08 NOVEMBRE 2021

Arrêt n°

ChR/NB/NS

Dossier N° RG 19/01187 – N° Portalis DBVU-V-B7D-FHLB

Z Y

/

S.A.S. NERGECO

Arrêt rendu ce HUIT NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT ET UN par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. Christophe RUIN, Président

M^me Claude VICARD, Conseiller

M^me Karine VALLEE, Conseiller

En présence de M^me Nadia BELAROUI greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

M. Z Y

[…]

[…]

Représenté par M^e Christian BELLUT, avocat au barreau de HAUTE-LOIRE

APPELANT

ET :

S.A.S. NERGECO

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

[…]

[…]

Représentée par M^e Sonia SIGNORET, avocat suppléant M^e Chloé BARGOIN, avocat au barreau de CUSSET/VICHY, avocat constitué, substitué par M^e Emilie LACHAUD, avocat au barreau de LYON, avocat plaidant

INTIMEE

Après avoir entendu M. RUIN, Président en son rapport, les représentants des parties à l’audience publique du 08 Novembre 2021, la Cour a mis l’affaire en délibéré, Monsieur le Président ayant indiqué aux parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

La Société NERGECO qui produit et distribue des portes souples et automatiques applique la convention collective de la métallurgie de la Loire et de l’arrondissement d’Yssíngeaux et s’agissant des cadres, la CCN des ingénieurs et cadres de la métallurgie.

La société NERGECO, composée de quatre entités, a été reprise le 15 octobre 2015 par la société ASSA ABLOY. L’intégration des quatre sociétés s’est ensuite poursuivie par la désignation de la société ASSA ABLOY ENTRANCE SYSTEMS FRANCE en qualité de présidente de la SAS NERGECO lors de l’assemblée générale du 21 novembre 2016.

Monsieur Z Y, né le […], a été embauché le 22 mars 2016 par la société NERGECO, selon contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de directeur administratif et financier (statut cadre / salaire mensuel de 5.385 euros sur 13 mois).

La société NERGECO a convoqué Monsieur Z Y, par lettre remise en main propre le 17 février 2017, à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 1^er mars 2017 à 9h, et ce tout en le dispensant d’activité à partir de ce jour. L’entretien du 1^er mars s’est déroulé en présence d’un collègue de travail, M. X, qui assistait M. Y.

Invoquant de nouveaux griefs à l’encontre du salarié, la société NERGECO a engagé une nouvelle procédure en vue d’un licenciement mais cette fois avec mise à pied conservatoire. Ainsi, l’employeur a remis en main propre à Monsieur Z Y une 2^e convocation à entretien préalable fixé au 15 mars 2017, avec mise à pied conservatoire.

Le 9 mars 2017, Monsieur Z Y informe l’employeur qu’il saisit le conseil de prud’hommes pour une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la Société NERGECO.

Le 15 mars 2017, l’entretien préalable se déroule.

Par courrier daté du 8 mars 2017, l’employeur notifié à Monsieur Z Y son licenciement.

La lettre de licenciement est ainsi libellée :

'Monsieur,

Comme suite à notre entretien préalable du mercredi 1^er mars 2017 à l’occasion duquel vous avez été assisté par Monsieur A X, salarié de notre structure ainsi qu’à notre second entretien du mercredi 15 mars 2017 organisé suite à la découverte de nouveaux faits fautifs, nous nous voyons malheureusement contraints de vous notifier, par la présente votre licenciement pour faute grave pour les motifs rappelés ci-après.

- Tout d’abord, dans le cadre de la première procédure de licenciement menée à votre encontre pour cause d’insuffisances professionnelles, et ayant donné lieu à une convocation du 17 février 2017 à un entretien préalable fixé au mercredi 1^er mai 2017, nous avons découvert que vous aviez commis de graves agissements manifestement incompatibles avec la poursuite de nos relations contractuelles.

C’est ainsi qu’à l’issue de l’entretien préalable au licenciement du mercredi le mars 2017, nous avons été informés que vous aviez enregistré nos échanges à notre insu, au moyen de votre téléphone portable.

Monsieur A X qui vous assistait lors de cet entretien préalable n’en était lui-même pas informé. Vous n’avez pas davantage pris soin de nous en informer au préalable ou d’obtenir notre accord.

Au-delà du caractère particulièrement déloyal de cette man’uvre, votre comportement est intolérable et a visé à nuire à notre structure et à servir vos intérêts personnels par l’utilisation d’un procédé clandestin.

Dans le prolongement de cet entretien, vous avez unilatéralement établi un compte rendu d’entretien préalable rédigé uniquement par vos soins, ceci afin de servir vos intérêts personnels et de présenter une version avantageuse des échanges qui se sont déroulés avec Monsieur B C, Contrôleur EMEA de la société ASSA ABLOY ENTRANCE SYSTEMS – division […]) et moi-même.

- Par ailleurs, vos insuffisances professionnelles persistantes et significatives sont telles qu’elles compromettent aujourd’hui les intérêts essentiels de l’entreprise ainsi que de la division du Groupe concernant la fabrication et la vente de portes de haute performance.

En effet, vous avez été embauché à compter du 22 mars 2016 en qualité de Directeur Administratif et Financier après plusieurs entretiens professionnels et sur la base d’un niveau de formation, de connaissances et d’expériences professionnelles de plus de 20 ans dans des fonctions de contrôle financier ou de direction administrative et financière, ainsi que de gestion des ressources humaines, dans des Groupes d’entreprises de dimension importante. C’est ainsi que vos principales fonctions. et responsabilités dans cet emploi de Directeur Administratif et Financier de la société NERGECO SAS ainsi que de l’ensemble de ses sociétés filiales situées en France et à l’étranger ont été définies à titre principal comme suit :

- garantir et assurer la fiabilité, la pertinence de l’information financière et de gestion dans les délais et les formats attendus parle Groupe

- être le garant de la production et de la fiabilité des états comptables, financiers et fiscaux

- développer et mettre en oeuvre les procédures pour le contrôle budgétaire, les tableaux de bord, de reporting mensuel et les moyens de contrôle intégrés et harmonisés

- avoir un rôle moteur dans l’évolution et l’optimisation des systèmes d’information ainsi que dans la mise en place d’outils pertinents de reporting et de pilotage.

A ce titre, votre responsabilité fonctionnelle s’exerçait à l’égard :

- du Directeur Financier de la société ENTREMATIC – division HDP (High Performance Door), Monsieur I J K

- ainsi que du Contrôleur de gestion pour la zone EMEA (Europe Moyen Orient Afrique) HPDS (Division High Performance Door Solutions), Monsieur B C.

Or, en dépit de l’accompagnement appuyé dont vous avez bénéficié de la part des dirigeants financiers du Groupe pour la division et la zone géographique concernées, ainsi que du temps raisonnable qui vous a été accordé pour vous adapter et vous conformer au attentes et procédures du Groupe, nous déplorons des insuffisances professionnelles significatives et persistantes constatées dans les différents domaines de fonctions et de responsabilités qui sont les vôtres tels que contractuellement convenus initialement :

- non-respect des instructions de travail données par votre responsable fonctionnel, Monsieur B C: ainsi, vous n’avez pas procédé au reporting du portefeuille de commandes malgré les demandes expresses qu’il vous a adressées en ce sens,

- non-respect des procédures internes au Groupe, notamment figurant dans le manuel des instructions financières du Groupe ASSA ABLOY ou encore celles mises en place sur l’Intranet de l’entreprise pour toute demande d’embauche (HF MANAGER) ou d’investissement

- non-respect des demandes formulées de reporting conformes aux procédures du Groupe

- prises d’initiatives personnelles en non-conformité avec les instructions données de même qu’avec les procédures du Groupe, ceci, sans information ou approbation préalable de la part de vos responsables.

C’est ainsi notamment que vous n’avez cessé de modifier la méthode de calcul vous permettant de faire remonter les chiffres des différentes sociétés du Groupe NERGECO au niveau du Groupe ASSA ABLOY malgré son caractère définitivement inadapté compte tenu d’erreurs très fréquemment commises. A plusieurs reprises, vos supérieurs hiérarchiques fonctionnels vous ont indiqué que le tableau Excel que vous aviez mis en place n’était pas fiable, voire source d’erreur.

Sans entraver, vos prises d’initiative, ceux-ci vous ont à plusieurs reprises vivement recommandé d’utiliser le fichier d’ores et déjà en vigueur lors de votre embauche en indiquant clairement que votre méthode ne fonctionnait pas, qu’il s’agissait 'd’une usine à gaz'.

Pourtant, et sans vous remettre en question, vous avez persiste dans l’utilisation de cet outil, en en modifiant régulièrement les modalités ce qui a généré, en plus des erreurs déjà commises, de véritables difficultés de lisibilité de ces données sur plusieurs mois, du fait de modifications incessantes des paramètres de calcul

- achat d’un logiciel fiscal sans respect préalable de la procédure d’autorisation et de demande d’investissement, ainsi qu’en toute inutilité.

Ainsi, alors que Monsieur B C vous a expressément demandé de ne pas vous charger de la liasse fiscale des sociétés, dont le Cabinet MAZARS est en charge, ceci justement dans le but de vous recentrer dans vos fonctions de reporting dans le respect des process internes, vous avez engagé des frais extrêmement conséquents pour l’achat du logiciel Yourcegid , fiscalité, permettant justement de soumettre les données fiscales à l’administration.

Au-delà du préjudice financier lié à l’achat de ce matériel parfaitement inutile (7.000 euros), vous avez pris cette initiative de votre propre chef, non seulement en ne respectant pas les procédures d’achat de matériel mises en place au sein du Groupe mais en outre, à l’encontre des directives directes qui vous avaient été données par votre supérieur fonctionnel Monsieur B C

- fourniture de données comptables et financières incohérentes ou contradictoires dans les reportings mensuels, ceci au point de créer des incertitudes ainsi que des doutes quant à la fiabilité des rapports communiqués.

A titre d’exemple, au sein des tableaux de chiffres que vous êtes chargé de présenter lors des revues mensuelles, vous avez commis des erreurs grossières en omettant de déduire des provisions pour cause de congés payés, d’analyser les marges ou de provisionner les coûts marketing, en ne constatant pas des incohérences évidentes entre des coûts généraux démesurés par rapport aux périodes précédentes, en imputant sur un seul mois un montant total de 40 keuros correspondant aux coûts d’assurance sans procéder à leur étalement mensuel, et commettant une erreur de positionnement de virgule dans l’application d’un taux de change entre le dollar américain et la couronne suédoise etc…

Ces erreurs sont d’autant plus préjudiciables que compte tenu de la part du chiffre d’affaires généré par la Société NERGECO sur l’ensemble de la division des portes de haute performance Europe (un quart du chiffre d’affaires total) toute erreur commise quant aux chiffres de la société NERGECO se répercute inéluctablement et dans des proportions importantes sur l’ensemble des données chiffrées de la Division.

Notre crédibilité dans le Groupe en est ainsi profondément affectée.

Nous n’identifions aujourd’hui plus aucune solution pour vous permettre de progresser et d’enrayer ces difficultés dès lors qu’il s’agit à chaque fois d’erreurs différentes, témoignant à la fois de votre manque de rigueur et d’un niveau technique insuffisant au regard de vos fonctions de Directeur administratif et financier.

- insuffisances et négligences professionnelles également constatées dans gestion des ressources humaines.

Vous avez ensuite présenté ce document à Monsieur A X afin d’obtenir sa signature immédiate.

Or, conformément à l’article 1363 du code civil, nul ne peut se constituer de preuve a soi-même. Par ailleurs, une attestation ne peut contenir que la relation des faits auxquels son auteur a assisté ou qu’il a personnellement constatés. Elle est nécessairement écrite, datée et signée de la main de son auteur.

Ainsi, l’élaboration ainsi que la transmission d’un tel document à Monsieur D X démontrent votre stratégie particulièrement déloyale ayant consisté d’une part à influencer le salarié qui vous a personnellement assisté et d’autre part, à vous pré constituer un élément fallacieux de preuve de toute pièce.

- Enfin, le vendredi 3 mars 2017, alors que nous avons été tenus de vous demander expressément de vous présenter sur votre lieu de travail afin d’assurer la fin du reporting du mois de Février, et après m’avoir informé de l’introduction d’une action en justice devant le tribunal d’instance du Puy-en-Velay visant à la reconnaissance d’une unité économique et sociale, vous avez tenté de faire pression sur les dirigeants de la société NERGECO et du Groupe Assa Abloy par mon intermédiaire.

En effet, après m’avoir exposé le coût que représenterait la reconnaissance d’un unité économique et sociale (de l’ordre de 500 à 800.000 euros d’après vos calculs) et alors même qu’un tel chiffrage vous avait été commandé dans le cadre de votre mission de Directeur administratif et financier, vous avez sans ambiguïté procédé à un chantage en m’indiquant que vous retireriez cette action si nous ne procédions pas à votre licenciement.

J’ai été personnellement stupéfait par de tels agissements de votre par consistant à vouloir détourner à votre profit personnel des informations, études et données chiffrées auxquelles vous avez été associé en raison de vos fonctions de Directeur administratif et financier et à formuler expressément un chantage afin d’influer sur la décision qui devait être prise vous concernant.

L’ensemble de ces agissements constitue de graves manquements à vos obligations contractuelles et témoigne d’une déloyauté toute particulière de votre part d’autant plus impardonnable que votre statut de Cadre dirigeant vous a associé étroitement au développement et à la stratégie de notre structure mais également d’une volonté délibérée de nuire aux intérêts de la société NERGECO SAS, de ses filiales et de l’ensemble du Groupe Assa Abloy.

- de la même manière, votre comportement apparaît manifestement incompatible avec le niveau de responsabilités qui vous est confié. A titre d’exemple, celui-ci consiste :

- à vous décharger de toute responsabilité personnelle quant à la fiabilité des données transmises sur une salariée placée sous votre autorité. C’est ainsi que dans le cadre d’une erreur commise suite à l’imputation d’un chiffre sur une mauvaise ligne, et ce, pour un montant très conséquent 928 K’euros, votre seul argument de défense a consisté à en imputer responsabilité à Madame E F, salariée placée sous votre autorité et au demeurant, par un écrit transmis à nos dirigeants;

- à ne pas vous présenter lors du rendez-vous téléphonique particulièrement important fixé le 2 février 2017 destiné à échanger préalablement à la revue mensuelle des comptes prévue le 6 février 2017 afin précisément de vous fournir tout l’appui nécessaire pour vous éviter de communiquer des données inexactes.

Bien qu’ayant bénéficié des appuis et du temps nécessaires pour appréhender vos fonctions en conformité avec les attentes de l’entreprise et du Groupe, vous n’avez tout simplement pas été capable de vous hisser au niveau requis légitimement attendu de la part d’un Directeur administratif et financier doté d’une expérience professionnelle telle que la vôtre, d’où à ce jour un constat d’échec de votre part dans l’ensemble de vos activités, ceci rendant inéluctable une rupture de collaboration, sauf à préjudicier encore plus significativement aux intérêts essentiels de l’entreprise et de la division du Groupe pour la zone EMEA en matière de fiabilité des données comptables et financières ainsi que des procédures de reporting notamment.

A partir de semblables constats, il ne nous apparaît malheureusement plus possible de poursuivre notre collaboration.

Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, la rupture de votre contrat de travail prend effet à la date de première présentation de cette lettre sans préavis indemnité.

Nous vous adresserons très prochainement vos certificat de travail, attestation d’employeur l’attention de pôle emploi, reçu pour solde de tout compte, ainsi que le paiement du solde de vos salaires et indemnités compensatrices de congés payés acquis jusqu’à la date de prise d’effet de votre mise à pied à caractère conservatoire.

Compte tenu de votre ancienneté inférieure à un an à la date de notification de la présente, aucune indemnité légale et conventionnelle de licenciement ne vous sera due.

Nous procéderons également aux formalités nécessaires, afin que vous puissiez bénéficier de la portabilité de vos droits concernant le régime de mutuelle-frais de santé ainsi que le régime de prévoyance Complémentaire des Cadres en vigueur dans notre entreprise, dans les conditions visées en annexe.

Vous voudrez bien en ce qui vous concerne, remettre à notre entreprise dès réception de la présente et à une date et heure de rendez vous à convenir avec moi même, les différents matériels, documents et données suivants:

- véhicule de fonction en bon état d’aspect, d’entretien et de fonctionnement, clés et papiers du véhicule, carte essence TOTAL et carte pneumatiques Euromaster

- téléphone et ordinateur portables, avec chargeurs

- clefs de nos bureaux de Dunières

- et tous documents sur support papier ou électronique que vous avez pu garder.

Enfin, nous vous libérons de votre obligation contractuelle de non concurrence et aucune contrepartie financière ne vous sera alors due à ce titre. Nous vous rappelons qu’il vous appartiendra cependant de respecter une obligation de discrétion et de loyauté professionnelle concernant notre entreprise ainsi que ses partenaires commerciaux, et ce, sans détermination de durée.

Veuillez agréer, Monsieur, l’expression de nos salutations distinguées.

Monsieur G H

Business Unit Manager'

Le 28 mars 2017, Monsieur Z Y a saisi le conseil de prud’hommes du PUY EN VELAY.

Par jugement rendu contradictoirement en date du 17 mai 2019, le conseil de prud’hommes du PUY EN VELAY a :

— jugé que le licenciement de M. Y n’est pas justifié par une faute grave mais est intervenu pour cause réelle et sérieuse ;

— en conséquence, condamné SAS NERGECO à payer et porter à M. Y les sommes suivantes :

* 16.155 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, et 1.615,50 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

* 2.432 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la période de mise à pied conservatoire, et 243,20 euros bruts au titre des congés payés pour la période de mise à pied conservatoire ;

— dit que les créances salariales sont productrices d’intérêts au taux légal à compter de la réception par le détendeur de la convocation à comparaître à l’audience de conciliation et d’orientation et les créances indemnitaires à compter du prononcé du présent jugement ;

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit sur les sommes dues au titre des rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l’article R. 1454-14 du code du travail, dans la limite de neuf mois de salaire ;

— dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire est de 5.385 euros ;

— condamné la SAS NERGECO à payer et porter à M. Y 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté M. Y de ses autres demandes ;

— débouté la SAS NERGECO de sa demande reconventionnelle ;

— condamné la SAS NERGECO aux entiers dépens.

Le 14 juin 2019, Monsieur Z Y a interjeté appel de ce jugement via son avocat (postulant) constitué dans le cadre de la présente procédure d’appel, Maître Christian BELLUT, avocat au barreau de la Haute-Loire (LE-PUY-EN-VELAY).

Le 17 septembre 2019, Maître Chloé BARGOIN, avocat au barreau de CUSSET/VICHY, s’est constituée pour représenter la SAS NERGECO dans le cadre de la présente procédure d’appel.

Vu les conclusions notifiées à la cour le 27 août 2019 par Monsieur Z Y,

Vu les conclusions notifiées à la cour le 18 septembre 2019 par la SAS NERGECO,

Vu l’ordonnance de clôture rendue le 11octobre 2021.

DISCUSSION

Le 19 mai 2021, le greffe de la chambre sociale de la cour d’appel de Riom a avisé les avocats des parties, Maître Christian BELLUT et Maître Chloé BARGOIN, de la date de la clôture de l’instruction et de la date de l’audience.

Le conseil de l’intimée était représentée à l’audience du 8 novembre 2021 et a fait remettre son dossier à la cour avant la clôture des débats.

Le conseil de l’appelant ne s’est pas présenté à l’audience du 8 novembre 2021 et n’a pas remis son dossier à la cour, alors que selon ses dernières conclusions au moins 19 pièces sont évoquées à l’appui du recours et des prétentions de Monsieur Z Y.

Jusqu’à la clôture des débats, aucune explication n’a été apportée à la cour quant à ce manque de diligence imputable au seul appelant.

Aux termes de l’article 779 du code de procédure civile : ' S’il l’estime nécessaire pour l’établissement de son rapport à l’audience, le juge de la mise en état peut demander aux avocats de déposer au greffe leur dossier, comprenant notamment les pièces produites, à la date qu’il détermine.'.

S’agissant de la procédure ordinaire d’appel avec représentation obligatoire, aux termes de l’article 912 du code de procédure civile : 'Dans tous les cas, les dossiers, comprenant les copies des pièces visées dans les conclusions et numérotées dans l’ordre du bordereau récapitulatif, sont déposés à la cour quinze jours avant la date fixée pour l’audience de plaidoiries.'.

Aux termes de l’article 381 du code de procédure civile : 'La radiation sanctionne dans les conditions de la loi le défaut de diligence des parties. Elle emporte suppression de l’affaire du rang des affaires en cours. Elle est notifiée par lettre simple aux parties ainsi qu’à leurs représentants. Cette notification précise le défaut de diligence sanctionné.'.

Aux termes de l’article 383 du code de procédure civile : 'La radiation et le retrait du rôle sont des mesures d’administration judiciaire. A moins que la péremption de l’instance ne soit acquise, l’affaire est rétablie, en cas de radiation, sur justification de l’accomplissement des diligences dont le défaut avait entraîné celle-ci ou, en cas de retrait du rôle, à la demande de l’une des parties.'.

Aux termes de l’article 386 du code de procédure civile : 'L’instance est périmée lorsque aucune des parties n’accomplit de diligences pendant deux ans.'.

L’appelant n’a pas respecté les dispositions de l’article 912 du code de procédure civile et la cour ne dispose même pas du dossier de Monsieur Z Y à la clôture des débats.

Sur ce point, aucune explication ou information n’a été apportée à la cour avant la clôture des débats.

L’intimée, qui n’a pas interjeté appel principal, a formé un appel incident par voie de conclusions, mais la cour ne peut statuer d’office sans le dossier de l’appelant, en tout cas sans une mise en demeure préalable de ce dernier.

En l’état d’une affaire qui n’est toujours pas en état d’être jugée par un manque de diligence imputable à l’appelant, il convient de faire application des dispositions de l’article 381 du code de procédure civile et de prononcer une décision de radiation laquelle emporte suppression de l’affaire du rang des affaires en cours.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant publiquement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

— Ordonne la radiation de l’instance ;

— Dit que cette mesure d’administration judiciaire emporte suppression de l’affaire du rang des affaires en cours ;

— Dit que la procédure ne pourra être rétablie au rôle par l’appelant qu’après accomplissement des diligences suivantes : dépôt au greffe de la chambre sociale de la cour d’appel de Riom de son dossier comprenant les copies des pièces visées dans les dernières conclusions et numérotées dans l’ordre du bordereau récapitulatif ;

— Dit que la procédure ne pourra être rétablie au rôle par l’intimée que sur une demande écrite de fixation de l’affaire à une nouvelle audience mais, dans cette hypothèse, l’appelant s’expose à ce qu’un arrêt soit rendu au fond sans prise en considération de ses pièces si celles-ci ne sont pas remises à la cour avant la clôture des débats ;

— Rappelle qu’à l’expiration d’un délai de deux années, la péremption de l’instance pourra être encourue si les diligences n’ont pas été effectuées ;

— Dit que la présente décision sera notifiée dans les conditions de l’article 381 alinéa 3 du code de procédure civile.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

Le greffier, Le Président,

N. BELAROUI C. RUIN