18 FEVRIER 2025

Arrêt n°

ChR/NB/NS

Dossier N° RG 22/01054 – N° Portalis DBVU-V-B7G-F2A5

[P] [S]

/

S.E.L.A.R.L. MJ MARTIN en qualité de liquidateur judiciaire de la Société Spirit Saveurs, Association UNEDIC, délégation AGS, CGEA

jugement au fond, origine conseil de prud’hommes – formation paritaire de clermont-ferrand, décision attaquée en date du 10 mai 2022, enregistrée sous le n° f20/00382

Arrêt rendu ce DIX HUIT FEVRIER DEUX MILLE VINGT CINQ par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. Christophe RUIN, Président

M^me Sophie NOIR, Conseiller

M^me Clémence CIROTTE, Conseiller

En présence de M^me Nadia BELAROUI greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

M. [P] [S]

[Adresse 2]

[Localité 8]

Représenté par M^e Emeline DUBREUIL, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

APPELANT

ET :

SELARL MJ MARTIN en qualité de liquidateur judiciaire de la Société Spirit Saveurs

[Adresse 1]

[Localité 8] / France

Représentantée par M^e Mouad AOUNIL, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

UNEDIC, délégation AGS, CGEA, association déclarée prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 3]

[Localité 10]

non constituée

INTIMEES

M. RUIN, Président et M^me NOIR, Conseiller après avoir entendu, M. RUIN, Président en son rapport, à l’audience publique du 09 décembre 2024 , tenue par ces deux magistrats, sans qu’ils ne s’y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

La SAS SPIRIT SAVEURS exerce une activité de bar/restaurant sous l’enseigne 'L’Impromptu’ à [Localité 8].

Monsieur [P] [S], né le 1er octobre 1984, a été embauché par la SAS SPIRIT SAVEURS à compter du 5 septembre 2018, suivant un contrat de travail à durée indéterminée, en qualité d’assistant chef de bar (niveau III Échelon 3 de la convention collective nationale des Hôtels, Cafés et Restaurants).

Par courrier daté du 30 juin 2019, Monsieur [P] [S] devait dénoncer auprès de la SAS SPIRIT SAVEURS le non paiement des heures supplémentaires réalisées, l’existence d’une travail dissimulé le concernant et la déduction injustifiée de repas.

Par courrier remis en main propre au salarié le 2 septembre 2019, la SAS SPIRIT SAVEURS a convoqué Monsieur [P] [S] à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement et lui a notifié sa mise à pied à titre conservatoire.

Par courrier recommandé avec avis de réception daté du 1er octobre 2019, la SAS SPIRIT SAVEURS a licencié Monsieur [P] [S] pour faute grave.

Par jugement rendu le 4 février 2020, le tribunal de commerce de CLERMONT-FERRAND a prononcé la liquidation judiciaire de la SAS SPIRIT SAVEURS et désigné aux fonctions de mandataire liquidateur la SELARL MJ MARTIN.

Le 31 août 2020, Monsieur [P] [S] a saisi le conseil de prud’hommes de CLERMONT-FERRAND aux fins notamment d’obtenir un rappel de salaire pour heures supplémentaires, juger que la SAS SPIRIT SAVEURS s’est rendue coupable de travail dissimulé et obtenir le paiement de l’indemnité forfaitaire afférente, outre juger sans cause réelle et sérieuse son licenciement et obtenir le paiement des indemnités de rupture afférentes ainsi que l’indemnisation du préjudice subi à raison de la perte injustifiée de son emploi.

Le liquidateur judiciaire de la société SPIRIT SAVEURS ainsi que la délégation AGS compétente ont été appelés en la cause devant le conseil de prud’hommes et ils étaient assistés de leurs avocats.

Les parties ont été directement convoquées devant le bureau de jugement du conseil de prud’hommes de CLERMONT-FERRAND (convocation notifiée au défendeur le 3 mars 2020).

Par jugement (RG 20/00382) rendu contradictoirement le 10 mai 2022 (audience du 15 février 2022), le conseil de prud’hommes de CLERMONT-FERRAND a :

— Déclaré les demandes formulées par Monsieur [P] [S] recevables mais totalement infondées ;

— Dit que le licenciement de Monsieur [P] [S] est bien fondé et repose sur une faute grave ;

— Débouté Monsieur [P] [S] de l’ensemble de ses demandes ;

— Débouté l’UNEDIC, délégation AGS CGGEA de [Localité 7] de sa demande de remise par le salarié de ses contrats de travail et bulletins de salaire pour la période du 1er septembre au 31 octobre 2019 ;

— Déclaré le présent jugement opposable à l’UNEDIC, délégation AGS CGEA de [Localité 7] dans les limites de leur garantie ;

— Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire ;

— Condamné Monsieur [P] [S] aux dépens.

Le 17 mai 2022, Monsieur [P] [S] a interjeté appel de ce jugement.

Le 7 juillet 2022, la SELARL MJ MARTIN, en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS SPIRIT SAVEURS, a constitué avocat.

Le 11 juillet 2022, Monsieur [P] [S] a notifié ses premières conclusions d’appel.

Le 19 juillet 2022, Monsieur [P] [S] a fait signifier la déclaration d’appel, ses conclusions et pièces à l’UNEDIC, délégation AGS, CGEA d'[Localité 10] (signification à personne).

Le 28 septembre 2022, la SELARL MJ MARTIN, en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS SPIRIT SAVEURS, a notifié ses conclusions au fond.

Le 6 octobre 2022, la SELARL MJ MARTIN, en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS SPIRIT SAVEURS, a fait signifier la déclaration d’appel, ses conclusions et pièces à l’UNEDIC, délégation AGS, CGEA d'[Localité 10] (signification à personne).

L’l'UNEDIC, délégation AGS, CGEA d'[Localité 10], n’a pas constitué avocat.

Vu les conclusions notifiées à la cour le 11 juillet 2022 par Monsieur [P] [S],

Vu les conclusions notifiées à la cour le 28 septembre 2022 par la SELARL MJ MARTIN, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS SPIRIT SAVEURS,

Vu l’ordonnance de clôture rendue le 4 novembre 2024.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions, Monsieur [P] [S] demande à la cour de :

— Juger qu’il n’a pas reçu le paiement de l’intégralité de ses heures supplémentaires ;

En conséquence,

— Fixer au passif de la société SPIRIT SAVEURS la somme de 24.625,32 euros au titre des heures supplémentaires non rémunérées, outre 2.462,53 euros au titre des congés payés afférents ;

— Juger que la société SPIRIT SAVEURS s’est rendue coupable de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié ;

En conséquence,

— Fixer au passif de la société SPIRIT SAVEURS la somme de 12.711 euros de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

— Juger qu’il n’a pas bénéficié de tous les repas mentionnés dans ses bulletins de paie ;

En conséquence,

— Fixer au passif de la société SPIRIT SAVEURS la somme de 442,68 euros au titre de rappels de salaire ;

— Condamner la SELARL MJ MARTIN, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS SPIRIT SAVEURS, à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Monsieur [P] [S] fait valoir qu’il a accompli de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées par la SAS SPIRIT SAVEURS. Il précise produire un décompte de son temps de travail établi quotidiennement, lequel vient contredire les plannings de l’employeur et relève l’absence de production de la part du mandataire liquidateur judiciaire de quelconque document de nature à permettre un décompte de sa durée du travail.

Monsieur [P] [S] prétend avoir de la sorte accompli environ 39 heures de travail hebdomadaires, alors même que son temps contractuel de travail était fixé à 35 heures, étant précisé qu’il n’a obtenu le paiement que de 19 heures supplémentaires au mois de juillet 2019, soit un montant bien inférieur à celui auquel il peut légitimement prétendre.

Monsieur [P] [S], estimant de la sorte ne pas avoir été rempli de l’ensemble de ses droits en matière de rémunération, sollicite le rappel de salaire correspondant, outre les congés payés afférents.

Monsieur [P] [S] soutient avoir effectué des prestations de travail pour le compte de la SAS SPIRIT SAVEURS avant même sa date d’embauche officielle le 5 septembre 2018, et ce afin d’aider les gérants dans la réalisation des travaux d’ouverture de l’établissement. Il renvoie à cet égard à différents chèques perçus avant sa date d’embauche en contrat de travail à durée indéterminée et conteste qu’ils correspondent à des avances sur salaire.

Rappelant que la société SPIRIT SAVEURS s’est abstenue de lui régler l’ensemble de ses heures de travail, Monsieur [P] [S] considère qu’il justifie de la sorte du caractère intentionnel du délit de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié et sollicite en conséquence le paiement de l’indemnité forfaitaire afférente.

Monsieur [P] [S] expose ensuite que l’arrêté PARODI du 22 février 1946 impose aux employeurs de la branche hôtelière de nourrir l’ensemble de son personnel ou, à défaut, de lui verser une indemnité compensatrice, étant précisé que deux conditions doivent être remplies, à savoir que l’établissement doit être ouvert à la clientèle au moment des repos et le salarié doit être présent au moment desdits repas. Il ajoute qu’il résulte d’un usage constant de la profession l’octroi en faveur des salariés de deux repas par jour lorsque leur temps de présence est supérieur à 5h00 et, à défaut, un seul repas.

Monsieur [P] [S] soutient que la SAS SPIRIT SAVEURS lui a décompté un nombre trop important de repas par rapport à celui réellement dû. Il sollicite en conséquence l’indemnisation du préjudice subi.

Dans ses dernières conclusions, la SELARL MJ MARTIN, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS SPIRIT SAVEURS, conclut à la confirmation du jugement en toutes ses dispositions et demande à la cour, y ajoutant, de condamner Monsieur [P] [S] à lui payer la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La SELARL MJ MARTIN, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS SPIRIT SAVEURS, expose que Monsieur [P] [S] a été reconnu coupable par le tribunal correctionnel de CLERMONT-FERRAND, par jugement du 6 juin 2021, des faits de vol commis à l’encontre de la société SPIRIT SAVEURS, étant précisé que cette décision est définitive en l’absence d’appel interjeté par le salarié. La SELARL MJ MARTIN, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS SPIRIT SAVEURS, rappelle que les décisions rendues par les juridictions pénales ont autorité de la chose jugée au civil.

La SELARL MJ MARTIN, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS SPIRIT SAVEURS, fait plus spécialement valoir que:

— le 14 juillet 2019, Monsieur [P] [S] a vendu des cigarettes pendant son temps de travail au moyen du terminal de paiement de l’entreprise alors même qu’elle ne disposait pas de l’autorisation légale de pratiquer un tel commerce ;

— le salarié a dérobé une somme d’argent en espèces à son employeur ;

— le salarié a été reconnu coupable des faits de vol à l’encontre de son employeur (une veste et la somme de 670 euros), et a été condamné à 50 jours amendes d’un montant unitaire de 15 euros, outre la confiscation du produit de l’infraction.

La SELARL MJ MARTIN, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS SPIRIT SAVEURS, considère donc parfaitement fondé le licenciement notifié pour faute grave à Monsieur [P] [S].

La SELARL MJ MARTIN, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS SPIRIT SAVEURS, conteste que Monsieur [P] [S] ait accompli des heures supplémentaires dont il n’aurait pas été réglé. Elle objecte à cet égard de l’absence de valeur probante du décompte versé par le salarié, et relève qu’il a été réglé des heures accomplies comme cela ressort de son bulletin de salaire du mois de juillet 2019.

La SELARL MJ MARTIN, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS SPIRIT SAVEURS, indique par ailleurs produire les plannings collectifs de travail pour les périodes d’emploi considérées et en déduit que Monsieur [P] [S] a été rempli de l’ensemble de ses droits en matière d’heures supplémentaires et conclut de la sorte à son débouté de sa demande de rappel de salaire et, subséquemment, de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

La SELARL MJ MARTIN, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS SPIRIT SAVEURS, soutient enfin que Monsieur [P] [S] ne démontre pas qu’il n’aurait pas bénéficié de l’ensemble des repas auxquels il pouvait prétendre et excipe en tout état de cause du caractère erroné du décompte qu’il produit.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées.

MOTIFS

A titre liminaire, la cour constate que Monsieur [P] [S] n’a pas interjeté appel à l’encontre des chefs de dispositif du jugement de première instance ayant jugé bien fondé le licenciement lui ayant été notifié par la SAS SPIRIT SAVEURS pour faute grave le 1er octobre 2019, l’ayant débouté en conséquence de ses demandes d’indemnité de licenciement, d’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, de dommages et intérêts pour perte injustifiée de son emploi et de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire.

Il n’y a donc plus de litige en cause d’appel s’agissant de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée et de la période de mise à pied conservatoire.

— Sur la période du 25 juillet au 4 septembre 2018 -

Il est constant en l’espèce que les parties ont régularisé un contrat de travail à durée indéterminée pour une prise de poste effective dès le 5 septembre précédent.

Monsieur [P] [S] considère en revanche que sa relation de travail avec la société SPIRIT SAVEURS aurait débuté dès le 25 juillet précédent, soutenant avoir aidé l’employeur dans la réalisation des travaux d’ouverture de l’établissement.

S’il ne qualifie pas juridiquement cette prétention, force est de constater que Monsieur [P] [S] demande de la sorte implicitement à la cour de se prononcer sur l’existence d’un contrat de travail qui aurait été existé entre lui et la SAS SPIRIT SAVEURS pour la période du 25 juillet au 4 septembre 2018.

Le juge prud’homal est compétent pour statuer sur l’existence d’un contrat de travail et sur la détermination de la qualité d’employeur.

En l’absence de définition légale du contrat de travail, la jurisprudence considère qu’il y a contrat de travail quand une personne (salarié) s’engage à travailler pour le compte et sous la direction d’une autre (employeur, personne physique ou morale), moyennant rémunération.

Cette définition jurisprudentielle du contrat de travail fait apparaître trois éléments :

— la prestation de travail, qui peut avoir pour objet les tâches les plus diverses (travaux manuels, intellectuels, artistiques, …), dans tous les secteurs professionnels ;

— la rémunération, contrepartie de la prestation de travail, peu importe qu’elle soit versée en argent ou en nature et calculée au temps, aux pièces ou à la commission ;

— la subordination juridique du salarié qui accepte de fournir une prestation de travail vis-à-vis de l’employeur qui le rémunère en conséquence.

Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

La subordination juridique est un critère spécifique et fondamental du contrat de travail.

La dépendance économique ou les liens économiques ne caractérisent pas à eux-seuls l’existence d’un contrat de travail, la subordination économique ne pouvant être assimilée à une subordination juridique.

Le pouvoir de direction, de contrôle et de sanction de l’employeur, qui marque l’existence d’un lien de subordination, peut apparaître à travers différentes contraintes ou obligations imposées par l’employeur (lieu de travail, horaires, fourniture du matériel, mise à disposition du personnel, intégration à un service organisé, etc…) qui constituent de simples indices en la matière.

L’existence d’une relation de travail salariale ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs.

C’est en principe à celui qui se prévaut d’un contrat de travail d’en établir l’existence.

Toutefois, en présence d’un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d’en rapporter la preuve.

La preuve du contrat de travail est libre. Tous les procédés de preuve peuvent donc être utilisés et tout élément matériel peut être pris en compte.

De l’existence d’un contrat de travail résulte la qualité de salarié qui permet au travailleur de bénéficier de la protection des lois sociales et de la compétence du juge prud’homal. C’est l’existence même d’un contrat de travail qui permet l’application de la réglementation du travail aux relations contractuelles et confère à chacune des parties la qualité d’employeur et de salarié.

Par application des principes de droit susvisés, en l’absence de contrat de travail apparent pour la période du 25 juillet au 4 septembre 2018, il appartient à Monsieur [P] [S] d’établir qu’il a accompli, sous la subordination juridique de la société SPIRIT SAVEURS, une prestation de travail pour cette entreprise et qu’il a perçu, en contrepartie de ce travail effectif, une rémunération.

Pour objectiver l’existence d’un contrat de travail, Monsieur [P] [S] renvoie aux différentes sommes perçues et qualifiées selon lui à tort d’avances sur salaire par la SAS SPIRIT SAVEURS, lesquelles seraient en réalité la contrepartie du travail accompli pour la période du 25 juillet au 4 septembre 2018.

Par courrier daté du 5 août 2019, la SAS SPIRIT SAVEURS devait attirer l’attention de Monsieur [P] [S] quant à sa qualité de créancière des diverses sommes dont il a bénéficié à titre d’avances sur salaire, à savoir :

— un paiement de 600 euros le 17 août 2018 (chèque bancaire n° [Numéro identifiant 5]) ;

— un paiement de 900 euros le 6 septembre 2018 (chèque bancaire n° [Numéro identifiant 6]) ;

— un paiement de 400 euros le 21 décembre 2018 (chèque bancaire n° [Numéro identifiant 4] ;

— une prise en charge à hauteur de 217 euros des frais de déménagement du salarié.

Si la SAS SPIRIT SAVEURS objecte que les diverses sommes susvisées constitueraient des avances sur salaire, la cour ne retrouve aucune mention dans les bulletins de paie de Monsieur [P] [S] susceptibles de confirmer ou d’infirmer les dires de l’employeur.

Si le bulletin de paie du mois de juillet 2019 comporte certes la mention '150 euros + 104,93 remboursement avance 09/18", en l’absence de tout autre élément objectif d’appréciation, la cour n’apparaît pas en mesure de définir à quoi correspond précisément les sommes ainsi indiquées, lesquelles ne correspondent en rien à celles évoquées par l’employeur dans sa correspondance du 5 août 2019.

Monsieur [P] [S] verse ensuite aux débats le témoignage de Madame [O] [F], chef de rang à l’époque considérée, aux termes duquel cette salariée relate que 'pour la période du 20 août 2018 au 25 août 2018, je travaillais au restaurant [9] qui tête en intérim. Pendant cette période, Monsieur [T] venait manger avec les ouvriers dans cet établissement quelques fois. Etant à côté, je les voyais tous les jours pendant cette période'.

Ces déclarations ne sont toutefois pas de nature à confirmer que Monsieur [P] [S] aurait commencé sa prestation de travail dès le 25 juillet 2018. Outre que Madame [O] [F] ne précise ni l’identité des ouvriers auxquels elle réfère, force est de constater en tout état de cause qu’elle ne vise que la période du 20 au 25 août 2018.

En l’absence de tout autre élément objectif d’appréciation de nature à établir que Monsieur [P] [S] aurait réalisé pour le compte de la société SPIRIT SAVEURS pour la période du 25 juillet au 4 septembre 2018 des travaux pour le compte de cet employeur et sous sa subordination juridique, force est de constater que la nature juridique exacte des sommes susvisées reçues par Monsieur [P] [S] importe guère dès lors qu’il échoue à rapporter la preuve des deux autres éléments caractéristiques du contrat de travail que sont une prestation de travail sous le lien de subordination d’un employeur.

Au regard des principes et observations susvisés, la cour considère que Monsieur [P] [S] ne démontre en rien avoir été lié par un contrat de travail à la SAS SPIRIT SAVEURS pour la période du 25 juillet au 4 septembre 2018, l’appelant échouant notamment à démontrer l’existence d’un lien de subordination en ce qu’il aurait exécuté un travail sous l’autorité de la société SPIRIT SAVEURS qui aurait eu le pouvoir de lui donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de le sanctionner en cas de manquements.

— Sur les heures supplémentaires -

Les heures supplémentaires sont les heures de travail effectif accomplies au-delà de la durée hebdomadaire légale (35 heures selon l’article L. 3121-27du code du travail) ou de la durée considérée comme équivalente si elle existe (article L. 3121-28 , ancien L.3121-22).

La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles (article L. 3121-1 du code du travail).

En matière d’heures supplémentaires, le régime probatoire est fixé par l’article L. 3171-4 du code du travail, en tenant compte des articles L. 3171-2 et L. 3171-3 du code du travail qui déterminent les obligations de l’employeur relatives au décompte du temps de travail.

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail : 'En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.'.

Aux termes de l’article L. 3171-2 du code du travail : 'Lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.'.

En application de l’article L. 3171-3 du code du travail, l’employeur tient à la disposition de l’agent de contrôle de l’inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié.

L’employeur doit être en mesure de fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié dans la limite de la prescription applicable aux salaires.

Les documents nécessaires au décompte individuel de la durée du travail de chaque salarié doivent être établis par l’employeur. La seule indication de l’amplitude journalière du travail, sans mention des périodes effectives de coupures et de pauses, est insuffisante. L’employeur peut demander au salarié d’effectuer lui-même ce décompte mais sans s’exonérer de sa responsabilité en cas de mauvaise exécution. Aucune forme particulière n’est prescrite pour le décompte individuel, il peut s’agir d’un cahier, d’un registre, d’une fiche, d’un listing, d’un système de badge. En cas de recours à un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. La pratique de l’horaire collectif ne dispense pas l’employeur de tenir un décompte individuel de la durée de travail pour chaque salarié occupé selon cet horaire, notamment en cas de réalisation d’heures supplémentaires. Les documents établissant le temps de travail des salariés doivent être conservés pendant la durée de la prescription des salaires.

Il en résulte qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. Le salarié qui a accompli pendant une longue période des heures supplémentaires au vu et au su de son employeur qui ne s’y est pas opposé a droit au paiement des heures accomplies. L’appréciation de l’existence d’un accord implicite de l’employeur à la réalisation d’heures supplémentaires relève du pouvoir souverain des juges du fond. Mais dès lors qu’elles ont été effectuées malgré l’interdiction expresse de l’employeur, et sans que la nature ou la quantité des tâches à accomplir ne le justifie, les heures supplémentaires ne peuvent donner lieu à paiement. A l’inverse, les heures supplémentaires accomplies en dépit de l’exigence d’une autorisation préalable mais justifiées par l’importance des tâches à accomplir doivent être payées.

Le versement de primes ne peut tenir lieu de paiement d’heures supplémentaires. Le juge ne peut pas substituer au paiement des heures supplémentaires une condamnation à des dommages-intérêts.

La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à trente-cinq heures par semaine civile. Constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente. Toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. Les heures supplémentaires se décomptent par semaine. Une convention collective ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, de branche peut fixer une période de sept jours consécutifs constituant la semaine. À défaut d’accord, la semaine débute le lundi à 0 heure et se termine le dimanche à 24 heures.

Une convention collective ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, de branche peut fixer le ou les taux de majoration des heures supplémentaires, qui ne peut pas être inférieur à 10%. À défaut d’accord, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire ou la durée considérée comme équivalente donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires (de la 36ème heure à la 43ème heure incluse). Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 % (à partir de la 44ème heure). La majoration des heures supplémentaires s’applique au taux horaire des heures normales de travail, ce taux ne pouvant pas être inférieur au quotient résultant de la division du salaire mensuel brut par l’horaire mensuel. Il doit être tenu compte des primes et indemnités versées en contrepartie directe du travail ou inhérentes à la nature du travail fourni et du montant des avantages en nature.

Le juge doit vérifier, au vu du salaire horaire du salarié, si les heures supplémentaires ont été rémunérées en totalité. Le fait pour le salarié de n’avoir formulé aucune réserve lors de la perception de son salaire ni d’avoir protesté contre l’horaire de travail ne vaut pas renonciation au paiement des heures supplémentaires.

En l’espèce, il est constant que la présente relation contractuelle de travail est régie par les dispositions de la convention collective nationale des Hôtels, Cafés et Restaurants.

En application des dispositions du Titre II – Durée et aménagement du temps de travail, article 3 – durée du travail, de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants, relatives à l’accomplissement d’heures supplémentaires de travail, il est prévu que :

'En vertu des dispositions de l’article L. 215-5 du code du travail (ancien), la durée hebdomadaire de travail est fixée à 39 heures pour toutes les entreprises. Toutefois, les entreprises peuvent retenir une durée inférieure.

Les entreprises qui à la date du présent accord appliquent une durée collective de travail inférieure à 39 heures, restent soumises à cette durée.'

L’article 4 de ce même texte prévoit quant à lui, s’agissant du taux de majoration des heures supplémentaires réalisées par un salarié dont le temps de travail est décompté à la semaine, que :

— Les heures effectuées entre la 36ème et la 39ème heure sont majorées de 10 % ;

— Les heures effectuées entre la 40ème et la 43ème heure sont majorées à 20 % ;

— Les heures effectuées à partir de la 44ème heure sont majorées à 50 %.

L’article 21-6 de la convention collective nationale des Hôtels, Cafés et Restaurants dispose, s’agissant de l’affichage et du contrôle de la durée du travail, qu’en cas d’horaires collectifs l’affichage des horaires s’effectue conformément aux dispositions de l’article D. 212-17 et suivants du code du travail et, à l’inverse, dans l’hypothèse où les salariés d’un atelier, d’un service ou d’une équipe au sens de l’article D. 212-20 du code du travail ne sont pas occupés selon le même horaire collectif de travail affiché, la durée du travail de chaque salarié concerné doit être décomptée selon les modalités suivantes :

— quotidiennement par enregistrement, selon tous moyens, des heures de début et de fin de chaque période de travail ou par le relevé du nombre d’heures de travail effectuées ;

— chaque semaine, par récapitulation, selon tous moyens, du nombre d’heures de travail effectuées pour chaque salarié. Ce document, à défaut de tout autre document déjà existant dans l’entreprise, émargé par le salarié et par l’employeur, est tenu à la disposition permanente de l’inspection du travail ;

— la feuille de décompte journalier de la durée du travail, renseignée par le salarié, et signée par lui, mais non par employeurs.

L’article 5.1 de l’avenant n° 2 du 05 février 2007 relatif à l’aménagement du temps de travail attaché à la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants du 30 avril 1997, le chef d’entreprise enregistre obligatoirement, s’agissant des salariés ne travaillant pas selon le même horaire collectif de travail, sur un registre ou tout autre document l’horaire nominatif et individuel de chaque salarié ainsi que les périodes de travail qu’il a réellement effectuées.

Le contrat de travail à durée indéterminée conclu entre Monsieur [P] [S] et la société SPIRIT SAVEURS prévoit que ce salarié est embauché à temps plein, sans autre précision, notamment s’agissant de la répartition horaire entre les jours de la semaine.

Il ressort en revanche des bulletins de paie versés aux débats par Monsieur [P] [S] que celui-ci était rémunéré pour un temps de travail mensuel équivalent à 151,57 heures, soit 35 heures de travail hebdomadaires. Une même durée du travail apparaît également sur l’attestation employeur destinée à Pôle Emploi, devenu France Travail.

Il n’est par ailleurs pas critiqué par les parties que la SAS SPIRIT SAVEURS décomptait le temps de travail de ses salariés, dont celui de Monsieur [P] [S], à la semaine, et que ce salarié n’était pas soumis à un horaire collectif de travail.

Par application des principes de droit susvisés, il appartient donc à Monsieur [P] [S] de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre ensuite au mandataire liquidateur, le cas échéant, d’y répondre en apportant ses propres éléments.

Pour étayer sa demande de rappel de salaire, Monsieur [P] [S] verse tout d’abord aux débats ses bulletins de paie pour la période de septembre 2018 à juillet 2019. A la lecture de ces documents, la cour ne retrouve le paiement d’aucune heures supplémentaires de travail à l’exception du mois de juillet 2019 où le salarié a bénéficié du paiement de 19 heures supplémentaires.

Monsieur [P] [S] verse ensuite les plannings de travail d’octobre 2018 à avril 2019, desquels s’infère une durée du travail hebdomadaire, a minima de :

—  35 heures pour la semaine du 01er au 07 octobre 2018 ;

—  41 heures pour la semaine du 08 au 14 octobre 2018 ;

—  41 heures pour la semaine du 15 au 21 octobre 2018 ;

—  41 heures pour la semaine du 22 au 28 octobre 2018 ;

—  39 heures pour la semaine du 29 octobre au 04 novembre 2018 ;

—  35,30 heures pour la semaine du 05 au 11 novembre 2018 ;

—  36,30 heures pour la semaine du 12 au 18 novembre 2018 ;

—  37,30 heures pour la semaine du 19 au 25 novembre 2018 ;

—  37 heures pour la semaine du 26 novembre au 02 décembre 2018 ;

—  36 heures pour la semaine du 03 au 09 décembre 2018 ;

—  43 heures pour la semaine du 10 au 16 décembre 2018 ;

—  39,30 heures pour la semaine du 17 au 23 décembre 2018 ;

—  31,30 heures pour la semaine du 24 au 30 décembre 2018;

—  27,30 heures pour la semaine du 31 décembre 2018 au 06 janvier 2019 ;

—  35 heures pour la semaine au 07 au 13 janvier 2019 ;

—  40 heures pour la semaine du 14 au 20 janvier 2019 ;

—  39 heures pour la semaine du 21 au 27 janvier 2019 ;

—  32,30 heures pour la semaine du 28 janvier au 03 février 2019 ;

—  37 heures pour la semaine du 04 au 10 février 2019 ;

— 'Absence maladie’ pour la semaine du 11 au 17 février 2019;

—  35 heures pour la semaine du 17 au 23 février 2019 ;

—  35 heures pour la semaine du 24 février au 02 mars 2019 ;

—  34 heures pour la semaine du 04 au 10 mars 2019 ;

—  36 heures pour la semaine du 11 au 17 mars 2019 ;

—  35 heures pour la semaine du 18 au 24 mars 2019 ;

—  35 heures pour la semaine du 25 au 31 mars 2019 ;

—  35 heures pour la semaine du 01er au 07 avril 2019 ;

—  35 heures pour la semaine du 08 au 14 avril 2019 ;

—  35 heures pour la semaine du 15 au 21 avril 2019 ;

—  35 heures pour la semaine du 22 au 28 avril 2019 ;

—  30 heures pour la semaine du 29 avril au 05 mai 2019 ;

—  37 heures pour la semaine du 06 au 12 mai 2019 ;

—  35 heures pour la semaine du 13 au 19 mai 2019 ;

—  35 heures pour la semaine du 20 au 26 mai 2019 ;

—  35 heures pour la semaine du 27 mai au 02 juin 2019 ;

—  35 heures pour la semaine du 03 au 09 juin 2019 ;

—  31 heures pour la semaine du 10 au 16 juin 2019 ;

—  35 heures pour la semaine du 17 au 23 juin 2019 ;

—  35 heures pour la semaine du 24 au 30 juin 2019 ;

—  31,30 heures pour la semaine du 01er au 07 juillet 2019 ;

—  29 heures pour la semaine du 08 au 14 juillet 2019 ;

—  35 heures pour la semaine du 15 au 21 juillet 2019 ;

—  0 heure ( Congés payés) pour la semaine du 22 au 28 juillet 2019 ;

—  0 heure (Congés payés) pour la semaine du 29 juillet au 04 août 2019 ;

—  0 heure (Congés payés) pour la semaine du 05 au 11 août 2019 ;

—  0 heure (Congés payés) pour la semaine du 12 au 18 août 2019 ;

—  35 heures pour la semaine du 19 au 25 août 2019 ;

—  35 heures pour la semaine du 26 août au 01er septembre 2019.

Monsieur [P] [S] communique ensuite aux débats un décompte manuscrit de son temps de travail pour les mois de septembre 2018 à février 2019, comprenant l’heure de prise de poste, l’heure de fin de poste, et pour certaines journées le nombre total d’heures de travail réalisées, outre ses jours de repos inscrits comme 'OFF'.

Sont également produites des feuilles de décompte journalier de la durée du travail avec récapitulatif hebdomadaire, desquelles s’infère notamment que :

— pour la semaine du 29 avril au 05 mai 2019, Monsieur [P] [S] a accompli 38,30 heures de travail hebdomadaires, soit 3,30 heures supplémentaires ;

— pour la semaine du 06 au 12 mai 2019, Monsieur [P] [S] a accompli 39,20 heures de travail hebdomadaires, soit 4,20 heures supplémentaires ;

— pour la semaine du 13 au 19 mai 2019, Monsieur [P] [S] a accompli 37,40 heures de travail hebdomadaires, soit 2,40 heures supplémentaires ;

— pour la semaine du 20 au 26 mai 2019, Monsieur [P] [S] a accompli 39,20 heures de travail hebdomadaires, soit 4,20 heures supplémentaires ;

— pour la semaine du 27 mai au 02 juin 2019, Monsieur [P] [S] a accompli 24,50 heures de travail hebdomadaires ;

— pour la semaine du 03 au 09 juin 2019, Monsieur [P] [S] a accompli 43,45 heures de travail hebdomadaires, soit 8,45 heures supplémentaires ;

— pour la semaine du 24 au 30 juin 2019, Monsieur [P] [S] a accompli 40,5 heures hebdomadaires de travail, soit 5,5 heures supplémentaires ;

— pour la semaine du 01er au 07 juillet 2019, Monsieur [P] [S] a accompli 32 heures de travail.

La cour constate enfin que par courrier en date du 30 juillet 2019, Monsieur [P] [S] faisait part à la société SPIRIT SAVEURS de ce qu’il avait été amené à travailler 39 heures par semaine pour la période courant du 05 septembre 2018 au 30 juillet 2019 et mettait en demeure l’employeur de régulariser sa situation avant le 06 août suivant.

Au vu de l’ensemble des attendus qui précèdent, Monsieur [P] [S] présente des éléments de faits suffisamment précis pour étayer l’existence des heures de travail non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies et permettre à l’employeur, qui assurait le contrôle des heures de travail effectuées par ce salarié, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La SELARL MJ MARTIN, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société SPIRIT SAVEURS, verse aux débats les mêmes plannings de travail que ceux produits par le salarié et desquels s’infère que celui-ci, tout comme les autres salariés de l’entreprise, était amené à réaliser des heures supplémentaires de travail. Cependant, outre qu’il n’est pas justifié par le mandataire liquidateur de ce qu’il s’agirait ici des éléments de contrôle de la durée du travail du salarié, la cour relève que ces tableaux ne sont contresignés ni par Monsieur [P] [S], ni par l’employeur, de sorte que les horaires qui y sont consignés ne présentent aucune objectivité.

La SELARL MJ MARTIN, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société SPIRIT SAVEURS, réfère ensuite au courrier de Monsieur [P] [S] du 30 juillet 2019 aux termes duquel le salarié sollicitait de l’employeur le paiement d’heures supplémentaires de travail, excipant de la réalisation de 39 heures de travail par semaine sur l’ensemble de la période d’emploi. Une telle correspondance n’apparaît toutefois pas de nature à exclure la réalisation par Monsieur [P] [S] d’heures supplémentaires de travail non rémunérées, mais confirme au contraire que celui-ci était amené à travailler au-delà de sa durée contractuelle de travail telle qu’établie à 35 heures.

Par courrier réponse en date du 5 août 2019, la SAS SPIRIT SAVEURS devait expliquer à Monsieur [P] [S] qu’initialement était envisagé un planning de travail correspondant à 39 heures hebdomadaires, que cette organisation de la durée du travail n’était toutefois proposée qu’à titre informatif, et qu’il a finalement été appliqué, conformément au mode de fonctionnement de l’établissement, une durée hebdomadaire de travail équivalente à 35 heures. Une telle assertion apparaît toutefois peu crédible puisque alors même que la société SPIRIT SAVEURS suggère de la sorte que seul un planning de travail initial aurait été établi sur la base de 39 heures et qu’ une organisation sur la base de trente-cinq heures aurait en revanche ensuite instituée, force est de constater que les plannings de travail communiqués aux débats par le salarié et le mandataire liquidateur, qui ont trait à l’ensemble de la période d’emploi, font tous état de l’existence d’heures supplémentaires, en ce compris parfois pour une durée supérieure à 39 heures hebdomadaires.

La SELARL MJ MARTIN, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société SPIRIT SAVEURS, réfère enfin au registre du personnel de l’entreprise et plus spécialement au nombre total d’employés recensés (en l’espèce 19) dont elle considère que son importance excessive, outre qu’elle aurait été de nature à engendrer des difficultés économiques significatives et conduit à l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de l’employeur, serait de nature à faire échec à la réalisation par Monsieur [P] [S] d’heures supplémentaires de travail au regard de la suffisance du nombre de salariés pour pourvoir au bon fonctionnement de l’établissement en dehors de la réalisation de toute heure supplémentaire.

Il convient toutefois de relever que l’ensemble des salariés figurant sur le registre d’entrées et de sorties du personnel n’ont pas tous été employés sur la même période, que certains ont été embauchés pour des durées très courtes variant de quelques jours (13 jours pour Monsieur [B] [I], 25 jours pour Messieurs [H] [U], [G] [J] et [A] [V]) à quelques semaines (4 semaines pour Monsieur [D] [X], 6 semaines pour Madame [K] [N]) et qu’en tout état de cause, Monsieur [P] [S] était le seul salarié à exercer les fonctions d’assistant responsable bar, de telles circonstances ne permettant raisonnablement pas d’exclure la réalisation par ce dernier d’heures supplémentaires de travail, et ce d’autant plus que l’établissement connaissait des plages d’ouverture significativement larges.

Enfin, en l’absence de mise en place au sein de l’entreprise d’un décompte des horaires de travail, notamment par un système d’enregistrement automatique et, plus largement, de tout élément précis permettant de déterminer les horaires exacts de travail de Monsieur [P] [S], la cour considère que la SELARL MJ MARTIN, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société SPIRIT SAVEURS, ne parvient pas à établir l’existence, au sein de cette société, d’un système de contrôle fiable des heures et de la durée de travail effectuées par ce salarié.

Subséquemment, la SELARL MJ MARTIN, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société SPIRIT SAVEUR, échoue à rapporter la preuve d’éléments objectifs et matériellement vérifiables de nature à justifier des horaires et de la durée du travail effectivement accomplis par Monsieur [P] [S].

L’argument consistant, pour le liquidateur judiciaire, à objecter que Monsieur [P] [S] n’a jamais formulé au cours de la relation de travail la moindre réclamation ou demande quant à des heures supplémentaires qui seraient demeurées impayées, est inopérant, l’article L. 3243-3 du code du travail disposant en effet que l’acceptation sans protestation, ni réserve, d’un bulletin de paie par le travailleur ne peut valoir, de sa part, renonciation au paiement de tout ou partie du salaire et des indemnités ou accessoires de salaire qui lui sont dus en application de la loi, du règlement, d’une convention ou d’un accord collectif de travail ou d’un contrat.

Au vu de l’ensemble des éléments objectifs d’appréciation dont elle dispose, la cour considère que la SELARL MJ MARTIN, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société SPIRIT SAVEURS, échoue à établir que Monsieur [P] [S] n’aurait pas accompli des heures supplémentaires non rémunérées, pas plus qu’elle ne critique sérieusement le caractère inexact du décompte produit par ce salarié.

Concernant le montant auquel peut prétendre Monsieur [P] [S], la SELARL MJ MARTIN, en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS SPIRIT SAVEURS, objecte principalement qu’alors même que le salarié faisait état dans son courrier du 31 juillet 2019 de la réalisation régulière de 39 heures de travail hebdomadaires sur l’ensemble de la relation de travail, soit 4 heures supplémentaires par semaine, celui-ci revendique dans le cadre du présent litige des sommes sans commune mesure avec ses précédentes revendications.

Il convient en effet de souligner que le nombre d’heures de travail supplémentaires invoqué par le salarié aux termes de ses conclusions d’appel est significativement supérieur à celui évoqué par Monsieur [P] [S] dans sa correspondance du 31 juillet 2019.

La cour constate par ailleurs que le nombre d’heures revendiqué par Monsieur [P] [S] au sein de ses conclusions d’appelant est distinct, pour chaque semaine d’emploi considéré, de celui ressortant des tableaux récapitulatifs de son temps de travail tels qu’il les a pourtant établis unilatéralement.

C’est ainsi, à titre d’exemple, que :

— pour la semaine du 1er septembre au 07 octobre 2018, alors même que Monsieur [P] [S] évoque dans ses conclusions d’appelant la réalisation de 75 heures supplémentaires, seules 69,30 heures supplémentaires ressortent du tableau récapitulatif établi par le salarié ;

— pour la semaine du 08 au 14 octobre 2018, alors même que Monsieur [P] [S] évoque dans ses conclusions d’appelant la réalisation de 40,30 heures supplémentaires, seules 37,30 heures supplémentaires ressortent du tableau récapitulatif établi par le salarié ;

— pour la semaine du 15 au 21 octobre 2018, alors même que Monsieur [P] [S] évoque dans ses conclusions d’appelant la réalisation de 58,30 heures supplémentaires, seules 55,30 heures supplémentaires ressortent du tableau récapitulatif établi par le salarié ;

— pour la semaine du 29 octobre au 04 novembre 2018, alors même que Monsieur [P] [S] évoque dans ses conclusions d’appelant la réalisation de 40 heures supplémentaires, seules 8,30 heures supplémentaires ressortent du tableau récapitulatif établi par le salarié ;

— pour la semaine du 05 au 11 novembre 2018, alors même que Monsieur [P] [S] évoque dans ses conclusions d’appelant la réalisation de 47,30 heures supplémentaires, seules 46,30 heures supplémentaires ressortent du tableau récapitulatif établi par le salarié.

S’il ressort de ces comparaisons que le nombre d’heures supplémentaires évoqué en cause d’appel est sur certaines semaines majoré à la hausse par rapport à celui résultant des tableaux récapitulatifs établis par le salarié, force est toutefois de constater qu’il apparaît, sur d’autres semaines d’emploi considérées, minoré. C’est ainsi notamment que :

— pour la semaine du 10 au 16 septembre 2018, alors même que Monsieur [P] [S] évoque dans ses conclusions d’appelant la réalisation de 31,30 heures supplémentaires, le tableau récapitulatif qu’il produit en comptabilise 35 ;

— pour la semaine du 22 au 28 octobre 2018, alors même que Monsieur [P] [S] évoque dans ses conclusions d’appelant la réalisation de 31,30 heures supplémentaires, le tableau récapitulatif qu’il produit en comptabilise 42 ;

— pour la semaine du 12 au 18 novembre 2018, alors même que Monsieur [P] [S] évoque dans ses conclusions d’appelant la réalisation de 47,30 heures supplémentaires, le tableau récapitulatif qu’il produit en comptabilisé 49.

Doivent par ailleurs être déduites du montant total du rappel de salaire de Monsieur [P] [S], les sommes sollicitées au titre de la période du 25 juillet au 4 septembre 2018 pour laquelle il a été jugé plus avant que le salarié ne rapportait pas la preuve de l’existence d’un contrat de travail qui l’aurait lié à la SAS SPIRIT SAVEURS. Sont donc ainsi à exclure les sommes de :

* 621,08 euros au titre de la semaine du 06 au 12 août 2018;

* 191,40 euros au titre de la semaine du 13 au 19 août 2018;

* 621,08 euros au titre de la semaine du 20 au 26 août 2018;

* 621,08 euros au titre de la semaine du 27 août au 02 septembre 2018.

En dépit des discordances existantes, tant à la hausse qu’à la baisse, entre le nombre d’heures supplémentaires évoqués par le salarié dans ses conclusions d’appelant et celui résultant de l’analyse des tableaux récapitulatifs qu’il produit, vu les principes de droit susvisés et les éléments d’appréciation dont elle dispose, la cour considère qu’est rapportée la preuve de la réalisation par Monsieur [P] [S] de :

—  60 heures supplémentaires non rémunérées au titre de l’année 2018 ;

—  96 heures supplémentaires non rémunérées au titre de l’année 2019 ;

Compte tenu des règles de majoration (taux de majoration de 10% de la 36ème à la 39ème heure) applicables aux heures supplémentaires précitées et déduction faite de ses jours de congés payés, Monsieur [P] [S] est bien fondé à solliciter la somme totale de 2.334,72 euros, outre 233,47 euros de congés payés afférents.

Réformant le jugement déféré, il échet de fixer, au titre de la créance de Monsieur [P] [S], au passif de la liquidation judiciaire de la SAS SPIRIT SAVEURS la somme de 2.334,72 euros (brut) à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires, outre 233,47 euros de congés payés afférents.

— Sur le travail dissimulé -

En application des dispositions de l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires et aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Le travail dissimulé n’est constitué qu’à la condition que l’intentionnalité de l’employeur soit démontrée, ce qui peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de salaire.

Le caractère intentionnel peut être retenu si les heures supplémentaires mentionnées sur le bulletin de paie sont très inférieures au nombre d’heures effectivement réalisées et que cette pratique dure depuis plusieurs mois, voire plusieurs années, ou s’il apparaît que l’employeur ne pouvait raisonnablement ignorer l’amplitude horaire réalisée par son salarié.

En l’espèce, Monsieur [P] [S] considère que la SAS SPIRIT SAVEURS a intentionnellement dissimulé son emploi salarié d’une part en ce que la relation de travail aurait débuté dès le 25 juillet 2018 sans qu’un contrat de travail écrit ne soit régularisé entre les parties et, d’autre part, en ce que l’employeur a volontairement mentionné sur ses bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui effectivement réalisé.

S’agissant du premier moyen, il a été jugé précédemment que Monsieur [P] [S] ne rapportait pas la preuve de l’existence d’une relation de travail pour la période du 25 juillet au 4 septembre 2018 ayant précédé son embauche en contrat à durée indéterminée le 05 septembre suivant.

Concernant le second moyen, s’il est certes établi que Monsieur [P] [S] n’a pas été réglé, au cours de la relation de travail, de l’ensemble des heures supplémentaires de travail réalisées, encore convient-il de souligner que celui-ci a bénéficié du paiement de 19 heures supplémentaires sur son bulletin du mois de juillet 2019, une telle circonstance remettant en cause l’argument selon lequel l’employeur aurait cherché à dissimuler une partie de son temps de travail, et ce d’autant plus qu’il n’est pas justifié de demande ou d’alerte du salarié à la SAS SPIRIT SAVEURS au cours de la relation contractuelle de travail qui aurait été de nature à établir la connaissance par l’employeur de la réalité de son temps de travail.

Il s’ensuit que Monsieur [P] [S] échoue à rapporter la preuve de l’élément intentionnel du délit de travail dissimulé.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur [P] [S] de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié.

— Sur la demande de rappel d’indemnité de nourriture -

L’obligation de nourrir le personnel ou de lui verser une indemnité compensatrice a été instituée par l’arrêté du 22 février 1946 fixant les salaires des ouvriers et employés des hôtels, cafés et restaurants, modifié par l’arrêté du 01er octobre 1947 et maintenu par l’article 2 de la loi n° 50-205 du 11 février 1950.

Aux termes de l’article 7, alinéas 1 à 3, de ce texte, l’employeur est tenu de nourrir l’ensemble de son personnel, soit de lui allouer une indemnité compensatrice correspondant, sur la base journalière, à deux fois le salaire horaire du manoeuvre de la métallurgie, classé au coefficient 100.

L’avantage prévu à l’arrêté est accordé dans tous les cas en sus des salaires ou des minima garantis.

Les employés qui ne prennent pas leur repas dans l’établissement, perçoivent obligatoirement l’indemnité compensatrice.

L’obligation de nourriture posée par cet arrêté ne trouve application que si l’entreprise est ouverte à la clientèle aux heures normales des repos et pour autant que le salarié soit présent dans l’entreprise au moment dudit repas.

Ce repas est un avantage en nature sous forme de nourriture. S’ils remplissent les conditions d’attribution, tous les salariés, indépendamment de leur qualification, leur niveau de salaire ou leur durée du travail y ont droit.

Le salarié doit être obligatoirement nourri ou recevoir à la place une indemnité compensatrice de repas dans les hôtels, cafés et restaurants, lorsque l’employeur ne prévoit pas dans son établissement de repas, ou ne peut simplement pas s’acquitter de son obligation en nature.

Les articles D. 3231-8 et suivants du code du travail et 17 de l’avenant n°1 du 13 juillet 2004 à la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants, prévoient les modalités de calcul de l’avantage en nature.

Il est par ailleurs constant que l’indemnité compensatrice, destinée à compenser un avantage en nature mis à la charge de l’employeur, n’est pas due aux salariés qui, par suite de leur horaire de travail, ne sont pas en mesure de profiter de cet avantage.

En l’espèce, la lecture des bulletins de paie de Monsieur [P] [S] démontre que la SAS SPIRIT SAVEURS lui a régulièrement payé des indemnités repas (intitulées 'AeN nourriture').

Si Monsieur [P] [S] invoque l’existence d’un usage au sein de la profession qui consisterait à octroyer deux repas par jour aux salariés dont la durée de présence journalière est supérieure à cinq heures par jour et un seul repas pour ceux ayant une durée inférieure, outre que le salarié ne justifie pas objectivement de cette allégation, force est de constater qu’à supposer avérée, le nombre de repas auxquels pourrait prétendre Monsieur [P] [S] ne correspond en rien à celui revendiqué dans le cadre de ses conclusions d’appelant.

En tout état de cause, Monsieur [P] [S] s’abstient de communiquer de quelconques éléments objectifs de nature à établir qu’il n’aurait pas bénéficier de repas servis par la SAS SPIRIT SAVEURS et, subséquemment, justifier le montant de la somme réclamée dans le cadre du présent litige.

En conséquence la cour, confirmant le jugement de ce chef, rejette la demande de Monsieur [P] [S].

— Sur les intérêts -

En application des dispositions des articles 1231-6 du code civil (ancien article 1153) et R. 1452-5 du code du travail, les sommes allouées, dont le principe et le montant résultent de la loi, d’un accord collectif ou du contrat portent intérêts au taux légal à compter de la date de convocation de l’employeur ou du défendeur devant le bureau de conciliation et d’orientation et, lorsqu’il est directement saisi, devant le bureau de jugement du conseil de prud’hommes, valant citation et mise en demeure, soit en l’espèce le 3 mars 2020, ce qui est applicable en l’espèce aux sommes allouées à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires.

Toutefois, il y a lieu de rappeler qu’en application des dispositions de l’article L. 622-28 du code de commerce, qui pose le principe de l’arrêt du cours des intérêts à la date du jugement d’ouverture de la procédure collective pour les créances ayant leur origine avant ledit jugement, les intérêts de retard sur ces sommes ne pourront courir en l’espèce à compter de la date du 4 février 2020.

— Sur la garantie de l’AGS -

Le présent arrêt est opposable à l’UNEDIC, CGEA de [Localité 7], en qualité de gestionnaire de l’AGS, et à la SELARL MJ MARTIN, en qualité de liquidateur judiciaire de la société SPIRIT SAVEURS.

Les sommes fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société SPIRIT SAVEURS seront garanties par l’AGS dans les conditions et limites prévues par le code du travail.

— Sur les dépens et frais irrépétibles -

Les dépens comme les sommes dues en application de l’article 700 du code de procédure civile ne sont pas dues au titre de l’exécution ou de la rupture du contrat de travail et ne peuvent donc être garanties par l’AGS.

La SELARL MJ MARTIN, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS SPIRIT SAVEURS, sera condamnée aux entiers dépens, de première instance et d’appel.

Il n’y a pas lieu à condamner le liquidateur judiciaire de la société SPIRIT SAVEURS sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel et Monsieur [P] [S] sera débouté de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire à l’égard de l’UNEDIC, délégation AGS, CGEA d'[Localité 10], contradictoirement à l’égard des autres parties, après en avoir délibéré conformément à la loi,

— Réformant le jugement déféré, fixe la créance de Monsieur [P] [S] au passif de la liquidation judiciaire de la société SPIRIT SAVEURS aux sommes de 2.334,72 euros (brut) à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires, outre 233,47 euros (brut) de congés payés afférents ;

— Réformant le jugement déféré, condamne la SELARL MJ MARTIN, en qualité de mandataire liquidateur de la SAS SPIRIT SAVEURS, aux dépens de première instance ;

— Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions non contraires ;

Y ajoutant,

— Dit le présent arrêt commun et opposable à l’UNEDIC, CGEA de [Localité 7], en qualité de gestionnaire de l’AGS ;

— Dit que les sommes fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société SPIRIT SAVEURS seront garanties par l’AGS dans les conditions et limites prévues par le code du travail ;

— Rappelle le principe de l’arrêt du cours des intérêts à la date du jugement d’ouverture de la procédure collective, soit le 4 février 2020;

— Condamne la SELARL MJ MARTIN, en qualité de mandataire liquidateur de la société SPIRIT SAVEURS, aux dépens d’appel;

— Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

Le greffier, Le Président,

N. BELAROUI C. RUIN