la SAS PURESSENTIEL,

Vu l’ordonnance de clôture rendue le 8 mars 2021.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières écritures, Monsieur X Y demande à la cour d’infirmer le jugement déféré et de :

— condamner la SAS PURESSENTIEL PHARMA à lui payer les sommes suivantes :

* 71 890,49 euros brut à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires de 2013 à 2016,

* 7 189,05 euros brut à titre de congés payés afférents ;

— condamner la SAS PURESSENTIEL PHARMA à lui payer la somme de 6 000,47 euros à titre de complément d’indemnité de licenciement, outre intérêts de droit à compter de la demande avec capitalisation des intérêts conformément aux règles légales ;

— dire et juger bien fondée sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la SAS PURESSENTIEL PHARMA en raison des manquements particulièrement graves commis par l’employeur ;

— dire et juger que la résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du licenciement intervenu postérieurement, à savoir le 13 avril 2017;

— à titre subsidiaire, dire et juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— en tout état de cause, condamner la SAS PURESSENTIEL PHARMA à lui payer et la somme de 40 000 euros, à titre de dommages-intérêts, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre intérêts de droit à compter de la décision à intervenir, avec capitalisation des intérêts conformément aux règles légales ;

— ordonner à la SAS PURESSENTIEL PHARMA de lui remettre un bulletin de salaire conforme aux condamnations ainsi prononcées ;

— condamner la SAS PURESSENTIEL PHARMA à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens ;

— débouter la SAS PURESSENTIEL PHARMA de toutes ses demandes, fins et conclusions.

Sur la réalisation d’heures supplémentaires, Monsieur X Y soutient que le jugement déféré est mal motivé en droit. En l’espèce son activité a rendu nécessaire la réalisation d’heures supplémentaires, peu importe que le salarié détermine lui-même son planning. C’est à tort que les juges de première instance ont écarté son décompte du temps de travail alors que la Cour de cassation prévoit expressément que lorsque le salarié apporte un commencement de preuve, c’est ensuite à l’employeur de le contester en prouvant la durée de travail réel du salarié, ce qui n’est pas le cas en espèce. Le salarié indique produire aussi d’autres pièces corroborant son décompte du temps de travail, comme des courriels démontrant qu’il était occupé au-delà de 35 heures par semaine. Il relève en outre que les juges de première instance ont motivé ce chef de jugement en se fondant sur des dispositions conventionnelles abrogées en 2009.

Monsieur X Y fait valoir que sa demande de complément d’indemnité est bien fondée car l’employeur lui a versé l’indemnité légale de licenciement alors que celle prévue par la convention collective applicable est plus avantageuse.

Concernant la rupture du contrat de travail, Monsieur X Y demande à titre principal de prononcer la résiliation judiciaire du contrat aux torts exclusifs de l’employeur. Le salarié estime que les griefs reprochés à l’employeur sont suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite de la relation de travail. Il reproche notamment à son employeur le non-paiement régulier d’heures supplémentaires et la modification unilatérale de certains éléments de son contrat de travail, en l’espèce le changement de secteurs géographiques et les nouveaux objectifs ont entraîné une baisse de la rémunération variable et des primes sur objectifs.

Subsidiairement, Monsieur X Y demande à la cour de juger que le licenciement pour trouble objectif est dépourvu de cause réelle et sérieuse. En effet ce motif de licenciement implique la nécessité de remplacer définitivement le salarié absent donc il faut que l’employeur en embauche un nouveau en contrat à durée indéterminée. Il estime que son employeur pouvait continuer à pourvoir son remplacement en interne mais que celui-ci n’avait en réalité pas la volonté de le réintégrer à cause de l’action prud’homale qu’il a engagé.

En tout état de cause, Monsieur X Y fait valoir que peu importe que la cour prononce la résiliation judiciaire du contrat ou disqualifie le licenciement puisque le salarié peut demander la réparation du préjudice subi par la perte d’emploi. Il prétend que le barème Macron ne s’applique pas à son litige et demande la réparation intégrale de son préjudice moral et financier.

Dans ses dernières écritures, la PURESSENTIEL France, venant aux droits de la société PURESSENTIEL PHARMA, conclut à la confirmation du jugement déféré et demande à la cour de débouter Monsieur X Y de toutes ses demandes, de condamner l’appelant à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux dépens, dont distraction au profit de maître Z A.

La SAS PURESSENTIEL soutient que les juges de première instance ont souverainement apprécié les éléments de preuve apportés par le salarié pour juger que sa demande de paiement d’heures supplémentaires est mal fondée.

Echouant à démontrer la réalisation d’heures supplémentaires, le salarié ne peut donc pas reprocher à son employeur de ne pas les payer. Il ne peut pas s’en prévaloir comme manquement suffisamment grave rendant impossible la poursuite du contrat de travail pour justifier la résiliation judiciaire aux torts exclusifs de l’employeur.

Il en va de même pour le second grief puisque l’employeur soutient que la modification des secteurs géographiques et des objectifs était seulement envisagée quand le salarié a demandé la résiliation judiciaire. L’employeur a même proposé à plusieurs reprises de rencontrer le salarié afin de régler le problème à l’amiable.

Comme la demande de résiliation judiciaire est mal fondée, l’intimée relève que la cour doit statuer sur le licenciement. L’employeur estime que le licenciement pour trouble objectif à l’entreprise est justifié compte tenu de la fonction essentielle du salarié (assurer le développement commercial) et les dysfonctionnements perturbant le fonctionnement de l’entreprise à cause de son absence prolongée (affectation provisoire de certains membres du personnel sur ses tâches, conséquences directes et préjudiciables sur l’activité économique). Les raisons susmentionnées ont nécessité de remplacer définitivement le salarié.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées.

MOTIFS

— Sur les heures supplémentaires -

L’article L 3171-4 du code du travail dispose qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ce texte que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et qu’il appartient au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande mais il incombe aussi à l’employeur de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

En l’espèce, Monsieur X Y, dont les bulletins de salaire ne font pas état d’heures supplémentaires, soutient avoir accompli des heures de travail au-delà de la durée légale, non récupérées et non réglées, pendant toute la durée du contrat de travail, en exécutant au moins 63,5 heures de travail par semaine.

Il explique que ses principales missions consistaient à démarcher des pharmacies et des grandes et moyennes surfaces dans un secteur défini, qu’il était à la disposition de l’employeur de son domicile jusqu’à son retour de sorte que ses temps de déplacement à partir de son domicile jusqu’à son retour doivent être comptabilisés en temps de travail effectif, de même que le travail à son domicile où il poursuivait son activité par des tâches administratives. Il précise que son planning était établi par les commerciaux, qu’il disposait d’un ordinateur portable et d’un téléphone portable professionnel pour être contacté à tout

moment et qu’en plus du nombre important de visites et de déplacements que lui imposaient les objectifs fixés, il devait effectuer de nombreuses tâches administratives le matin ou le soir (synchronisation informatique de son domicile puisque nécessitant une connexion internet et ne pouvant être effectuée qu’après que toutes les données de la journée soient passées dans l’application informatique).

Monsieur X Y verse aux débats de nombreux courriels adressés à son employeur ou envoyés par lui tard le soir (au-delà de 22 heures), tôt le matin (entre 7h00 et 7h15) et également le samedi ou le dimanche. Notamment, il a interrogé son employeur le 17 janvier 2014, à 7h34, au sujet d’une commande en attente. Le 14 janvier 2014, à 7h02, son directeur régional lui a demandé de faire ses 'synchronisations’ 'au plus tôt ce matin'. Son employeur lui a envoyé un courriel le 21 décembre 2013 à 11h29, alors qu’il était en congés : 'je sais, c’est les vacances et tu les as bien méritées!!! Toutefois petit rappel budgétaire'.

L’appelant justifie d’échanges par courriel avec son employeur au-delà de 22 heures le 18 septembre 2013, le 3 décembre 2013, etc. Le 11 octobre 2013, il lui a été imposé de 'se synchroniser tous les soirs'. Il produit différents documents et formulaires à remplir pour attester des tâches qu’il devait réaliser le soir (vérification et finalisation des commandes du jour, saisie des commandes, gestion des courriers, service après vente, tableau de suivi, analyses diverses, requêtes informatiques, cours de formation, préparation de visites, projets de commandes).

Monsieur X Y se prévaut également du kilométrage parcouru tel que le révèlent les documents concernant le véhicule mis à sa disposition (procès-verbal de livraison, ordre de réparation, fiche de restitution) qui montrent que ce véhicule parcourait en moyenne plus de 5000 kilomètres par mois.

Le décompte établi par Monsieur X Y s’agissant de ses horaires de travail mentionne un temps de travail en clientèle de 9h00 à 12h00 et de 14h00 à 19h00 avec un trajet aller variant de 0h30 à 1h30 le matin et un trajet retour d’une durée similaire le soir, outre un travail le soir de 20h30 à 23h00. Il ressort de ses tableaux des heures supplémentaires à hauteur de 28h30 chaque semaine d’août 2013 à décembre 2015 auxquelles s’ajoutent 438h40 de janvier à avril 2016. Pour cette dernière période, Monsieur X Y produit le détail, rédigé par ses soins, de son temps de travail, heure par heure et jour par jour, avec l’indication de la nature des tâches accomplies et le temps passé pour chacune, ce document étant accompagné d’extraits de son agenda.

Le fait que les décomptes établis par le salarié ont été établis de sa propre main ne saurait justifier qu’ils ne soient pas retenus alors qu’ils sont précis, circonstanciés, vérifiables et, en outre, corroborés par d’autres éléments (courriers, agendas, etc.). Ces divers documents comportent des éléments vérifiables quant aux heures de travail alléguées, permettant à l’employeur d’apporter une réponse dans les conditions normales du débat contradictoire.

Or, la société PURESSENTIEL ne produit aucun document lui ayant servi à contrôler les horaires du salarié. Elle se borne à soutenir que Monsieur X Y ne verserait aucune pièce probante alors que les éléments versés aux débats par le salarié, conformément à l’article L. 3171-4 du code du travail précité, sont, à tout le moins, de nature à étayer les prétentions de celui-ci quant à l’exécution des heures supplémentaires alléguées. L’employeur n’apporte, quant à lui, aucun élément de nature à apporter la preuve contraire et à établir que le nombre exact d’heures de travail effectuées par le salarié ne correspondrait pas à celui avancé par le salarié.

Il ne saurait être fait référence aux dispositions conventionnelles assimilant 123 visites par mois à 169 heures de travail pour soutenir que Monsieur X Y, dont le contrat de travail prévoit un minimum de 23 visites par semaine, ne se serait pas vu imposer d’heures supplémentaires. Ainsi qu’en justifie le salarié, non contesté sur ce point, l’assimilation de 123 visites par mois à 169 heures de travail figure dans l’avenant n°2 du 11mars 1997 de la convention collective, abrogé par l’avenant du 8 juillet 2009, qui, de surcroît, ne s’appliquait qu’aux visiteurs médicaux visitant uniquement des docteurs en médecine, vétérinaires ou dentistes, ce qui n’était pas le cas de Monsieur X Y.

Au demeurant, en l’espèce, il y a lieu de relever que l’employeur n’apporte aucun élément de nature à apporter la preuve des heures de travail exécutées par le salarié.

Toutefois, il résulte des décomptes du salarié que celui-ci a intégré dans son temps de travail effectif le temps de déplacement pour se rendre, le matin, depuis son domicile jusqu’au lieu de son premier rendez-vous en clientèle ainsi que le temps de trajet du retour, le soir, depuis le lieu de son dernier rendez-vous jusqu’à son domicile.

Or, l’article L. 3121-4 du code du travail, dans sa version applicable au litige, prévoit que « le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière (…)'.

Dans la mesure où, en l’espèce, Monsieur X Y était, selon les indications qu’il fournit lui-même, un salarié itinérant, n’ayant pas de lieu de travail fixe ou habituel et effectuant ces visites auprès des clients à partir de son domicile, les temps de trajet pour se rendre de son domicile au lieu du premier rendez-vous professionnel ne peuvent être considérés comme un temps de travail effectif et qu’il en va de même pour les temps de trajet du retour le soir. Ces temps ne peuvent donc être pris en compte pour le calcul des heures supplémentaires.

Selon les décomptes produits, d’août 2013 à décembre 2015, les temps de trajet aller et retour représentent une durée de 11 heures par semaine (5h30 le matin, 5h30 le soir) qu’il y a, dès lors, lieu de retrancher du nombre d’heures supplémentaires hebdomadaires calculées par Monsieur X Y pour fixer à 17h30 par semaine le nombre des heures supplémentaires exécutées (au lieu de 28h30), soit 8h00 devant être majorées de 25% et 9h30 devant être majorées de 50%.

Le décompte du salarié doit être rectifié pour retenir, compte tenu du montant du salaire horaire (15,16 euros), un rappel de salaire de 367,63 euros par semaine (8 x 15,16 x 1,25 + 9,5 x 15,16 x 1,50), ce qui correspond, pour l’ensemble de la période (101 semaines) d’août 2013 à décembre 2015, à la somme totale de 37.130,63 euros.

Pour les 16 semaines de travail écoulées jusqu’à la date de l’arrêt de travail du salarié, de janvier à avril 2016, il y a lieu de retirer, de la même façon, 11 heures supplémentaires chaque semaine, soit, au total 176 heures, ce qui permet d’établir le rappel de salaire à la somme de 5.487,76 euros (128 x 15,16 x 1,25 + 134,66 x 15,16 x 1,50).

Sous cette réserve, compte tenu des éléments apportés par le salarié et en l’absence de tout élément de preuve contraire, les prétentions de Monsieur X Y sont établies par les pièces produites.

En conséquence, la SAS PURESSENTIEL FRANCE, venant aux droits de la société PURESSENTIEL PHARMA, sera condamnée à payer à Monsieur X Y une somme la somme de 42.618,39 euros au titre des heures supplémentaires effectuées, non réglées ni récupérées, ainsi que celle de 4.261,83 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés correspondante.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

— Sur le complément d’indemnité de licenciement -

Selon l’article 33 de la convention collective, le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement est égal à 9/30^e de mois par année d’ancienneté pour les salariés ayant une ancienneté inférieure à 5 ans. Le montant de l’indemnité est majoré d’un mois pour les salariés âgés de plus de 45 ans. La base de calcul de l’indemnité est la rémunération effective totale mensuelle gagnée par le salarié licencié pendant le mois précédent le préavis de licenciement. Cette rémunération ne saurait être inférieure à la moyenne des rémunérations mensuelles des 12 mois précédent le préavis de licenciement.

Compte tenu qu’à la date du licenciement, Monsieur X Y était placé en situation d’arrêt de travail pour maladie depuis le 2 mai 2016, son calcul prend en considération, au titre du salaire de référence, le salaire perçu de mai 2015 à mai 2016, soit un salaire mensuel brut de 4.323,65 euros.

Avec une ancienneté de 3 ans et 11 mois au 13 juillet 2017 (fin du préavis), l’indemnité de licenciement s’établit à 5.059,02 euros (9/30 x 3,9 x 4323,95), soit avec la majoration d’un mois, Monsieur X Y, né le […], étant âgé de plus de 45 ans, la somme de 9.382,97 euros.

Le calcul ainsi présenté par Monsieur X Y ne fait l’objet d’aucune discussion de la part de l’employeur. En application des dispositions conventionnelles applicables et eu égard au fait que Monsieur X Y a perçu la somme de 3.382,50 euros à titre d’indemnité de licenciement, son calcul doit être retenu de sorte que le salarié est bien fondé à solliciter la somme complémentaire de 6.000,47 euros.

Le jugement sera infirmé en ce que la conseil de prud’hommes a débouté Monsieur X Y de cette demande.

— Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail -

Lorsqu’un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat de travail, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

En l’espèce, Monsieur X Y a saisi le conseil de prud’hommes de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail alors que les relations contractuelles avec l’employeur n’étaient pas rompues et que le licenciement n’est intervenu que postérieurement.

Il y a donc lieu de statuer d’abord sur la demande de résiliation et de rechercher si les griefs articulés à l’encontre de l’employeur sont de nature à justifier celle-ci, la résiliation du contrat de travail ne pouvant être prononcée qu’en présence de fautes commises par l’employeur suffisamment graves pour emporter la rupture du contrat de travail.

A l’appui de sa demande, Monsieur X Y invoque, d’une part, le non-paiement des heures supplémentaires et, d’autre part, la modification de son secteur géographique et des objectifs à atteindre.

Le premier grief est établi ainsi qu’il a été statué dans les attendus qui précèdent. Monsieur X Y soutient que les dépassements d’horaires ont engendré une surcharge de travail et une dégradation de son état de santé telle qu’il a dû être placé en arrêt de travail pour maladie à compter du 2 mai 2016 et suivre un traitement médical par anxiolytiques, ainsi qu’il en justifie.

S’agissant du second grief, Monsieur X Y reproche à l’employeur d’avoir procédé à une première modification de son secteur géographique d’activité en septembre 2015, modification qu’il considère comme abusive, et une seconde en mars 2016 qu’il estime non conforme aux dispositions de la convention collective et tout autant abusive.

La première modification résulte d’un courrier de l’employeur en date du 17 août 2015 par lequel a été notifié son nouveau secteur à Monsieur X Y. Le salarié souligne que cette modification, intervenue 3 mois avant le terme de l’année, a eu des répercussions négatives sur les commissions perçues, largement inférieures à l’année précédente, en raison d’une rentabilité inférieure du nouveau secteur.

Alors que le contrat de travail prévoit une rémunération variable dont le montant dépend de l’atteinte des objectifs fixés au salarié en début de cycle et afférents à chacun de ces cycles, chaque cycle courant 'du 1^er janvier au 31 mars, du 1^er avril au 31 juillet, du 1^er août au 31 décembre', Monsieur X Y reproche également à l’employeur d’avoir modifié sans son accord la durée des cycles de détermination des objectifs tels que prévus au contrat de travail, ce qui a eu des répercussions sur le montant de ses primes sur objectif.

Monsieur X Y verse aux débats des documents comptables relatifs à son activité professionnelle desquels il résulte que son chiffre d’affaires au titre du 1^er cycle (C1) de 2015 a été en progression de 38% alors que pour la même période, il a perçu une rémunération variable de 8 600,00 euros, en baisse de 48% par rapport à la période précédente. Il attribue cette baisse à la modification des objectifs.

Au titre du C1 de 2016, sur le nouveau secteur imposé par l’employeur, son chiffre d’affaires a été de 573 000,00 euros sur 4 mois contre un chiffre d’affaires de 523 000,00 euros sur 3 mois au titre de l’exercice précédent, confirmant ainsi, selon M Monsieur X Y, la moindre rentabilité du nouveau secteur.

Ces documents font également apparaître que, au titre du C3 de 2015, premier cycle réalisé dans le cadre du nouveau secteur, son objectif a été fixé à 899 000,00 euros, inatteignable selon lui, alors qu’il n’était que de 449 000,00 euros pour la même période de 2013 et de 766 000,00 euros en 2014. Il apparaît que, contrairement aux périodes précédentes, l’objectif de Monsieur X Y pour le C3 de 2015 n’a pas été atteint avec un chiffre d’affaires réalisé de 655 000,00 euros.

Monsieur X Y justifie également qu’après avoir progressé au cours des exercices précédents, les primes perçues se sont beaucoup réduites partir de septembre 2015 et qu’elles sont passées de 14 100,00 euros pour la période de septembre 2014 à avril 2015 à 7 400,00 euros pour la période de septembre 2015 à avril 2016, ce qui représente une réduction de près de la moitié alors que la baisse de son chiffre d’affaires a été beaucoup moins importante.

En présence de ces éléments, l’employeur se borne à affirmer que les secteurs géographiques et les objectifs sont définis afin d’assurer une charge de travail raisonnable à l’ensemble des délégués pharmaceutiques de l’entreprise. Il soutient que Monsieur X Y n’établit pas un lien de cause à effet entre les changements de secteurs et la baisse de rémunération variable, mais il ne discute pas les chiffres avancés par le salarié et il ne fournit aucune explication concernant la baisse importante de sa rémunération variable.

Rien ne permet d’imputer la réduction de la rémunération variable au salarié puisque, en 2015, cette rémunération a baissé de manière importante malgré une augmentation sensible de son chiffre d’affaires et que, même après la modification de son secteur, le chiffre d’affaires du C1 de 2016 a encore progressé tandis que sa rémunération variable a baissé. Pendant la période suivante, son chiffre d’affaires a baissé mais sa rémunération variable a baissé encore davantage. En l’absence de tout autre élément, les pièces produites tendent donc à confirmer les assertions de Monsieur X Y et à démontrer que l’évolution défavorable de sa rémunération variable est la conséquence des décisions prises par l’employeur à son égard.

Le fait que la salariée qui a remplacé Monsieur X Y a réalisé plus de 100% de ses objectifs ne peut apporter aucune indication utile, le secteur qui a été attribué à celle-ci étant différent de celui notifié à l’appelant en septembre 2015 et de celui qui lui était confié auparavant. En outre, Monsieur X Y se réfère aux documents comptables pour relever que le résultat obtenu par sa remplaçante en 2017 est inférieur à celui qu’il avait obtenu en 2015.

Dès lors, la modification ainsi apportée par l’employeur qui n’apporte aucune explication à la situation ainsi faite au salarié, constitue, compte tenu de l’importance de la perte de rémunération qui en est résulté, un manquement à son obligation d’exécution loyale du contrat de travail.

En ce qui concerne la seconde modification, celle-ci a été notifiée au salarié par courriel du 22 mars 2016, celle-ci devant être 'effective au 1^er mai 2016". Le 23 mars suivant, un nouveau courriel a été adressé à Monsieur X Y pour lui préciser les contours de son nouveau secteur, le courriel précédent comportant des 'erreurs'.

Monsieur X Y invoque les dispositions de l’article 31 du titre IV de la convention collective aux termes duquel 'le changement de secteur géographique entraînant une modification de plus du tiers des professionnels de santé à rencontrer (…) constitue une modification essentielle du contrat de travail'. Il verse aux débats la liste des professionnels de santé composant son secteur en septembre 2015 et en mars 2016 pour en conclure que le tiers des professionnels de santé a été modifié.

L’employeur ne fait que se rapporter à la décision prud’homale laquelle a seulement indiqué que 'concernant le secteur géographique, au vu des tableaux fournis, les changements envisagés ne sont pas supérieurs à un tiers'. Mais la référence au tiers dans la convention collective ne concerne pas les secteurs géographiques mais les professionnels de santé. Or, l’employeur n’apporte aucun élément d’appréciation de nature à justifier que, contrairement aux indications apportées par le salarié, la modification décidée en mars 2016 ne concernait pas plus d’un tiers des professionnels de santé.

Il s’ensuit, en l’absence de tout élément de preuve contraire quant au nombre de professionnels de santé, que la modification ne pouvait être imposée au salarié.

Contrairement à ce que soutient l’employeur, il ne s’agissait nullement d’une modification qui aurait été seulement 'envisagée'. Les termes employés dans les deux courriels de mars 2016 font clairement apparaître qu’il s’agissait d’une décision arrêtée et définitive de l’employeur avec l’indication précise de la date de prise d’effet. C’est seulement après les protestations du salarié exprimées dans son courriel du 22 avril 2016 et son courriel de relance du 29 avril suivant, envoyé en l’absence de réponse au premier, que, par lettre du 17 mai 2016, l’employeur a proposé à Monsieur X Y de 's’entretenir’ avec lui, sans pour autant remettre en cause la modification de son secteur.

Monsieur X Y, déjà placé en situation d’arrêt de travail depuis le 2 mai précédent, a refusé cette rencontre pour ce motif mais l’employeur ne saurait lui faire grief de ce refus alors qu’il a lui-même convenu, le 23 août 2016, qu’il ne voyait pas d’inconvénient à ce que cette rencontre ait lieu après son arrêt de travail. L’employeur peut d’autant moins faire grief au salarié d’un refus de discussion que, dès le 22 avril 2016, Monsieur X Y avait demandé une redéfinition de son secteur sans obtenir de réponse et que l’employeur ne s’est lui-même pas présenté lors de la tentative préalable de conciliation devant la juridiction prud’homale.

Il apparaît, en conséquence, que l’employeur a manqué à plusieurs reprises à ses obligations, tant en ce qui concerne le paiement des heures supplémentaires qu’en ce qui concerne les modifications apportées au contrat de travail de Monsieur X Y.

La modification du secteur géographique ne constitue pas nécessairement une modification du contrat de travail et elle peut, dans certains cas, être imposée par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, mais encore faut-il que les modifications ainsi opérées ne s’inscrivent pas dans le cadre d’une exécution déloyale du contrat de travail. Or, une telle exécution déloyale est démontrée par les pièces produites, en raison non seulement du non-respect des dispositions conventionnelles mais aussi des deux modifications successives intervenues, accompagnées d’une modification des objectifs, et de leur incidence très défavorable sur la rémunération du salarié.

Dans ces conditions, les manquements de l’employeur présentent un caractère de gravité tel qu’ils justifient la résiliation judiciaire du contrat de travail.

Une telle résiliation à l’initiative du salarié et aux torts de l’employeur produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 13 avril 2017, date du licenciement notifié par l’employeur.

Le jugement sera infirmé en ce que le conseil de prud’hommes a débouté Monsieur X Y de ses demandes à ce titre.

S’agissant d’une rupture du contrat de travail intervenue avant le 24 septembre 2017, il résulte des dispositions alors applicables des articles L. 1235-3 et L. 1235-5 du code du travail que la perte injustifiée ou abusive de son emploi par le salarié lui cause un préjudice dont il appartient au juge d’apprécier l’étendue.

Monsieur X Y, né en 1970, a vu son contrat de travail rompu après 3 ans et 8 mois d’ancienneté au service d’une entreprise employant plus de 11 salariés, à l’âge de 46 ans. Après son licenciement, il a été pris en charge par Pôle Emploi au moins jusqu’au mois d’avril 2019. Il ne justifie pas de sa situation postérieure.

Compte tenu de son salaire mensuel brut (4 323,65 euros), il lui sera alloué, en application de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable, la somme de 35.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— Sur les intérêts -

Les sommes allouées dont le principe et le montant résultent de la loi, d’un accord collectif ou du contrat (rappel de salaire, indemnité compensatrice de congés payés, indemnité de licenciement), porteront intérêts au taux légal à compter de la date de convocation de l’employeur à l’audience de tentative de conciliation valant mise en demeure, soit le 5 septembre 2016.

La somme fixée judiciairement (dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse), produira intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Les intérêts seront eux-mêmes capitalisés en application de l’article 1343-2 du code civil.

— Sur les documents -

L’employeur devra remettre au salarié un bulletin de paie récapitulatif conforme au présent arrêt et ce, dans le délai de quinze jours suivant la notification du présent arrêt, sous peine d’une astreinte de 50 euros par jour de retard et pendant 60 jours.

— Sur les allocations de chômage -

Compte tenu que le licenciement sans cause réelle et sérieuse est intervenu dans une entreprise comptant au moins 11 salariés et qu’il a été prononcé à l’encontre d’un salarié ayant plus de deux ans d’ancienneté, l’employeur devra rembourser au POLE EMPLOI, par application des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail et compte tenu des pièces justificatives produites, les indemnités chômage versées à Monsieur X Y pendant six mois.

— Sur les dépens et frais irrépétibles -

La société PURESSENTIEL FRANCE devra supporter les entiers dépens de première instance et d’appel, ce qui exclut qu’elle puisse prétendre bénéficier des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Il serait par contre inéquitable de laisser Monsieur X Y supporter l’intégralité des frais qu’il a dû exposer pour faire assurer la défense de ses intérêts. Une indemnité de 3.000 euros lui sera accordée en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

— Infirme le jugement déféré et statuant à nouveau,

— Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur X Y aux torts exclusifs de la société PURESSENTIEL FRANCE, venant aux droits de la société PURESSENTIEL PHARMA, et dit que cette résiliation produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 13 avril 2017;

— Condamne la société PURESSENTIEL FRANCE à payer à Monsieur X Y les sommes suivantes :

* 42.618,39 euros (brut) au titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 4.261,83 euros (brut) au titre des congés payés afférents,

* 6.000,47 euros (brut) à titre de complément d’indemnité de licenciement,

* 35.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Dit que les sommes allouées à titre de rappel de salaire, d’indemnité compensatrice de congés payés et d’indemnité de licenciement porteront intérêts au taux légal à compter du 5 septembre 2016 ;

— Dit que la somme allouée à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse produira intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

— Dit que les intérêts seront eux-mêmes capitalisés en application de l’article 1343-2 du code civil ;

— Dit que la société PURESSENTIEL FRANCE doit remettre à Monsieur X Y un bulletin de salaire conforme au présent arrêt et ce, dans le délai de quinze jours suivant la notification du présent arrêt, sous peine d’une astreinte de 50 euros par jour de retard et pendant 60 jours ;

— Dit que la société PURESSENTIEL FRANCE doit rembourser à POLE EMPLOI les indemnités chômage versées à Monsieur X Y dans la limite de six mois d’indemnités ;

— Condamne la société PURESSENTIEL FRANCE à payer à Monsieur X Y la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamne la société PURESSENTIEL FRANCE aux dépens de première instance et d’appel.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

Le greffier, Le Président,

E. BOUDIER C. RUIN