20 JANVIER 2026

Arrêt n°

ChR/NB/NS

Dossier N° RG 22/02044 – N° Portalis DBVU-V-B7G-F4Y7

S.A.S. [36] ([34]),

Société [20] (anciennement dénommée [21]),

Société [22]

/

[XV] [FM]

jugement au fond, origine conseil de prud’hommes – formation paritaire de riom, décision attaquée en date du 21 septembre 2022, enregistrée sous le n° f18/00362

Arrêt rendu ce VINGT JANVIER DEUX MILLE VINGT SIX par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors du délibéré de :

M. Christophe RUIN, Président

M. Stéphane DESCORSIERS, Conseiller

M^me Cécile CHERRIOT, Conseiller

En présence de M^me Nadia BELAROUI greffier lors des débats et du prononcé

ENTRE :

S.A.S. [36] ([34]) agissant en la personne de son président en exercice domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 5]

[Localité 10]

Société [20] (anciennement dénommée [21]) société de droit anglais, agissant en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

ROYAUME UNI

Société [22] société de droit anglais, prise en sa succursale en France immatriculée au RCS sous le numéro [N° SIREN/SIRET 8] sise au [Adresse 2], agissant en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

ROYAUME UNI

Toutes représentées par M^e Sophie LACQUIT, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND, avocat constitué, substitué par M^e Marie-astrid BERTIN, avocat suppléant, M^e Arnaud BLANC DE LA NAULTE, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

APPELANTES

ET :

M. [XV] [FM]

[Adresse 4]

[Localité 9]

Représenté par M^e Fiodor RILOV de la SCP SCP RILOV, avocat au barreau de PARIS

INTIME

M. RUIN, Président, et M. DESCORSIERS, Conseiller après avoir entendu, M. RUIN, Président en son rapport, à l’audience publique du 03 novembre 2025 , tenue par ces deux magistrats, sans qu’ils ne s’y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l’arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

La société [20] (anciennement dénommée [21]), est une société de droit anglais ayant son siège social [Adresse 1], ROYAUME UNI.

La société [22] est une société de droit anglais qui a son siège social [Adresse 1], ROYAUME UNI, et une succursale en France sise au [Adresse 3] (SIREN [N° SIREN/SIRET 8]).

La [36] (société par actions simplifiées à associé unique / RCS PARIS [N° SIREN/SIRET 6]), dite société [34], au capital social de [N° SIREN/SIRET 7] euros, dont le siège social est situé à [Localité 30], a pour activités principales (extrait Kbis) : fabrication et commercialisation des tabacs et allumettes – achat, vente, import, export, distribution de produits se rapportant aux tabacs.

La société [20] (anciennement dénommée [21]) est propriétaire de 100% des actions composant le capital social de la société [22].

La société [22] est propriétaire de 100% des actions composant le capital social de la société [34].

La [36], anciennement [34], surtout connue sous son acronyme [34], est une entreprise française du secteur du tabac. Régie d’État à sa création, elle disposait du monopole de la culture de tabac en France jusqu’en 1970, ainsi que du monopole de la fabrication et de la vente de tabac et d’allumettes en France jusqu’en 1976. La société [34] a été privatisée en 1995. La société [34] produisait alors des marques de cigarettes et de tabac (Gitanes, Gauloises, Royale, News, Bastos, Fine 120, Django, Amsterdamer).

La société [34] est devenue [11] en 1999 à la suite d’une fusion avec l’entreprise espagnole [39].

En 2008, le groupe franco-espagnol [11], qui possédait alors les marques de cigarettes GAULOISES, GITANE et ROYALE ainsi que la quasi-totalité du marché de la distribution de cigarettes en France, a été racheté (prise de contrôle) par le groupe britannique [21] qui devient alors l’un des cinq plus grands groupes de tabac sur le plan international. Quelques mois plus tard, le groupe [21] a annoncé une réorganisation de grande ampleur qui a conduit à la suppression de plus de 2000 emplois en Europe, avec notamment au sein de l’entreprise [34] la fermeture d’une usine à [Localité 27] (papier à cigarettes, tabac à pipe) et d’une usine à [Localité 37] (production de cigares ou cigarillos).

Le nom [34] a refait son apparition en 2013. En février 2016, le groupe [21] change de nom et devient '[20]'. La société [34] est devenue ainsi la filiale française du groupe international [20]. [20], précédemment [21], est l’un des plus grands groupes de tabac internationaux et le principal fabricant de tabac au Royaume-Uni. Il fabrique et commercialise une large gamme de cigarettes, tabacs à rouler, cigares, produits dérivés du tabac. Il réalise l’essentiel de son activité en Europe. Il emploie plus de 40000 collaborateurs à travers le monde.

En 2014, alors que la société [34] (alors filiale du groupe [21]) employait encore plus de 1.000 salariés sur cinq sites en France (deux usines de production de cigarettes, à [Localité 13] et [Localité 33], une usine de traitement du tabac [Localité 17], deux centres de recherche à [Localité 12] et [Localité 18]), l’entreprise a fait l’objet d’un nouveau plan social de grande ampleur se traduisant notamment par la fermeture du site de [Localité 13] ainsi que du centre de recherche de [Localité 12] (suppression au total de 366 postes salariés).

En novembre 2016, la société [34] annonçait une nouvelle réorganisation de l’entreprise, avec la fermeture de l’usine de [Localité 33] (site de production) ainsi que celle du centre de recherche de [Localité 18], dans le cadre d’un projet prévoyant la suppression de plus de 300 emplois.

À compter de mars 2017, le comité central d’entreprise ainsi que les comités d’établissement de la société [34] ont été informés et consultés sur ce projet de réorganisation comprenant un projet de licenciement collectif pour motif économique avec un plan de sauvegarde de l’emploi. Le CCE a désigné le cabinet [31] pour l’assister dans l’examen du projet de restructuration et du projet de sauvegarde de l’emploi accompagnant le projet de réorganisation de la [34]. La société [34] a mandaté et rémunéré l’équipe Economic Advisory du cabinet [15] pour effectuer une contre-expertise du rapport présenté par [31].

Le plan de sauvegarde de l’emploi, prévoyant la suppression de 368 postes de travail (dont 66 vacants) et la création de 6 postes, avec notamment une fermeture du site de [Localité 33] et la suppression de l’ensemble des postes afférents (239), a fait l’objet d’un accord collectif majoritaire signé le 10 juillet 2017 qui a été validé par la Direccte d’Île de France le 25 juillet 2017.

L’usine de [Localité 33] a été fermée en mai 2017. Les salariés de cet établissement ont été dispensés d’activité avec maintien de leur rémunération, et ce jusqu’à la notification de leur licenciement. En effet, par courrier du 26 mai 2017, la société [34] a rappelé aux salariés du site de [Localité 33] les faits survenus localement la semaine précédente (incidents ayant eu lieu le lundi 22 mai 2017 qui ont conduit la société à fermer l’usine, tirs sur le poste de garde le mardi 23 mai 2017, incendie de ce poste de garde dans la soirée du même jour) et les a informés que l’usine de [Localité 33] ne pourrait rouvrir mais que 'les salariés continueront (…) à être dispensés d’activité avec maintien de leur rémunération'.

Après la fermeture de l’usine de [Localité 33], la société [34] conservait sur le territoire national une usine de traitement (battage) du tabac (+ centre logistique) [Localité 17] et une petite usine de cigarettes en Corse (une trentaine de salariés), la [26] ([26]) située à [Localité 19] (Haute-Corse), qui produit et distribue pour le seul marché local.

Monsieur [XV] [FM], né le 2 avril 1969, était employé par la société [34], selon contrat de travail à durée indéterminée (ancienneté au 10 octobre 2010). D’abord employé sur la site de l’usine de tabacs de [Localité 13], le salarié occupait, au dernier état de la relation contractuelle, un poste d’opérateur production (ouvrier spécialisé) au sein de l’usine de [Localité 33]. La convention collective applicable à la relation de travail est celle de l’entreprise [34].

De nombreux salariés de l’usine [34] de [Localité 33] ont saisi le conseil de prud’hommes de RIOM, notamment pour contester leur licenciement. Parmi ceux-ci, 13 salariés ([E] [H] ; [O] [V] ; [U] [L] ; [C] [R] ; [W] [K] ; [Z] [D] ; [Y] [A] ; [I] [F] ; [G] [N] ; [RG] [P] ; [B] [TC] ; [XV] [FM] ; [X] [UA]) ayant pour avocat Maître Fiodor RILOV du barreau de PARIS.

Le 4 septembre 2017, Monsieur [XV] [FM] a saisi le conseil de prud’hommes de RIOM aux fins notamment de voir juger que les sociétés [34], [21] et [22] étaient ses co-employeurs, de constater l’absence de cause réelle et sérieuse de la décision de l’employeur de supprimer son emploi, et la violation de ses droits à la participation aux résultats de la société [34], de condamner in solidum ses co-employeurs à l’indemniser de ses préjudices.

Devant le conseil de prud’hommes, les sociétés [34], [20] (anciennement [21]) et [22] étaient représentées par le même avocat.

L’affaire a été fixée à l’audience du conseil de prud’hommes mais suite à un manque de diligence des parties, la radiation de l’affaire a été prononcée. Monsieur [XV] [FM] a saisi à nouveau le conseil de prud’hommes de RIOM afin de réintroduction de l’affaire au rôle.

Par jugement (RG 18/00362) rendu contradictoirement en date du 21 septembre 2022, le conseil de prud’hommes de RIOM a :

— Dit que les sociétés [34], [21] et [22] n’avaient pas la qualité de co-employeurs de Monsieur [XV] [FM], et débouté Monsieur [XV] [FM] de ses demandes à ce titre ;

— Constaté le non-respect par la société [34] de l’article L. 1233-4 du code du travail ;

— Dit que le licenciement de Monsieur [XV] [FM] est dépourvu de toute cause économique réelle et sérieuse ;

— Dit que le licenciement de Monsieur [XV] [FM] est sans cause réelle et sérieuse ;

— Condamné la société [34] à payer à Monsieur [XV] [FM] la somme de 21.998,48 euros à titre d’indemnité en réparation du préjudice subi;

— Condamné les sociétés [34], [20] et [22] à payer à Monsieur [XV] [FM] la somme de 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

— Constaté l’absence par les sociétés [34], [21] et [22] de la violation du droit des salariés à la participation aux résultats, et débouté Monsieur [XV] [FM] de sa demande relative à la participation ;

— Dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la demande pour les sommes à caractère salarial et à compter de la présente décision pour les sommes à caractère indemnitaire ;

— Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire, sauf exécution provisoire de droit dans les limites de l’article R. 1454-28 du code du travail hors les cas où elle est de droit ;

— Débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

— Condamné les sociétés [34], [20] et [22] aux dépens.

Le 21 octobre 2022, les sociétés [34], [20] (anciennement dénommée [21]) et [22] ont interjeté appel de ce jugement. L’affaire a été distribuée à la chambre sociale de la cour d’appel de Riom sous le numéro RG 22/02044.

Les parties n’ayant plus conclu dans ce dossier après juillet 2023, la magistrat de la mise en état a fixé l’affaire à l’audience de plaidoirie de la chambre sociale de la cour d’appel de Riom du 3 novembre 2025, avec une clôture de l’instruction au 6 octobre 2025, ce dont les avocats des parties ont été avisés le 19 février 2025.

Le 30 septembre 2025, Maître Fiodor RILOV (avocat du salarié) a envoyé une correspondance au président de la chambre sociale de la cour d’appel de Riom pour l’informer qu’une audience devant la Cour de cassation est fixée le 14 octobre 2025 concernant des anciens salariés du site de CARQUEFOU NANTES de la société [34] (licenciement collectif pour motif économique concernant l’usine de CARQUEFOU NANTES, avec un plan de sauvegarde de l’emploi de novembre 2014), que la décision devrait être rendue 5 à 6 semaines après l’audience du 14 octobre 2025, qu’à toutes fins utiles il adressait le rapport rendu par le rapporteur près la Cour de cassation en date du 12 juin 2025, qu’en conséquence il demandait de bien vouloir surseoir à statuer dans l’attente de cette décision.

Le 1er octobre 2025, Maître Arnaud BLANC DE LA NAULTE (avocat des sociétés appelantes) a envoyé une correspondance au président de la chambre sociale de la cour d’appel de Riom pour indiquer que la demande de sursis à statuer n’est pas motivée en droit.

L’ordonnance de clôture de l’instruction a été notifiée aux avocats des parties le 6 octobre 2025.

À l’audience du 3 novembre 2025, avant les plaidoiries, le président a indiqué aux avocats des parties que ni le magistrat de la mise en état ni la chambre sociale de la cour d’appel de Riom n’étaient saisis d’une demande de sursis à statuer par une simple correspondance, sans conclusions régulièrement notifiées en ce sens. Le président a demandé aux avocats s’ils souhaitaient soulever une question de procédure ou s’ils étaient prêts à plaider au fond. Maître Fiodor RILOV a indiqué qu’il ne souhaitait pas saisir la cour d’une demande de sursis à statuer. Les avocats ont exposé qu’ils ne soulevaient pas de problème de procédure et qu’ils souhaitaient voir le dossier retenu pour être plaidé immédiatement au fond, ce qui a été fait.

Vu les conclusions notifiées à la cour le 16 juillet 2023 par la société [34], la société [20] et la société [22],

Vu les conclusions notifiées à la cour le 17 avril 2023 par Monsieur [XV] [FM],

Vu l’ordonnance de clôture rendue le 6 octobre 2025.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans leurs dernières écritures communes, la société [34], la société [20] (anciennement dénommée [21]) et la société [22] demandent à la cour de :

— Juger recevable et bien fondé leur appel ;

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— Constaté le non-respect par la société [34] de l’article L.1233-4 du Code du travail ;

— Dit et jugé que le licenciement est dépourvu de toute cause économique réelle et sérieuse ;

— Dit et jugé que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ;

— Condamné la société [34] à payer et porter à Monsieur [XV] [FM] une somme à titre d’indemnité en réparation du préjudice subi;

— Condamné les sociétés [34], [21] et [22] à payer et porter à Monsieur [XV] [FM] une somme de 500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

— Condamné les sociétés [34], [21] et [22] aux entiers dépens.

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— Dit et jugé que les sociétés [34], [21] et [22] n’avaient pas la qualité de co-employeur de Monsieur [XV] [FM], et débouté Monsieur [XV] [FM] de ses demandes à ce titre ;

— Constaté l’absence par les sociétés [34], [21] et [22] de la violation du droit des salariés à la participation et aux résultats, et débouté Monsieur [XV] [FM] de sa demande relative à la participation ;

Statuant à nouveau :

A titre principal :

— Débouter Monsieur [XV] [FM] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

A titre subsidiaire :

Si par extraordinaire, la Cour estimait le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse :

— Limiter le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au montant de l’indemnité minimale du barème de l’article L 1235-3 du Code du travail ;

— Débouter Monsieur [XV] [FM] du surplus de ses demandes.

En tout état de cause,

— Condamner Monsieur [XV] [FM] à verser à chacune des sociétés, la [34], [20] et [22], la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner Monsieur [XV] [FM] aux entiers dépens.

Dans ses dernières écritures, Monsieur [XV] [FM] demande à la cour de :

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il :

— Constate le non-respect par la société [34] de l’article L.1233-4duCodedutravail ;

— Dit et juge que le licenciement est dépourvu de toute cause économique réelle et sérieuse ;

— Dit et juge que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ;

— Condamne la société [34] à payer à Monsieur [XV] [FM] la somme de 21.998,48 euros à titre d’indemnité en réparation du préjudice subi;

— Condamne les sociétés [34], [20] et [22] à payer à Monsieur [XV] [FM] la somme de 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

— Dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la demande pour les sommes à caractère salarial et à compter de la présente décision pour les sommes à caractère indemnitaire ;

— Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire, sauf exécution provisoire de droit dans les limites de l’article R. 1454-28 du code du travail hors les cas où elle est de droit ;

— Condamne les sociétés [34], [20] et [22] aux dépens.

Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il :

— Dit que les sociétés [34], [20] et [22] n’avaient pas la qualité de co-employeurs de Monsieur [XV] [FM], et déboute Monsieur [XV] [FM] de ses demandes à ce titre ;

— Constate l’absence par les sociétés [34], [21] et [22] de la violation du droit des salariés à la participation aux résultats, et déboute Monsieur [XV] [FM] de sa demande relative à la participation ;

— Déboute les parties du surplus de leurs demandes.

Statuant à nouveau :

— Condamner les sociétés [34], [20] et [21], du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse consécutif à leur situation de coemployeur à lui payer une indemnité de 76.592,94 euros ;

— Condamner du fait de la violation du droit des salariés à la participation, la société [34] et la société [20] et la société [22] à recalculer et à distribuer la réserve spéciale de participation due aux salariés depuis la date de leur embauche en intégrant les résultats nets réalisés par la société [34] et la société [20] et la société [22] ;

— Condamner la société [34], la société [20] et la société [22] du fait de leur violation de l’obligation d’exécuter le contrat de travail de bonne foi, à lui verser une indemnité de 100.000 euros à hauteur du préjudice subi.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées.

MOTIFS

À titre liminaire, s’agissant des pièces versées aux débats, il échet de relever que seuls les documents en langue française ou les documents étrangers traduits de façon certifiée en langue française sont recevables, sauf aux parties à en faire une lecture ou interprétation identique dans leurs écritures au titre des constatations matérielles ou de fait. En effet, si l’ordonnance de Villers-Cotterêts d’août 1539 ne vise que les actes de procédure, le juge est fondé, dans l’exercice de son pouvoir souverain, à écarter comme élément de preuve un document écrit en langue étrangère, faute de production d’une traduction en langue française.

Toujours, à titre liminaire, la cour relève que dans la partie 'discussion’ de leurs écritures, les avocats des parties concluent de façon identique comme si les 13 salariés ([E] [H] ; [O] [V] ; [U] [L] ; [C] [R] ; [W] [K] ; [Z] [D] ; [Y] [A] ; [I] [F] ; [G] [N] ; [RG] [P] ; [B] [TC] ; [XV] [FM] ; [X] [UA]), ayant tous pour avocat Maître Fiodor RILOV et concernés par la série de dossiers soumis à la chambre sociale de la cour d’appel de Riom à l’audience du 3 novembre 2025, avaient tous été licenciés par la société [34] pour un même motif économique.

Or, dans les pièces produites par les parties, la cour ne trouve que les dix lettres de licenciement suivantes :

— une lettre de licenciement datée du 17 novembre 2017 concernant Madame [RG] [P] ;

— une lettre de licenciement datée du 20 novembre 2017 concernant Monsieur [Y] [A] ;

— une lettre de licenciement datée du 20 novembre 2017 concernant Monsieur [X] [UA] ;

— une lettre de licenciement datée du 29 novembre 2017 concernant Monsieur [O] [V] ;

— une lettre de licenciement datée du 29 janvier 2018 concernant Monsieur [W] [K] ;

— une lettre de licenciement datée du 29 janvier 2018 concernant Monsieur [I] [F] ;

— une lettre de licenciement datée du 31 janvier 2018 concernant Madame [C] [R] ;

— une lettre de licenciement datée du 31 janvier 2018 concernant Monsieur [G] [N] ;

— une lettre de licenciement datée du 8 février 2018 concernant Monsieur [U] [L] ;

— une lettre de licenciement datée du 4 avril 2018 concernant Monsieur [B] [TC].

La cour ne trouve dans les pièces versés aux débats aucun document pouvant établir que Monsieur [XV] [FM] a été effectivement licencié par la société [34], et ce notamment dans le cadre du projet de licenciement collectif pour motif économique, avec un plan de sauvegarde de l’emploi (accord collectif du 10 juillet 2017 validé définitivement le 25 juillet 2017), concernant la fermeture du site de [Localité 33] et la suppression de l’ensemble des postes afférents.

Les sociétés appelantes indiquent d’ailleurs (partie 'rappel des faits et de la procédure') dans leurs conclusions que Monsieur [XV] [FM] n’a pas été licencié par la société [34] puisque ce salarié a accepté des offres de reclassement et a pu être effectivement reclassé sur l’emploi d’opérateur logistique au sein du site de la société [34] situé [Localité 17].

Quant à Monsieur [XV] [FM], il ne précise pas dans ses conclusions la date de son licenciement ni ne vise une pièce concernant la rupture du contrat de travail, mais se contente d’indiquer que : 'les exposants ont donc reçu une lettre de licenciement annonçant leur licenciement en raison de la suppression de votre emploi consécutive à la réorganisation de notre entreprise'.

La cour constate que les 13 salariés précités ont saisi le conseil de prud’hommes de RIOM le 4 septembre 2017, soit avant même la notification d’un quelconque licenciement.

La cour relève que les quelques bulletins de paie produits concernant Monsieur [XV] [FM] mentionnent un emploi au sein de l’usine de cigarettes de [Localité 13] en décembre 2014, un emploi au sein de l’usine de cigarettes de [Localité 33] en décembre 2015 et en décembre 2016. Il n’est pas produit de bulletins de paie après décembre 2016.

S’agissant de Monsieur [XV] [FM], le conseil de prud’hommes de RIOM, dans son jugement du 21 septembre 2022, a dit le licenciement pour motif économique du salarié sans cause réelle et sérieuse, sans jamais mentionner un licenciement effectif (notamment la date de la rupture du contrat de travail), indiquant seulement que Monsieur [XV] [FM] était visé par un plan de licenciement pour motif économique collectif opéré au sein de la société [34], et qu’il contestait la décision de l’employeur de 'supprimer son emploi'.

La cour va donc examiner les moyens développés par les parties dans leurs dernières écritures tout en tenant compte au final d’une absence de justification d’un licenciement pour motif économique de Monsieur [XV] [FM] par la société [34], ou d’une quelconque rupture du contrat de travail.

La cour va s’attacher aux circonstances et conséquences de la fermeture, définitive et totale, du site [34] de [Localité 33] en mai 2017, avec suppression de tous les postes de travail y afférents, usine au sein de laquelle Monsieur [XV] [FM] était employé à l’époque considérée.

Le présent litige concerne le projet de licenciement collectif pour motif économique exécuté par l’employeur à compter de mars 2017, avec un plan de sauvegarde de l’emploi selon accord collectif daté du 10 juillet 2017 et validé définitivement le 25 juillet 2017, et non les licenciements collectifs pour motif économique opérés par la société [34] en 2008 et 2014, avec notamment pour ce dernier la fermeture du site de [Localité 13].

S’agissant du plan de sauvegarde de l’emploi qui a été validé définitivement le 25 juillet 2017 par l’autorité administrative, le juge judiciaire ne peut contrôler, en cas de litige, que l’application des mesures de celui-ci pour chaque salarié concerné, soit son exécution loyale, mais en aucun cas son contenu ni sa validité.

— Sur le co-emploi -

Le salarié peut, sous certaines réserves, avoir plusieurs employeurs en concluant un contrat de travail avec chacun d’eux (situation de pluralité d’employeurs). Sauf si son contrat de travail comporte une clause d’exclusivité, le salarié peut exercer une activité professionnelle hors de la société employeur. Il doit cependant respecter les dispositions relatives au cumul d’emplois. Un salarié peut exercer plusieurs activités professionnelles au service d’employeurs différents, de manière occasionnelle ou régulière, à condition notamment que la durée totale de ses travaux rémunérés ne dépasse pas les durées maximales du travail ; le salarié commet d’ailleurs une faute en refusant de fournir à l’employeur les documents lui permettant de vérifier l’absence de dépassement de ces maximums.

Le co-emploi correspond à la situation d’un salarié qui se trouve juridiquement, dans le cadre d’un contrat de travail, lié avec une autre personne que celle que le seul contrat écrit et/ou apparent désigne comme employeur.

En principe, l’employeur est celui qui a conclu le contrat de travail avec le salarié. La complexité des structures de direction, notamment dans les groupes, soulève des difficultés lorsqu’il s’agit de déterminer qui doit assumer les obligations imposées à l’employeur par le droit du travail. La jurisprudence énonce un principe d’étanchéité entre les structures juridiques, mais réserve la possibilité au salarié de se prévaloir d’un contrat de travail, non pas avec le groupe qui n’a pas de personnalité juridique, mais avec plusieurs co-employeurs.

Il peut donc arriver qu’un salarié titulaire d’un seul contrat de travail soit de fait lié à plusieurs employeurs, soit parce que le salarié se trouve sous la subordination de chacun d’eux (approche juridique du co-emploi fondée sur l’existence d’un lien de subordination), soit parce que la situation du salarié répond aux critères du co-emploi tels que fixés par le jurisprudence de la Cour de cassation (approche économique du co-emploi fondée sur le constat préalable d’une immixtion dans la gestion économique et sociale de l’employeur).

Selon la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation, hors l’existence d’un lien de subordination, une société ne peut être qualifiée de co-employeur, à l’égard du personnel employé par une autre société, que s’il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre elles et de l’état de domination économique que peuvent engendrer leur relation commerciale, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière.

S’agissant de sociétés appartenant au même groupe, la Cour de cassation précise qu’il résulte de l’article L. 1221-1 du code du travail que, hors l’existence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe peut être qualifiée de co-employeur du personnel employé par une autre s’il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière.

Si la chambre sociale de la Cour de cassation n’a pas abandonné la notion de co-emploi (là où le Conseil d’Etat recourt à la notion de « personne morale transparente »), le co-emploi relève désormais, hors l’existence d’un lien de subordination, de situations exceptionnelles dans lesquelles la société employeur subit une immixtion permanente dans sa gestion économique et sociale, conduisant à sa perte totale d’autonomie d’action. La Cour de cassation a par contre abandonné le critère de la triple confusion d’intérêts, d’activités et de direction pour caractériser une situation de co-emploi.

Ainsi, la notion de co-emploi recouvre les deux situations suivantes:

— la première situation est celle tenant à l’existence d’un lien de subordination juridique entre le salarié et le co-employeur (co-emploi de type juridique). Le critère de la subordination juridique permettant de définir une situation de co-emploi relève du même régime juridique que pour l’établissement du lien de subordination dans le cadre de la recherche de l’existence d’un contrat de travail. Le salarié soutenant être lié avec une autre personne que celle que son contrat de travail (écrit ou apparent) désigne comme employeur, doit alors rapporter la preuve d’un lien de subordination juridique, lequel selon une définition jurisprudentielle constante est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné, le travail au sein d’un service organisé pouvant constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail. C’est à celui qui se prévaut de l’existence d’un contrat de travail d’en rapporter la preuve. Il n’en va différemment qu’en présence d’un contrat de travail apparent. Les juges du fond doivent s’attacher aux conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité ;

— la seconde situation est celle tenant à l’existence d’une perte totale d’autonomie d’action de l’employeur apparent (co-emploi de type économique). Hors l’existence d’un lien de subordination, une société ne peut être qualifiée de co-employeur, à l’égard du personnel employé par une autre société, que s’il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre elles et de l’état de domination économique que peuvent engendrer leur relation commerciale, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière (co-emploi hors groupe). De même, hors l’existence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être qualifiée de co-employeur du personnel employé par une autre que s’il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière (co-emploi au sein du groupe). Dans ce cas, c’est la perte totale d’autonomie d’action de l’entreprise 'employeur’ dominée, souvent société fille, soeur ou partenaire, qui ne dispose pas du pouvoir réel de conduire ses affaires dans le domaine de la gestion économique et sociale, qui est déterminante dans la caractérisation d’une immixtion permanente anormale de la société dominante, constitutive d’un co-emploi, justifiant alors que le principe d’indépendance juridiques des personnes morale soit exceptionnellement neutralisé.

Il n’y a pas co-emploi lorsque la société 'employeur', bien que dominée par une autre société, conserve néanmoins une autonomie décisionnelle par rapport à la société dominante, notamment dans la gestion sociale et financière de l’entreprise ainsi que dans la stratégie commerciale ou la production. Le co-emploi n’est reconnu que dans une situation de perte totale d’autonomie d’action de la société 'employeur’ du fait d’une immixtion permanente d’une société dominante dans sa gestion économique, technique et administrative ainsi que dans la gestion de ses ressources humaines.

Les constats que les dirigeants de la société dominée proviennent du groupe et agissent en étroite collaboration avec la société dominante, que la société dominante a placé au sein de la société dominée un ou des cadres, dirigeants ou supérieurs, sur lesquels elle conserve un pouvoir important (dirigeants, associés et cadres communs), que la politique du groupe décidée par la société mère ait une forte incidence sur l’activité économique et sociale de sa filiale ou sur la politique de développement ou sa stratégie commerciale (contrôle de la direction stratégique), de la centralisation de services supports, des remontées de dividendes, de la signature de conventions de trésorerie, d’assistance de gestion ou de compensation, même moyennant rémunération, de dettes non réglées par la société dominante à la société dominée, de facturations de prestations de services partiellement sans contrepartie pour la société dominée, de la maîtrise de la facturation par la société dominante, de l’octroi par la société dominante d’une prime exceptionnelle aux salariés de la société dominée, de prélèvements de sommes sur la société dominée aux fins de redistribution de dividendes aux actionnaires, que la société mère ait pris des décisions affectant le devenir de sa filiale en s’engageant soit à garantir l’exécution des obligations de cette dernière liée à la fermeture du site, soit à financer le plan de sauvegarde de l’emploi, que la société dominée n’avait pour client unique que la société dominante, que toute la comptabilité de la société dominée est traitée chez la société dominante, que les budgets de la société dominée soient validés directement par la société dominante, que la société dominante ait consenti une avance de trésorerie à la société dominée et un abandon de créances, que la société dominée n’a pour client unique que la société dominante, que la société dominée ne possède aucune latitude pour développer et prospecter de nouveaux débouchés, que la société dominante, dont c’était la responsabilité, ait retiré brutalement sa clientèle à la société dominée et ce, sans qu’aucune alternative économique n’ait pu être présentée et a fortiori mise en oeuvre, ne suffisent pas à établir une situation de co-emploi si ces constats objectifs, même cumulés, ne permettent pas de caractériser une perte totale d’autonomie d’action de la société 'employeur’ dominée.

Par contre, si les juges constatent que la société 'employeur’ s’est retrouvée sous la totale dépendance économique d’une autre société qui gérait, totalement et continuellement, son activité (gestion financière et comptable, plannings de travail des salariés, relations clients, gestion du personnel dans les relations tant individuelles que collectives…) en ne lui laissant aucune autonomie, ils peuvent considérer qu’il est ainsi démontrée une ingérence continuelle et anormale de la société dominante dans la gestion économique et sociale de la société dominée 'employeur', allant au-delà de la nécessaire collaboration entre sociétés d’un même groupe ou des partenaires commerciaux, caractérisant une immixtion permanente de la société dominante dans la gestion économique et sociale de la société employeur conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière, et donc relever l’existence d’une situation de coemploi .

L’action visant à la reconnaissance d’une situation de co-emploi revêt le caractère d’une action personnelle et relève de la prescription de l’article 2224 du code civil, soit un délai de prescription extinctive de cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. Lorsque la situation de co-emploi a été révélée au salarié par la découverte d’une fraude, le point de départ de ce délai est la date à laquelle celui qui exerce l’action a connu ou aurait dû connaître les faits, révélant l’existence de la fraude, lui permettant d’exercer son droit. Ce point de départ est également applicable aux actions relatives aux demandes salariales et indemnitaires consécutives à la reconnaissance d’une situation de coemploi, lesquelles sont soumises au délai de prescription déterminé par la nature de la créance invoquée.

Il appartient à celui qui l’invoque de démontrer l’existence d’une situation de co-emploi. Lorsque le salarié soutient l’existence non seulement d’un co-emploi économique, mais également d’un lien de subordination à l’égard d’une société dominante, le juge doit analyser les éléments de fait et de preuve versés aux débats à l’appui des deux cas de figure.

Les co-employeurs sont tenus ensemble, à l’égard des salariés, des obligations découlant de l’exécution comme de la rupture du contrat de travail. Il s’ensuit que le salarié peut diriger son action indemnitaire contre un seul de ces co-employeurs. L’obligation in solidum, au contraire de la solidarité, n’est ni légale ni conventionnelle, mais jurisprudentielle. Aucune solidarité légale, conventionnelle ou contractuelle, n’existe entre les co-employeurs mais ceux-ci sont tenus in solidum des condamnations judiciaires à l’égard des salariés. Les co-employeurs sont ainsi solidairement débiteurs des obligations résultant du contrat de travail à l’égard du salarié. En effet, dans l’hypothèse d’un co-emploi, il n’existe pas deux contrats de travail distincts, mais un contrat de travail unique. L’intérêt du co-emploi réside dans la possibilité, pour le salarié, de se retourner à la fois contre l’employeur désigné par le contrat de travail, ou l’apparence, et contre le tiers reconnu co-employeur, les deux étant co-débiteurs solidaires des obligations nées du même contrat de travail.

En conséquence, les co-employeurs sont tenus ensemble, à l’égard des salariés licenciés, des obligations résultant du licenciement, et notamment de l’obligation de recherche de reclassement. Le licenciement prononcé par l’un des co-employeurs est opposable à l’autre. Il s’ensuit que le salarié licencié peut diriger son action indemnitaire contre un seul de ces employeurs conjoints, chacun d’eux étant tenu de supporter les conséquences d’un licenciement. Ainsi, un co-employeur doit supporter les conséquences de la rupture des contrats de travail des salariés alors même que c’est l’autre employeur conjoint qui en a pris l’initiative. De même, l’employeur conjoint doit supporter les conséquences de la rupture des contrats de travail des salariés, peu important que cette qualité ne lui ait été reconnue que postérieurement aux licenciements et que ces licenciements aient été prononcés par le liquidateur judiciaire.

Le mécanisme jurisprudentiel du co-emploi permet ainsi d’imputer à la société dominante, qui n’a pas signé le contrat de travail et n’est pas l’employeur apparent, l’ensemble des obligations (légales, conventionnelles et contractuelles) découlant de l’exécution comme de la rupture du contrat de travail liant la société dominée à son salarié, et ce en dépit de leurs personnalités juridiques distinctes. Selon la Cour de cassation, l’objectif premier du co-emploi est de rechercher le véritable décideur pour lui imputer les effets de ses décisions, notamment pour obtenir l’extension de l’obligation de la dette, par l’adjonction d’un autre débiteur à la créance du salarié, notamment la créance de dommages-intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse.

En cas de licenciement pour motif économique, le co-emploi entraîne des conséquences s’agissant de l’obligation de reclassement qui se trouve étendue au niveau de la société ayant été reconnue co-employeur. De même, la validité du plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) ne s’apprécie plus par rapport aux seuls moyens de la société employeur comme ayant signé le contrat de travail, mais également au regard de ceux de la société reconnue co-employeur des salariés. Enfin, l’appréciation du motif économique de licenciement peut également être affectée par la reconnaissance d’une situation de co-emploi.

En l’espèce, à l’époque considérée, il n’est pas contesté que le capital social de la société [34] était alors détenu intégralement par la société [22], et que le capital social de la société [22] était alors détenu intégralement par la société [20] (anciennement dénommée [21]), et que ces trois sociétés appartenaient au même groupe [20].

Pour prétendre à une situation de co-emploi le concernant vis-à-vis des sociétés [34], [20] (anciennement [21]) et [22], Monsieur [XV] [FM] invoque ou fait état des éléments objectifs suivants :

— les liens capitalistiques et financiers unissant les trois sociétés ;

— le fait que le président ([M] [J]) ainsi que le directeur général et financier ([T] [S]) de la société [34] étaient également salariés de la société mère [22] et avaient un intérêt financier direct aux résultats de la société mère et du groupe en général (bonus);

— l’existence d’une convention de trésorerie intragroupe permettant aux dirigeants du groupe un contrôle sur la trésorerie de la société [34] ;

— l’existences de comptes ouverts pour les trois sociétés dans les mêmes établissements bancaires ;

— l’existence d’une convention intragroupe concernant la centralisation de la gestion des services marketing, de la fabrication et de l’approvisionnement permettant aux dirigeants du groupe d’exercer un contrôle sur les prix de commercialisation des produits de la société [34].

Ces seuls constats, qui relèvent de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, ne permettent pas de caractériser une situation de co-emploi.

Pour le surplus, il échet de constater que Monsieur [XV] [FM] ne procède que par voie d’affirmation, sans caractériser ni un lien de subordination juridique avec la société [20] (anciennement [21]) et/ou la société [22], ni une immixtion permanente de la société [20] (anciennement [21]) et/ou de la société [22] dans la gestion économique et sociale de la société [34] conduisant à la perte totale d’autonomie d’action de cette dernière.

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur [XV] [FM] de ses demandes au titre d’une situation de co-emploi.

— Sur le motif économique -

Pour les salariés de l’usine de [Localité 33] qui ont été licenciés après la fermeture du site en mai 2017, le motif économique mentionné par la société [34] dans les lettres de licenciement est ainsi libellé :

'Nous avons le regret de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour motif économique en raison de la suppression de votre emploi consécutive à la réorganisation de notre entreprise.

Cette réorganisation a été décidée en vue de sauvegarder la compétitivité du secteur d’activité tabac du groupe [20] auquel appartient [34].

— Depuis quelques années, cette activité subit de plein fouet les évolutions structurelles du marché du tabac. L’impact sur le groupe est tel que la précédente réorganisation ne suffit pas à faire face aux menaces auquel il est confronté.

Ces menaces sont les suivantes :

* Le groupe doit faire face a une baisse durable de la consommation en Europe (ou il est fortement implanté), et à son déplacement vers le pays émergents (où il est au contraire peu présent). La quantité de cigarettes consommées en Europe a ainsi chuté de 38% de 2002 a 2016, soit une perte de 291 milliards de cigarettes. Ce déclin et ce déplacement de la demande, que le groupe subit déjà depuis plusieurs années, ne pourront que se poursuivre dans les années à venir en raison du durcissement incessant des législations anti-tabac.

* La compétitivité de l’activité tabac du groupe est également fragilisée par une autre tendance sectorielle : l’industrie du tabac a en effet massivement déplacé sa production hors des pays européens en déclin (entre 2010 et 2015, la part des importations en provenance de l’Europe de l’Est est passée de 27% à 64% dans les principaux pays européens). [20] étant le seul fabricant a exploiter des sites de production en France, il n’est plus en position de résister efficacement à ses concurrents qui produisent et exportent massivement depuis l’Europe de l’Est à des coûts de production très inférieurs.

— De par son positionnement sur les marchés européens en déclin, l’activité tabac de l’ensemble du groupe est particulièrement impactée par ces menaces, ce que reflète la dégradation de ses indicateurs d’activité et de compétitivité, en particulier :

* la chute continue de ses volumes de ventes (- 14 % de 2012 a 2014), qui s’est poursuivie en 2015 et 2016 malgré l’acquisition réalisée aux Etats Unis (- 3,1% en 2015 en intégrant les marques acquises aux Etats Unis, et – 4,9% à périmètre constant ; – 3% en 2016 en intégrant les marques acquises aux Etats Unis, et – 5,6 % à périmètre constant) ; les résultats de l’exercice 2017 confirment a nouveau cette tendance baissière (- 4,1%) ;

* la baisse du chiffre d’affaires de l’activité tabac (-1 % entre l’exercice 2015 et l’exercice 2016 hors Etats Unis et hors effets de change – qui ont été particulièrement importants du fait de l’effondrement de la Livre suite au 'Brexit’ ; baisse que confirment a nouveau les résultats de l’exercice 2017 (- 2,6% hors effet de change) ;

* une forte situation de surcapacité de production dans les usines européennes, que la précédente réorganisation n’a pas permis de résorber compte tenu de la poursuite et de l’intensité de la baisse des volumes (malgré la fermeture de l’usine de [Localité 13] en 2015 et de celle l’usine [Localité 29] en 2016, seules 51% des capacités de production détenues par le groupe en Europe ont été utilisées au cours de I’exercice 2016) ;

* un déficit de compétitivité du groupe par rapport à ses concurrents, qui s’est traduit par une baisse de ses parts de marchés de 4,9 % (0,7 points) entre l’exercice 2015 et l’exercice 2016 sur les marchés ou le groupe est présent (hors Chine), et ce alors que ses parts de marché avaient déjà baissé de 21% (1,6 points) entre l’exercice 2012 et l’exercice 2015.

— Dans ce contexte, une réorganisation est nécessaire afin de sauvegarder la compétitivité de l’activité tabac du groupe et ainsi de :

* limiter les surcapacités de production en adaptant l’outil de production a la baisse des volumes ;

* restaurer la compétitivité du groupe face à ses principaux concurrents ;

* soutenir ses investissements dans des relais de croissance, tels que la création d’une Joint-Venture avec |'entreprise Chinoise [14] et l’important programme d’investissement commercial (300 M£) engagé par le groupe dans ses marches clés (dont la France) pour défendre ses parts de marché.

— Cette réorganisation va se traduire par :

* la centralisation des capacités de production sur des sites européens bénéficiant d’une structure de coûts plus compétitive, et de ce fait, la fermeture du site de [Localité 33] ;

* la poursuite de la rationalisation du portefeuille de marques et formats initiée en 2015 et permettant une optimisation des outils de production;

* l’arrêt de l’activité de laboratoire du site [Localité 16], en situation de surcapacité en lien avec le ralentissement du marché et la réduction du nombre de sites de production en Europe ;

* l’adaptation des fonctions support à la baisse d’activité (réduction du nombre de sites de production et de références) et au modèle opérationnel du Groupe.

— Le Comité Central d’Entreprise ainsi que les Comités d’Etablissement ont été informés et consultés sur ce projet de réorganisation ainsi que sur le projet de licenciement collectif et de Plan de Sauvegarde de l’Emploi (PSE) l’accompagnant.

Le PSE a fait l’objet d’un accord collectif majoritaire qui a été conclu le 10 juillet 2017 et a été validé le 25 juillet 2017 par I’administration (la Direccte).

Ce PSE entraîne la suppression du poste que vous occupiez et ce poste appartient a une catégorie professionnelle dont l’ensemble des postes est supprimé.

…

Nous sommes par conséquent contraints de procéder à votre licenciement pour motif économique'.

Aux termes de l’article L. 1333-3 du code du travail en sa version applicable à l’époque considérée (loi 2016-1088 du 8 août 2016) :

'Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à :

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ;

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ;

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ;

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ;

2° A des mutations technologiques ;

3° A une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ;

4° A la cessation d’activité de l’entreprise.

La matérialité de la suppression, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise.'

Le motif économique, qui est nécessairement non inhérent ni lié à la personne du salarié, est celui qui résulte d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ou à une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ou à la cessation totale et définitive d’activité de l’entreprise.

La jurisprudence considère en conséquence que le motif économique du licenciement comprend un élément causal (difficultés économiques ; mutations technologiques ; réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité ; cessation totale et définitive d’activité ; et autres car l’adverbe 'notamment’ implique que la liste de l’article L. 1233-3 du code du travail n’est pas exhaustive) et un élément matériel (suppression ou transformation d’emploi ; modification du contrat de travail).

Si l’entreprise appartient à un groupe, l’élément causal s’apprécie au niveau du secteur d’activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient (sans limitation géographique au seul territoire national français s’agissant d’une procédure de licenciement pour motif économique engagée avant le 24 septembre 2017). Le secteur d’activité permettant d’apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché. En cas de contentieux, il appartient à l’employeur de communiquer au juge les éléments nécessaires à la délimitation du groupe ou du secteur d’activité.

Le licenciement pour motif économique n’est légitime que si le contexte économique (élément causal) a conduit à une suppression ou transformation d’emploi, ou à une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail (élément matériel). La matérialité de cette suppression ou transformation d’emploi ou modification du contrat de travail s’apprécie au niveau de l’entreprise.

En cas de motif économique établi, le juge n’a pas à contrôler le choix effectué par l’employeur entre les différentes solutions possibles, notamment en relevant que celui-ci aurait pu choisir une solution impliquant moins de licenciements, puisque cela relève du pouvoir de direction de l’employeur.

En cas de contestation, le juge doit vérifier que le motif économique existe et qu’il donne au licenciement une cause réelle et sérieuse. Si le motif économique n’existe pas, ou s’il n’est pas suffisamment caractérisé, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. En la matière, le juge forge sa conviction en vérifiant la réalité et le sérieux, tant des raisons économiques (difficultés économiques, mutations technologiques, réorganisation de l’entreprise etc.), que de leur incidence sur l’emploi et le contrat de travail (suppression ou transformation d’emploi ; modification du contrat de travail).

Il appartient à l’employeur de démontrer, dans le périmètre pertinent, la réalité et le sérieux de la cause économique qu’il invoque.

Pour justifier un licenciement, le motif économique invoqué ne doit pas résulter d’une attitude intentionnelle ou frauduleuse de l’employeur ni d’un manquement fautif de l’employeur ni même d’un légèreté blâmable.

Le souci de rentabilité de l’entreprise ne constitue pas en soi un motif économique de licenciement.

Lorsqu’elle n’est pas liée à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques, une réorganisation de l’entreprise peut constituer un motif économique de licenciement si elle est effectuée pour sauvegarder la compétitivité de l’entreprise ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient.

En application de l’article L. 1233-16 du code du travail, la lettre de licenciement doit non seulement indiquer le motif économique invoqué par l’employeur, motif qui doit être matériellement vérifiable, mais encore préciser l’incidence de cet élément sur l’emploi ou le contrat de travail du salarié concerné.

En l’espèce, le seul motif économique invoqué par l’employeur, la société [34], concernant le projet de fermeture de l’usine de [Localité 33] et du centre de recherche de [Localité 18] (annoncé fin 2016 et engagé concrètement à compter de mars 2017), avec une fermeture, totale et définitive, de l’usine de [Localité 33] intervenue de façon effective en mai 2017, et avec pour conséquence la suppression de tous les postes de travail des salariés visés par le projet de licenciement collectif pour motif économique, dont celui de Monsieur [XV] [FM], est la nécessaire réorganisation de l’entreprise [34] en vue de sauvegarder la compétitivité du secteur d’activité tabac (et produits dérivés) du groupe [20] (auquel appartient la société [34]).

L’employeur décrit les menaces suivantes sur la compétitivité du secteur d’activité tabac (et produits dérivés) du groupe [20] :

— une baisse durable de la consommation de tabac en Europe (ou le groupe est fortement implanté), et son déplacement vers les pays émergents (où il est au contraire peu présent), qui ne pourront que se poursuivre dans les années à venir en raison du durcissement incessant des législations anti-tabac, se traduisant par la chute continue des volumes de ventes du groupe, la baisse du chiffre d’affaires de l’activité tabac, une forte situation de surcapacité de production dans les usines européennes (inadaptation de l’outil de production par rapport à l’évolution du marché mondial du tabac) ;

— une compétitivité de l’activité tabac du groupe également fragilisée par une tendance sectorielle en ce que l’industrie du tabac a massivement déplacé sa production hors des pays européens en déclin, [20] étant le seul fabricant a exploiter des sites de production en France, ce qui ne lui permet pas de résister efficacement à ses concurrents qui produisent et exportent massivement depuis l’Europe de l’Est à des coûts de production très inférieurs, se traduisant par une baisse de ses parts de marchés hors Chine (déficit de compétitivité du groupe par rapport à ses concurrents).

Selon l’employeur, ces menaces sur la compétitivité du secteur d’activité tabac (et produits dérivés) du groupe [20] rendent nécessaire une réorganisation de la société [34] aux fins de limiter les surcapacités de production en adaptant l’outil de production à la baisse des volumes, de restaurer la compétitivité du groupe face à ses principaux concurrents, de soutenir ses investissements dans des relais de croissance.

Toujours selon l’employeur, cette réorganisation de la société [34] se traduisant notamment par la fermeture du site de production de [Localité 33] pour centraliser les capacités de production de cette usine sur des sites européens bénéficiant d’une structure de coûts plus compétitive (ainsi que par l’arrêt de l’activité de laboratoire du site des AUBRAIS), cette fermeture de l’usine de [Localité 33] entraîne la suppression du poste occupé par le salarié, alors que ce poste appartient à une catégorie professionnelle dont l’ensemble des postes est supprimé.

La réorganisation de l’entreprise destinée à sauvegarder sa compétitivité (et, le cas échéant, celle du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient), accompagnée de la suppression de certains emplois, constitue un motif autonome de licenciement. Pour apprécier si ce motif économique constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement, le juge doit rechercher si la réorganisation ou restructuration de son entreprise décidée par l’employeur était justifiée par la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient.

La réorganisation de l’entreprise peut être un moyen de lutter contre des difficultés économiques existant à la date du licenciement. A cet égard, un employeur peut fonder un licenciement économique sur une réorganisation rendue nécessaire par une menace pesant sur la compétitivité de l’entreprise. Cette menace peut être caractérisée par des résultats financiers déficitaires existants au moment des licenciements pour motif économique. La réorganisation peut aussi être destinée à sauvegarder la compétitivité de l’entreprise quand il s’agit de prévenir des difficultés économiques à venir et leurs conséquences sur l’emploi, liées ou non à des évolutions technologiques, l’employeur pouvant légitimement anticiper des difficultés économiques prévisibles et mettre à profit une situation financière encore relativement saine pour adapter ses structures à l’évolution de son marché dans les meilleures conditions possibles, mais toujours avec la condition impérative que soient caractérisées au jour du licenciement pour motif économique une menace pour la compétitivité ainsi que la nécessité de procéder à une réorganisation de l’entreprise pour la sauvegarder. La réorganisation de compétitivité peut notamment impliquer la prise en compte de contraintes concurrentielles.

Dans tous les cas, si une réorganisation de l’entreprise peut être mise en oeuvre dans le cadre d’une gestion prévisionnelle des emplois destinée à prévenir des difficultés économiques à venir et leurs conséquences sur l’emploi, sans être subordonnée à l’existence de telles difficultés au jour du licenciement pour motif économique, c’est à la condition que des menaces pesant sur la compétitivité de l’entreprise (ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient) soient caractérisées au moment du licenciement.

Une réorganisation visant seulement à une amélioration de la rentabilité de l’entreprise ou de marges déjà positives, à l’augmentation des profits et distributions de dividendes, à la diminution des charges salariales ou fiscales, sans démonstration d’une menace ou d’un risque avéré pesant sur la compétitivité, ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement pour motif économique.

Il appartient à l’employeur de démontrer la réalité du risque pesant sur la compétitivité et la nécessité de procéder à une réorganisation de l’entreprise au moment où il licencie. La réalité de la cause économique doit être appréciée à la date de la rupture du contrat de travail ou à la période contemporaine de la notification de la rupture du contrat de travail.

Pour juger le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, les juges du fond doivent donc relever en quoi est caractérisée l’existence, au niveau de l’entreprise, ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient, d’une menace pesant sur la compétitivité. Dans cette limite, les juges du fond disposent d’un pouvoir souverain d’appréciation.

Il n’appartient pas au juge de contrôler le choix effectué par l’employeur entre les différentes solutions possibles pour assurer la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient. Le juge, tenu de contrôler le caractère réel et sérieux du motif économique de licenciement, de vérifier en conséquence l’adéquation entre la situation économique de l’entreprise et les mesures affectant l’emploi ou le contrat de travail envisagées par l’employeur, ne peut se substituer à ce dernier quant aux choix des mesures qu’il effectue dans la mise en oeuvre de la réorganisation de l’entreprise.

En l’espèce, il incombe à l’employeur, la société [34], de justifier de l’existence, au jour du licenciement pour motif économique, d’une menace pour la compétitivité du secteur d’activité tabac (et produits dérivés) monde du groupe [20] ainsi que la nécessité de procéder à une réorganisation de l’entreprise [34] pour la sauvegarder.

Le groupe [21] devenu [20] comprend deux secteurs d’activités distincts sur le plan mondial :

— l’activité tabac (90% de l’activité du groupe) qui correspond à la production, le marketing et la vente de tabac et produits dérivés (cigarettes, cigares, tabac à fumer, papier de cigarette etc.), secteur qui correspond en l’espèce au périmètre d’appréciation du motif économique ;

— l’activité logistique qui correspond à la distribution des produits du tabac et à divers services et produits non liés directement au secteur tabac.

En rachetant la société [34] en 2008, le groupe [21], devenu ensuite [20], a acquis un réseau de distribution de tabac et d’autres produits sur le territoire français (activité logistique) mais également des sites de fabrication, de recherche et de traitement du tabac et de ses produits dérivés situés en France (activité tabac), principalement les sites de [Localité 27], [Localité 37], [Localité 13], [Localité 12], [Localité 18], [Localité 33] et [Localité 17].

En trois phases successives et rapides de réorganisation de l’entreprise [34] (2008/2009 – 2014/2015 – 2016/2017), le groupe [21], devenu ensuite [20], a fermé presque tous les sites de fabrication, de traitement et de recherche du tabac et de ses produits dérivés situés en France, ne conservant que l’usine de traitement (battage) du tabac [Localité 17], qui a cette particularité d’être incluse également dans l’activité logistique (plateforme d’approvisionnement de la société [34] et du groupe située près d’un port international, site de stockage), ainsi que son siège social à [Localité 30] et une petite unité en Corse affectée à un marché local de niche. Le groupe a par contre conservé ce qui lui paraissait constituer la plus grande valeur de la société [34] : l’activité correspondant à l’approvisionnement ainsi qu’à la distribution du tabac et de ses produits dérivés en France (logistique), avec un réseau important de distribution dont ses concurrents n’avaient pas l’équivalent sur le territoire national.

Dans le cadre de cette politique clairement réfléchie et assumée, le groupe [21], devenu ensuite [20], a progressivement délocalisé dans des pays à plus bas coûts salariaux et fiscaux, notamment en Europe de l’est, les capacités de production dont disposait encore la société [34] en France en 2008 ; il a ainsi décidé de ne plus fabriquer ou produire du tabac et produits dérivés en France, voire en Europe de l’Ouest, en tout cas de réduire considérablement son personnel de production en Europe de l’Ouest, voire de le supprimer en France.

Ce choix d’IMPERIAL TOBACCO devenu [20] a eu des conséquences très défavorables pour les salariés de la société [34] qui occupaient des emplois en France, incidence que le groupe a évidemment anticipée et a décidé d’amortir, notamment par diverses mesures sur le plan financier comme social (provisions, mesures du plan de sauvegarde de l’emploi, indemnités supra-légales assez généreuses etc.).

Dans les deux phases précédentes (2008/2009 – 2014/2015) de réorganisation avec fermeture de sites en France comme en l’espèce dans la troisième, la société [34] a invoqué l’existence d’une menace sur la compétitivité du secteur d’activité tabac (et produits dérivés) monde du groupe [21] devenu [20].

L’évolution des textes ainsi que des jurisprudences des plus hautes juridictions administratives et judiciaires françaises limite désormais fortement le pouvoir du juge, particulièrement dans un secteur très concurrentiel au niveau mondial, de contrôler les choix de gestion ou de politique économique d’une entreprise, ou du groupe international auquel elle appartient, s’agissant des mesures prises pour réorganiser une entreprise en vue de sauvegarder la compétitivité d’un groupe mondial, mais également concernant les décisions stratégiques du groupe qui peuvent être, en partie mais rarement de façon exclusive, à l’origine d’une menace sur la compétitivité, sauf pour le juge à relever (si cela est invoqué par une partie) une faute ou légèreté blâmable (celle de l’employeur pour la responsabilité contractuelle vis-à-vis du salarié ayant perdu son emploi puisque les autres sociétés du groupe sont des tiers dont la responsabilité civile ne peut être que délictuelle), sauf démonstration d’une situation de co-emploi, ces dernières notions étant difficiles à caractériser par le juge lorsque les stratégies des groupes sont afférentes à un environnement économique mondial très concurrentiel relevant de paramètres complexes et multiples.

Reste donc au juge judiciaire la seule appréciation de constater ou non l’existence d’une menace objective pesant sur la compétitivité du secteur d’activité du groupe auquel appartient l’employeur, menace nécessitant une réorganisation de l’entreprise.

Avant sa fermeture, l’usine ou site de [Localité 33] (246 postes de travail dont 7 vacants = 239 postes occupés) produisait une dizaine de marques de cigarettes et deux types de tabac à rouler. La moitié de sa production était destinée au marché français, un tiers au marché européen hors France.

Suite à la réorganisation de la société [34] ayant conduit à la fermeture de sites en France au cours de l’année 2017, tout ou partie des volumes de production assurés précédemment par l’usine de [Localité 33] (suppression de 239 postes) ont été transférés sur les sites de [Localité 32] (Pologne), [Localité 40] (Pologne) et [Localité 23] (Allemagne) qui ont connu des créations de postes en conséquence. De même, l’activité du centre de recherche [Localité 16] (suppression de 67 postes) a été transférée sur d’autres laboratoires du groupe situés aux Pays-Bas, en Pologne, en Allemagne et aux États-Unis.

La cour doit d’abord apprécier si, au jour du licenciement, il existait une menace sérieuse sur la sauvegarde de la compétitivité du secteur d’activité tabac (et produits dérivés) du groupe [20].

S’agissant de la situation du secteur d’activité tabac (et produits dérivés) monde du groupe [20] à la date du licenciement, les données révélées par les pièces produites par les parties sont quasiment concordantes et permettent à la cour d’appréhender de façon suffisante les éléments de fait utiles pour apprécier l’existence d’une menace sur la compétitivité, sans qu’il soit besoin d’obtenir d’autres documents comme les bilans ou rapports d’activité de chacune des autres sociétés du groupe ou autres documents certifiés. Ce ne sont pas véritablement les données mais les analyses qui divergent entre, d’une part, les dires de l’employeur et du cabinet DELOITTE, d’autre part, les dires des salariés, des représentants du personnel et du cabinet [31].

À l’époque considérée, au sein des grands groupes internationaux du tabac, le groupe [20] se caractérisait vis-à-vis de ses concurrents directs par une plus grande implantation en Europe, tant s’agissant des ventes que de la production, avec la particularité de disposer de plusieurs sites de production et de recherches en Europe de l’Ouest, notamment en France, soit dans des pays à coûts salariaux et fiscaux sensiblement plus élevés que dans le reste du monde, notamment par rapport à l’Europe de l’est. Il en résultait pour le groupe [20] une plus grande dépendance au marché européen de consommation du tabac.

Le groupe [20], qui réalisait à l’époque considérée plus de la moitié du chiffre d’affaires net de son secteur tabac en Europe (environ 70 %), a été confronté dans les dernières années à une diminution significative du volume des ventes des produits du tabac, notamment des cigarettes, en Europe. Dans son secteur tabac en Europe, le groupe [20] a été confronté à une baisse de la demande de cigarettes en Europe de 2 % entre 2012 et 2017, faisant suite à une baisse de 3 % entre 2000 et 2012.

Les politiques publiques de santé menées depuis plusieurs années au niveau européen afin de lutter contre le tabagisme sont en grande partie à l’origine de la diminution de consommation de tabac en Europe ainsi qu’à l’origine de l’augmentation sensible du prix de vente des produits du tabac en Europe, et ce particulièrement en France. Ces contraintes s’imposent à tous les groupes internationaux du tabac mais pèsent plus fortement sur [20], le groupe alors le plus implanté en Europe et le plus dépendant du marché européen.

Dans un marché du tabac fortement concurrentiel sur le plan mondial, le groupe [20], en raison de son histoire, de la situation géographique de ses sites industriels, de l’inadaptation et du coût de son outil de production, de sa dépendance particulière au marché européen en matière de consommation, s’est trouvé pénalisé vis-à-vis de ses concurrents. Alors que le développement du marché du tabac et de ses produits dérivés ne pouvait être envisagé que dans un secteur mondial hors Europe, le groupe [20] avait ce handicap, d’un point de vue strictement concurrentiel au niveau mondial, de disposer essentiellement de sites de production en Europe dont certains dans des pays (comme la France) à coûts salariaux et fiscaux particulièrement élevés.

Le groupe [20] a perdu, au niveau mondial, un point de parts de marché sur la période 2012-2016, après avoir connu une perte de 1,5 point de parts de marché sur la période 2002-2012.

Le groupe [20] faisait face également à une augmentation de son niveau d’endettement.

Ainsi, vu les observations susvisées, l’employeur démontre qu’au jour du licenciement il existait effectivement une menace sur la sauvegarde de la compétitivité du secteur d’activité tabac (et produits dérivés) du groupe [20].

À l’époque considérée, cette menace sur la sauvegarde de la compétitivité ne s’accompagnait pas de difficultés économiques sérieuses. Le groupe [20] conservait une situation relativement saine sur le plan financier au regard notamment du niveau et de l’évolution de son chiffre d’affaires, de son résultat opérationnel, de son taux de marge opérationnel, du taux de rendement de ses actions, de sa rentabilité financière, ou même de sa 'profitabilité’ en général. Toutefois, il a déjà été rappelé qu’en cas de menace établie sur la sauvegarde de sa compétitivité, un employeur peut légitimement anticiper des difficultés économiques prévisibles et mettre à profit une situation financière encore relativement saine pour adapter ses structures à l’évolution de son marché dans les meilleures conditions possibles, mais à condition qu’une réorganisation de l’entreprise soit nécessaire afin d’assurer la sauvegarde de la compétitivité.

Il échet donc, dans un second temps, d’apprécier si la réorganisation de la société [34] était nécessaire pour sauvegarder la compétitivité du secteur d’activité tabac (et produits dérivés) du groupe [20].

Au sein du groupe [20], la société [34] se caractérisait notamment par une grande dépendance au marché français et européen de vente de tabac et produits dérivés, alors en décroissance sensible et constante, par une surcapacité structurelle de ses sites de production au regard du marché local (Europe de l’Ouest), ainsi que par des coûts salariaux et fiscaux élevés afférents à ses sites de production et de recherche situés en France. Ces caractéristiques étaient en corrélation avec les menaces qui pesaient à l’époque considérée sur la compétitivité du secteur d’activité tabac (et produits dérivés) du groupe [20].

Dans l’environnement économique international très concurrentiel du secteur d’activité tabac (et produits dérivés), la réorganisation de la société [34] apparaissait nécessaire au jour du licenciement pour adapter l’activité de entreprise à l’évolution du marché mondial du tabac (décroissance du marché européen), corriger la surcapacité structurelle de ses sites et réduire ses coûts de production, et ce afin de sauvegarder la compétitivité mondiale du secteur d’activité tabac (et produits dérivés) du groupe [20].

D’autres questions peuvent légitiment se poser à la lecture des pièces versées aux débats. Le groupe [20] bénéficiait à l’époque considérée d’une importante marge opérationnelle et d’une rentabilité financière exceptionnelle, ce qui lui permettait de rémunérer très généreusement ses actionnaires (dividendes). Le groupe [20] aurait pu utiliser cette manne financière pour augmenter ses investissements, développer plus intensément son implantation sur des marchés plus prometteurs (hors Occident) en terme d’évolution des ventes de tabac, améliorer la rentabilité de son outil de production etc. La société [34] aurait pu prendre d’autres mesures de réorganisation pour ne pas fermer l’usine de [Localité 33] qui, malgré sa surcapacité de production et son coût de production élevé par rapport aux sites situés dans d’autres pays, conservait des marges opérationnelles et une rentabilité financière favorables. À cela, l’employeur répond que sa rentabilité financière exceptionnelle, dont ses actionnaires profitaient largement, n’exclut pas une menace sérieuse sur la sauvegarde de sa compétitivité, que l’industrie du tabac est dans l’obligation de rémunérer généreusement ses actionnaires pour les attirer et les conserver vu la mauvaise image dont elle souffre, que ses principaux concurrents ont les mêmes marges opérationnelles, voire supérieures, et rémunèrent autant, voire plus généreusement encore, leurs actionnaires. Si des questions restent ouvertes, il n’est pas caractérisé en l’espèce une faute ou légèreté blâmable de l’employeur en relation avec les licenciements. En tout état de cause, ces considérations échappent à la compétence du juge chargé de contrôler l’existence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu’il a constaté que l’employeur justifie objectivement de l’existence, au jour du licenciement pour motif économique, d’une menace pour la compétitivité du secteur d’activité auquel appartient l’employeur ainsi que de la nécessité de procéder à une réorganisation de l’entreprise pour sauvegarder cette compétitivité.

En effet, en l’état des textes et de la jurisprudence, il n’appartient pas au juge de substituer son appréciation des choix de gestion à celle de l’employeur. Ainsi, le juge ne peut relever une faute en ce que la menace pesant sur la compétitivité du secteur d’activité dont l’entreprise relève au sein d’un groupe serait due à une situation de concurrence internationale, toujours plus intense en matière de 'profitabilité’ et si peu encadrée en matière d’égalité des conditions sociales et fiscales, qui conduit ce groupe à privilégier sa forte rentabilité financière et à supprimer des emplois dont des pays à haute valeur de protection sociale, comme la France, pour s’aligner sur des concurrents qui emploient du personnel à bas coût salarial dans des pays offrant aux acteurs économiques des charges sociales et fiscales réduites.

Dans ces conditions, vu les attendus qui précèdent, la cour, qui ne peut que constater, à l’époque considérée, des tendances structurelles caractérisées par une forte et régulière rétractation du marché européen du tabac, particulièrement en Europe de l’ouest, et par la réduction constante de la consommation de tabac sur ce marché et notamment sur le marché français, sur lesquels le secteur d’activité d’activité tabac (et produits dérivés) du groupe [20] réalise l’essentiel de son chiffre d’affaires, et alors qu’il ressort également que les sites européens du groupe [20], comme l’usine de [Localité 33] de la société [34], se sont trouvés systématiquement en surcapacité de production en raison notamment de la perte de parts de marché, il existait, à la date du licenciement, une menace pesant sur la compétitivité du secteur d’activité tabac dont relève la [34] au sein du groupe [20] de nature à justifier, notamment aux fins d’anticiper des difficultés économiques prévisibles et d’adapter ses structures à l’évolution du marché, la réorganisation de la société [34], de sorte que la réalité ainsi que le caractère sérieux du motif économique mentionné dans le projet de licenciement collectif pour motif économique, visant tous les salariés de l’usine de [Localité 33] dont Monsieur [XV] [FM], sont établis à cette date.

— Sur l’obligation de reclassement -

S’agissant de l’obligation de reclassement, Monsieur [XV] [FM] reproche à la société [34] d’avoir adressé de simples lettres circulaires aux sociétés du groupe, de ne pas lui avoir adressé de propositions fermes de reclassement à l’étranger, en tout cas de lui avoir adressé un simple questionnaire dans ce cadre qui n’était pas suffisamment précis sur les implantations du groupe à l’étranger, sur les postes de reclassement disponibles à l’étranger et leur localisation précise, d’avoir exigé un niveau suffisant de langue étrangère sans formation ou adaptation en ce sens.

Monsieur [XV] [FM] reproche également à l’employeur de ne pas avoir formulé toutes les propositions de reclassement de façon écrite, précise, individualisée et ferme.

Aux termes de l’article L. 1233-4 du code du travail en sa version applicable à l’époque considérée (loi 2015-990 du 6 août 2015) :

'Le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie.

Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.'

Aux termes de l’article L. 1233-4-1 du code du travail en sa version applicable à l’époque considérée (loi 2015-990 du 6 août 2015) :

'Lorsque l’entreprise ou le groupe dont l’entreprise fait partie comporte des établissements en dehors du territoire national, le salarié dont le licenciement est envisagé peut demander à l’employeur de recevoir des offres de reclassement dans ces établissements. Dans sa demande, il précise les restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération et de localisation. L’employeur transmet les offres correspondantes au salarié ayant manifesté son intérêt. Ces offres sont écrites et précises.'

Aux termes de l’article D. 1233-2-1 du code du travail (décret n° 2015-1638 du 10 décembre 2015) applicable à l’époque considérée :

'I. Pour l’application de l’article L. 1233-4-1, l’employeur informe individuellement le salarié, par lettre recommandée avec avis de réception ou par tout autre moyen permettant de conférer date certaine, de la possibilité de recevoir des offres de reclassement hors du territoire national.

II.-A compter de la réception de l’information de l’employeur, le salarié dispose de sept jours ouvrables pour formuler par écrit sa demande de recevoir ces offres. Il précise, le cas échéant, les restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération et de localisation ainsi que toute autre information de nature à favoriser son reclassement.

III.-Le cas échéant, l’employeur adresse au salarié les offres écrites et précises correspondant à sa demande en précisant le délai de réflexion dont il dispose pour accepter ou refuser ces offres ou l’informe de l’absence d’offres correspondant à sa demande. L’absence de réponse à l’employeur à l’issue du délai de réflexion vaut refus.

Le délai de réflexion mentionné à l’alinéa précédent ne peut être inférieur à huit jours francs, sauf lorsque l’entreprise fait l’objet d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire.

Une offre est précise dès lors qu’elle indique au moins : a) Le nom de l’employeur ; b) La localisation du poste ; c) L’intitulé du poste ; d) La rémunération ; e) La nature du contrat de travail ; f) La langue de travail.

IV.-Lorsque l’employeur procède à un licenciement collectif pour motif économique de dix salariés ou plus dans une entreprise de cinquante salariés et plus dans une même période de trente jours, l’accord collectif mentionné à l’article L. 1233-24-1 ou le document unilatéral mentionné à l’article L. 1233-24-4 précise notamment :

1° Les modalités de l’information individuelle du salarié prévue au I du présent article ;

2° Les conditions dans lesquelles le salarié formalise par écrit auprès de l’employeur son souhait de recevoir des offres de reclassement hors du territoire national et le délai dont il dispose pour manifester son intérêt à compter de la réception de l’information de l’employeur, sans que ce délai puisse être inférieur à celui prévu au II du présent article ;

3° Les modalités de la communication au salarié des offres de reclassement prévue au III du présent article ;

4° Le délai de réflexion dont dispose le salarié pour se prononcer sur les propositions de reclassement qui lui sont faites, dans le respect des règles définies au deuxième alinéa du III du présent article.'.

Dans sa version en vigueur à compter du 23 décembre 2017, l’article D.1233-2-1 du code du travail, tel que modifié par le décret n°2017-1725 du 21 décembre 2017, est ainsi libellé :

'I.-Pour l’application de l’article L. 1233-4, l’employeur adresse des offres de reclassement de manière personnalisée ou communique la liste des offres disponibles aux salariés, et le cas échéant l’actualisation de celle-ci, par tout moyen permettant de conférer date certaine.

II.-Ces offres écrites précisent :

a) L’intitulé du poste et son descriptif ;

b) Le nom de l’employeur ;

c) La nature du contrat de travail ;

d) La localisation du poste ;

e) Le niveau de rémunération ;

f) La classification du poste.

III.-En cas de diffusion d’une liste des offres de reclassement interne, celle-ci comprend les postes disponibles situés sur le territoire national dans l’entreprise et les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie.

La liste précise les critères de départage entre salariés en cas de candidatures multiples sur un même poste, ainsi que le délai dont dispose le salarié pour présenter sa candidature écrite.

Ce délai ne peut être inférieur à quinze jours francs à compter de la publication de la liste, sauf lorsque l’entreprise fait l’objet d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire.

Dans les entreprises en redressement ou liquidation judiciaire, ce délai ne peut être inférieur à quatre jours francs à compter de la publication de la liste.

L’absence de candidature écrite du salarié à l’issue du délai mentionné au deuxième alinéa vaut refus des offres.'

En l’espèce, la procédure de licenciement collectif pour motif économique a été engagée dès mars 2017, soit avant l’entrée en vigueur des ordonnances modificatives de septembre et décembre 2017.

Le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national (sauf demande expresse du salarié de recevoir des offres de reclassement hors du territoire national avant l’abrogation de l’article L. 1233-4-1 du code du travail cf article D. 1233-2-1) dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.

Ainsi, sauf cessation, totale et définitive, d’activité d’une entreprise ne faisant pas partie d’un groupe, l’employeur doit rechercher à reclasser individuellement les salariés, quel que soit leur nombre, et même si l’entreprise fait l’objet d’une procédure collective.

L’obligation de reclassement n’incombe qu’à l’employeur, même s’il fait partie d’un groupe.

La recherche de reclassement doit être effective et sérieuse. Cette recherche doit être également individuelle. L’employeur doit exécuter loyalement son obligation de reclassement.

Le reclassement doit être recherché à partir du moment où le licenciement est envisagé par l’employeur et jusqu’à sa notification. La recherche et la proposition de reclassement au cours de l’exécution du préavis sont tardives. La notification du licenciement met fin à l’obligation de reclassement même si une convention de reclassement personnalisé (ou un contrat de sécurisation professionnelle) a été proposé au salarié et si le délai de réflexion imparti pour y adhérer n’est pas expiré.

La recherche de reclassement s’effectue en priorité dans l’entreprise, y compris dans ses établissements situés dans d’autres régions ou au sein de l’unité économique et sociale à laquelle elle appartient. S’il n’existe aucune possibilité de reclassement dans l’entreprise et si elle appartient à un groupe, l’employeur doit étendre sa recherche à toutes les entreprises de ce groupe dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel, même si ces entreprises n’appartiennent pas au même secteur d’activité. L’employeur n’est pas tenu légalement de rechercher des reclassements extérieurs à l’entreprise, ou au groupe si elle appartient à un groupe (obligation légale de reclassement interne mais pas externe). Toutefois, il doit respecter ses engagements en la matière (obligation conventionnelle).

La tentative de reclassement doit porter sur tous les postes salariés disponibles relevant de la même catégorie que celui de l’intéressé ou sur des emplois équivalents assortis d’une rémunération équivalente. À défaut, le reclassement peut s’effectuer sur des postes de catégorie inférieure avec l’accord exprès du salarié. La disponibilité du poste de reclassement s’apprécie à la date du licenciement. Un emploi en contrat à durée déterminée peut être proposé, sauf s’il s’agit de remplacer un salarié en congé. Le poste de reclassement doit être compatible avec les compétences du salarié.

Il appartient à l’employeur, même quand un plan de sauvegarde de l’emploi a été établi, de rechercher s’il existe des possibilités de reclassement prévues ou non dans ce plan et de proposer aux salariés dont le licenciement est envisagé des emplois disponibles.

L’employeur qui a recensé les postes disponibles propose aux salariés menacés de licenciement ceux qui peuvent leur convenir. Les offres de reclassement doivent être écrites et précises. La proposition de reclassement doit être concrète, personnalisée et prévoir l’adaptation du salarié aux postes disponibles, et ce dans ma mesure où l’employeur doit procéder à un examen individuel des possibilités de son reclassement.

Les offres de reclassement doivent donc être écrites, concrètes, précises, personnalisées et fermes.

Les offres de reclassement doivent être communiquées à chacun des salariés dont le licenciement est envisagé. L’employeur doit adresser les propositions de reclassement de manières personnalisée au salarié ou communiquer la liste des postes de reclassement disponibles aux salariés concernés, et le cas échéant l’actualisation de celle-ci, par tout moyen permettant de conférer une date certaine.

Selon l’article D. 1233-2-1 du code du travail, dans sa version en vigueur avant le 23 décembre 2017, l’offre de reclassement est précise dès lors qu’elle indique au moins : a) Le nom de l’employeur ; b) La localisation du poste ; c) L’intitulé du poste ; d) La rémunération ; e) La nature du contrat de travail ; f) La langue de travail.

Selon l’article D. 1233-2-1 du code du travail, dans sa version en vigueur à compter du 23 décembre 2017, l’offre de reclassement est précise dès lors qu’elle indique au moins : a) L’intitulé du poste et son descriptif ; b) Le nom de l’employeur ; c) La nature du contrat de travail ; d) La localisation du poste ; e) Le niveau de rémunération ; f) La classification du poste.

Dans le cas notamment des grands licenciements collectifs pour motif économique (nombreux salariés concernés par les suppressions d’emploi pour motif économique, en tout cas licenciement d’au moins dix salariés dans une même période de trente jours), l’article D. 1233-2-1 du code du travail, dans sa version en vigueur à compter du 23 décembre 2017, autorise expressément que l’employeur opte pour la diffusion d’une liste des offres de reclassement disponibles aux salariés, pratique déjà admise par la jurisprudence antérieurement.

L’article D. 1233-2-1 du code du travail, dans sa version en vigueur à compter du 23 décembre 2017, précise que lorsque l’employeur opte pour la diffusion d’une liste, celle-ci comprend les postes de reclassement disponibles situés sur le territoire national dans l’entreprise et les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie. La liste doit être actualisée afin de refléter l’ensemble des postes de reclassement disponibles dans une époque contemporaine de la notification du licenciement. La liste précise les critères de départage entre salariés en cas de candidatures multiples sur un même poste, ainsi que le délai dont dispose le salarié pour présenter sa candidature écrite, délai qui ne peut être inférieur à quinze jours francs à compter de la publication de la liste, sauf lorsque l’entreprise fait l’objet d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire où le délai ne peut être inférieur à quatre jours francs à compter de la publication de la liste, l’absence de candidature écrite du salarié à l’issue du délai valant refus des offres de reclassement.

L’employeur ne peut pas limiter ses offres en fonction de la volonté présumée du salarié.

L’absence de candidature écrite du salarié, à l’issue d’un délai raisonnable laissé par l’employeur pour se prononcer, vaut refus des offres de reclassement.

Si le salarié refuse le poste de reclassement proposé, comme il en a le droit, l’employeur ne peut poursuivre la procédure de licenciement qu’après avoir recherché toutes les autres possibilités de reclassement, en tenant compte des exigences formulées par le salarié lors de ce refus.

L’employeur peut proposer le même poste de reclassement à plusieurs salariés ayant les compétences requises.

Pour faciliter le reclassement, l’employeur doit prévoir des mesures d’accompagnement sur les postes, tel un aménagement d’horaires.

La méconnaissance par l’employeur de son obligation de reclassement, y compris des stipulations conventionnelles prévoyant un reclassement à l’extérieur de l’entreprise ou au sein de la branche, prive le licenciement de cause réelle et sérieuse.

C’est à l’employeur de justifier qu’il a recherché toutes les possibilités de reclassement et qu’il est impossible de reclasser le salarié dont le poste a été supprimé ou transformé pour cause économique, ou qui a refusé une modification d’un élément essentiel du contrat de travail justifiée par le contexte économique. Le juge apprécie souverainement les éléments de preuve produits en fonction des moyens de l’entreprise ou du groupe. Pour prouver qu’il a rempli son obligation de reclassement, l’employeur doit produire les offres écrites, individualisées et précises faites au salarié ou établir l’absence, à l’époque du licenciement, de poste disponible correspondant aux compétences du salarié.

L’absence de reclassement préalable au licenciement ne peut être régularisée postérieurement par un reclassement externe entrepris et réussi après la notification du licenciement.

La Cour de cassation a fait de la recherche de reclassement une obligation de l’employeur préalable à tout licenciement pour motif économique, dont le non-respect prive le licenciement de cause réelle et sérieuse, sauf à démontrer que l’employeur s’est trouvé dans l’impossibilité de reclasser le salarié. L’employeur peut justifier qu’il a satisfait à son obligation de reclassement soit en établissant l’absence de poste de reclassement disponible à l’époque du licenciement, soit en justifiant que des propositions écrites, fermes, personnalisées, précises et concrètes de reclassement, correspondant à l’ensemble des postes disponibles conformes à sa qualification et ses compétences, ont été faites au salarié qui les a refusées.

Selon une jurisprudence plus récente de la chambre sociale de la Cour de cassation, les mentions énumérées par l’article D. 1233-2-1 du code du travail précité, dans sa version en vigueur depuis le 23 décembre 2017, doivent être respectées scrupuleusement par l’employeur. La Cour de cassation considère que la moindre omission de l’une de ces mentions est suffisante pour disqualifier l’offre de reclassement. Dès lors, le licenciement pour motif économique prononcé après le refus du salarié d’une proposition de reclassement imprécise, au sens de l’article D. 1233-2-1 du code du travail, est privé de cause réelle et sérieuse (absence de mention du nom de l’employeur, de la classification du poste, de la nature du contrat de travail, des critères de départage…). La Cour de cassation considère qu’une offre de reclassement imprécise ne donne pas les éléments d’information de nature à donner aux salariés les outils de réflexion déterminant leur décision. De même, la liste des offres de reclassement, ou postes de reclassement disponibles, qui est diffusée auprès des salariés dont le licenciement est envisagé, doit refléter l’état des postes disponibles dans une époque contemporaine du licenciement.

S’agissant des mesures de reclassement interne, le plan de sauvegarde de l’emploi de la société [34], en date du 10 juillet 2017 et validé définitivement le 25 juillet 2017, mentionne notamment :

— un calendrier prévisionnel des départs (le 30 septembre 2017 comme date prévisionnelle d’arrêt des activités de l’usine de [Localité 33] et donc en principe des suppressions de poste, sauf exceptions) ;

— une procédure de recensement des postes de reclassement disponibles au sein de la société et du groupe, en France ou à l’étranger, avec une liste jointe au plan de sauvegarde de l’emploi qui sera ensuite régulièrement mise à jour, avec consultation possible par affichage dans les établissements et par diffusion sur le site intranet et auprès de l’EIC, et avec possibilité pour chaque salarié intéressé de postuler sur les postes ainsi diffusés ;

— une procédure spécifique pour les solutions de reclassement interne hors du territoire national avec l’exigence toutefois d’un niveau suffisant de pratique de la langue du pays d’accueil ;

— des propositions fermes et écrites de reclassement adressées à chaque salarié pour les solutions de reclassement identifiées par l’employeur de façon personnalisée ;

— un départage des salariés intéressés par le même poste de reclassement en fonction du nombre de points le plus élevé en application du barème des critères d’ordre des licenciements, avec une priorité accordée au salarié le plus âgé en cas d’égalité de points.

Le plan de sauvegarde de l’emploi, signé le 10 juillet 2017 et validé définitivement le 25 juillet 2017, prévoit également de très nombreuses mesures destinées à favoriser le reclassement interne des salariés de la société [34] dont le licenciement était envisagé (formation-adaptation, maintien du salaire, période d’adaptation, droit de rétractation, aides à la prise de décision, information sur le nouvel environnement de travail et de vie, incitation financière à la mobilité géographique, indemnité de 8 mois de salaire brut en cas de changement de résidence, accompagnement par un cabinet spécialisé, visite de pré-installation, aide au logement, prise en charge des frais de déménagement et de transport, indemnité de mutation, prise en charge des frais de double résidence, prêt bonifié accordé par l’entreprise, indemnité de perte d’emploi du conjoint, aide à la recherche d’emploi du conjoint ou assimilé etc.), ainsi que de nombreuses mesures accompagnant le reclassement externe.

Le plan de sauvegarde de l’emploi du 10 juillet 2017 contient ainsi de nombreuses dispositions s’agissant du reclassement des salariés dont les postes de travail sont supprimés (en ce compris tous les salariés du site de [Localité 33]) et ces mesures ont été définitivement validées par l’autorité administrative le 25 juillet 2017.

Sur un plan général, à compter de février 2017, la société [34] a adressé des courriers aux sociétés, françaises comme étrangères, du groupe [20] ( [25], [22], [26], [35], [20], autres établissements de la société [34], etc.) pour rechercher des solutions de reclassement en faveur des salariés dont le licenciement pour motif économique était envisagé en raison de la réorganisation de l’entreprise. La société [34] a ensuite régulièrement recensé les postes de reclassement existants dans l’entreprise et dans le groupe, tant en France qu’à l’étranger. Les listes des postes de reclassement disponibles ont été annexées à l’accord collectif contenant le plan de sauvegarde de l’emploi, signé le 10 juillet 2017 avec les organisations syndicales, et, au fur et à mesure de leur mise à jour, actualisées et mises à la disposition (diffusion) des salariés de l’usine de [Localité 33].

La société [34] a mené une recherche personnalisée de reclassement auprès de l’ensemble des sociétés du groupe [20] en joignant à ses demandes la liste des salariés pour lesquels un reclassement était recherché et en précisant leur nom, prénom, lieu de travail actuel, classification ou catégorie professionnelle, intitulé du poste ou nature de l’emploi occupé, secteur d’affectation, rémunération etc.

La société [34] a mentionné clairement l’ensemble des sociétés appartenant au groupe [20].

La société [34] a régulièrement actualisé la liste des postes de reclassement interne disponibles avec des précisions sur l’intitulé du poste, la société concernée, la localisation du poste, le rattachement administratif et hiérarchique, la nature du contrat de travail, le nombre de postes, la qualification, la rémunération de base annuelle, la durée du travail, la langue de travail, la convention collective applicable, la date de envisagée de prise de poste. Ces informations ont été communiquées aux salariés dont le licenciement pour motif économique était envisagé en raison de la fermeture du site de [Localité 33].

Sur le plan individuel, par courrier, l’employeur a indiqué à Monsieur [XV] [FM] que son poste de travail serait supprimé du fait de la fermeture de l’usine de [Localité 33], que son licenciement pour motif économique était envisagé en conséquence, qu’une solution de reclassement interne était recherchée (invitation à un rendez-vous pour un entretien individuel avec un membre de l’équipe RH), et ce avec communication en pièces jointes de la liste des postes disponibles ouverts au reclassement interne au sein de la société [34] et des autres sociétés du groupe ainsi que des points attribués au titre des critères d’ordre des licenciements (pris en compte pour l’application des critères de priorité de reclassement interne).

Le 15 septembre 2017, Monsieur [XV] [FM] a été reçu par un membre de l’équipe RH de la société [34] dans le cadre d’un entretien individuel de reclassement interne. Il a signé à l’issue une fiche d’entretien mentionnant notamment son identification, son âge, le poste occupé et la catégorie professionnelle, ses diplômes, son parcours professionnel avant l’entrée dans l’entreprise, son parcours professionnel depuis l’entrée dans l’entreprise, les compétences acquises par le salarié (hors et dans l’entreprise), ses souhaits en matière de reclassement interne, une synthèse des possibilités de reclassement interne envisageables.

Au cours de cet entretien, il a été notamment mentionné que Monsieur [XV] [FM] :

— n’avait aucune compétence linguistique particulière en langue étrangère ;

— souhaitait un reclassement sur un poste d’ouvrier spécialisé, opérateur de production ou logistique, en priorité sur le site [Localité 17].

Monsieur [XV] [FM] a reçu un courrier d’information sur la liste des postes ouverts au reclassement interne au sein du groupe, tant en France qu’à l’étranger.

Monsieur [XV] [FM] a reçu un courrier d’information sur la possibilité de recevoir des offres de reclassement à l’étranger, avec la liste des différents pays dans lesquels le groupe est implanté et une possibilité de réponse individualisée pour chacun de ces pays. Ce document, intitulé 'questionnaire de mobilité à l’étranger’ est conforme aux dispositions précitées du code du travail alors en vigueur ainsi qu’aux dispositions du plan de sauvegarde de l’emploi.

Monsieur [XV] [FM] a répondu clairement à l’employeur, par retour du questionnaire rempli et signé, qu’il ne souhaitait pas recevoir des offres de reclassement en dehors du territoire national.

En tout état de cause, Monsieur [XV] [FM] n’a donc pas souhaité, vu les dispositions des articles L. 1233-4-1 et D. 1233-2-1 du code du travail alors en vigueur, recevoir des offres de reclassement à l’étranger.

Par courrier recommandé daté du 24 octobre 2017, l’employeur proposait à Monsieur [XV] [FM] plusieurs postes de reclassement interne situés sur le territoire national, au sein de la société [34] mais également d’autres sociétés du groupe, et ce en communiquant en pièces jointes des fiches descriptives des postes proposés (nom de l’employeur, nature du contrat de travail, descriptif du poste avec précision sur les missions, qualifications et compétences,, classification du poste, rattachement hiérarchique, localisation du poste, durée du travail, rémunération, date envisagée pour la prise de poste, convention collective applicable…) ainsi que des fiches d’information précisant les modalités des visites de reconnaissance des sites concernés, et ce avec notification des coordonnées des personnes se tenant à la disposition du salarié afin de lui donner toutes les informations utiles. Ce courrier précise également qu’en cas d’acceptation d’un même poste de reclassement interne par plusieurs salariés concernés il sera fait application des critères de priorité de reclassement prévus par le plan de sauvegarde de l’emploi, que le salarié pourra bénéficier des aides au reclassement interne prévues par le plan de sauvegarde de l’emploi.

Cette proposition de reclassement interne du 24 octobre 2017, faite à Monsieur [XV] [FM] de façon personnalisée, mentionne les postes de travail suivants situés en France :

— opérateur pré-blend , localisé [Localité 17] (76),

— opérateur logistique, localisé [Localité 17] (76),

— opérateur production, localisé [Localité 17] (76),

— opérateur logistique chez [38] à [Localité 28],

— opérateur logistique (préparateur) chez [38] à [Localité 24],

— opérateur logistique (cariste) chez [38] à [Localité 24].

Ces propositions de reclassement interne, notifiées de façon individualisée au salarié, avec notamment mention du maintien de la rémunération mensuelle brute de base, de l’allocation d’une indemnité de transfert et de l’organisation d’une période d’information ainsi que d’adaptation, correspondent aux qualifications et compétences du salarié moyennant éventuellement une formation d’adaptation dans des conditions prévues par le plan de sauvegarde de l’emploi, et relèvent de la catégorie professionnelle à laquelle appartenait alors Monsieur [XV] [FM].

Dans le courrier recommandé daté du 24 octobre 2017, l’employeur indiquait à Monsieur [XV] [FM] qu’il disposait d’un premier délai de réflexion de 7 jours calendaires, à compter de la réception du courrier, pour faire part de son intérêt pour un ou plusieurs des postes de reclassement proposés, que l’absence de réponse dans ce délai sera considérée comme un refus du reclassement proposé, qu’en cas de réponse favorable le salarié sera invité à visiter les sites correspondants et qu’il disposerait alors d’un nouveau délai de réflexion de 15 jours calendaires, suite à la date des visites, pour accepter l’un ou plusieurs des postes de reclassement proposé.

Cette proposition de reclassement à l’étranger était accompagnée de la communication en pièces jointes des fiches descriptives des postes proposés (nature du contrat de travail, descriptif du poste, qualification du poste, rattachement hiérarchique, localisation du poste, durée du travail, rémunération, date envisagée pour la prise de poste, convention collective applicable…) ainsi que des fiches d’information précisant les modalités des visites de reconnaissance des sites concernés, et ce avec notification des coordonnées des personnes se tenant à la disposition du salarié afin de lui donner toutes les informations utiles. Ce courrier précise également qu’en cas d’acceptation d’un même poste de reclassement interne par plusieurs salariés concernés il sera fait application des critères de priorité de reclassement prévus par le plan de sauvegarde de l’emploi, que le salarié pourra bénéficier des aides au reclassement interne prévues par le plan de sauvegarde de l’emploi.

Le 15 novembre 2017, Monsieur [XV] [FM] répondait à l’employeur qu’il acceptait les propositions de reclassement suivantes dans cet ordre de préférence :

1/ – opérateur production, localisé [Localité 17],

2/ – opérateur logistique, localisé [Localité 17],

3/ – opérateur pré-blend, localisé [Localité 17],

et qu’il proposait sa candidature sur un poste d’ouvrier professionnel magasinier localisé [Localité 17], en 4ème choix.

Par courrier recommandé daté du 15 janvier 2018, l’employeur indiquait à Monsieur [XV] [FM] :

— que le poste d’opérateur production, localisé [Localité 17], était attribué à un autre salarié à reclasser, et ce en application des critères de départage fixés par le plan de sauvegarde de l’emploi en cas de candidatures multiples sur une même offre de reclassement ;

— que le poste d’opérateur logistique, localisé [Localité 17], lui était définitivement attribué à titre de reclassement et qu’il pouvait se présenter le 5 février 2018 sur le site [Localité 17] afin de prendre ses nouvelles fonctions.

Selon la société [34], Monsieur [XV] [FM] a été reclassé en interne, de façon effective, sur le poste proposé par courrier daté du 15 janvier 2018, et le salarié n’a donc pas été licencié dans le cadre du projet de licenciement collectif pour motif économique appliqué dans le cadre de la fermeture du site de [Localité 33].

S’agissant de l’obligation de reclassement de l’employeur sur les postes disponibles situés hors du territoire national, Monsieur [XV] [FM] a reconnu, notamment lors de l’entretien de reclassement du 15 septembre 2017, qu’il ne disposait d’aucune compétence linguistique et pas d’autre langue lue, écrite, parlée que le français, pas même des notions suffisantes en langue anglaise. Une telle carence linguistique n’apparaît pas compatible avec un reclassement sur l’un des postes disponibles, apparemment adaptés aux compétences purement techniques du salarié, qui étaient mentionnés sur les listes de postes de reclassement comme situés à l’étranger dans des pays non francophones. Le plan de sauvegarde de l’emploi mentionne l’exigence d’un niveau suffisant de pratique de la langue du pays d’accueil et l’employeur n’était pas tenu d’assurer au salarié une formation lourde afin de lui permettre de maîtriser suffisamment une langue étrangère.

En outre, en réponse à un questionnaire parfaitement conforme aux dispositions applicables à l’époque considérée, Monsieur [XV] [FM] n’a pas souhaité recevoir des offres de reclassement en dehors du territoire national.

L’employeur ne saurait donc se voir reprocher de ne pas avoir adressé au salarié de propositions fermes de reclassement à l’étranger, de ne pas avoir donné dans le questionnaire d’informations plus précises sur les implantations du groupe à l’étranger hors le pays concerné, d’avoir exigé un niveau suffisant de langue étrangère.

La société [34] ne saurait pas plus se voir reprocher de ne pas avoir proposé des postes de reclassement interne situés près de [Localité 33], en tout cas à proximité du domicile du salarié à l’époque du licenciement, puisqu’il apparaît qu’à l’époque considérée il n’y avait pas de poste disponible adapté dans un tel périmètre. Monsieur [XV] [FM] ne soutient d’ailleurs pas l’existence de postes de reclassement interne, disponibles et adaptés à ses compétences et qualifications, près de son ancien lieu de travail.

Si les propositions de reclassement interne personnalisées qui ont été présentées par la société [34] impliquaient une mobilité géographique pour Monsieur [XV] [FM], le plan de sauvegarde de l’emploi prévoyait des mesures conséquentes et adaptées pour accompagner le salarié dans ce cadre, et ainsi atténuer sensiblement le coût financier et les difficultés logistiques liés à ce type de mutation.

Dans le cadre de l’obligation de reclassement de l’employeur, il ne peut être imposé à la société [34] de créer un poste de travail adapté à proximité du domicile du salarié ou de l’ancienne usine de [Localité 33].

La société [34] ne saurait se voir reprocher d’avoir proposé à un salarié un poste de reclassement disponible et adapté qui impliquait une mobilité géographique, et ce même si ce salarié avait déjà fait l’objet auparavant d’un reclassement en acceptant déjà une mobilité géographique, alors qu’il n’y avait pas de reclassement possible à proximité du dernier domicile du salarié. C’est l’absence de proposition d’un tel poste disponible et adapté qui constituerait un manquement de l’employeur à son obligation de reclassement.

La société [34] était en droit de présenter à plusieurs salariés des offres personnalisées et adaptées de reclassement portant sur le même poste ou des postes identiques de travail. Le fait que les mêmes postes de travail aient été proposés au titre du reclassement interne à des salariés appartenant à la même catégorie professionnelle est indifférent si ces offres portent bien sur des postes disponibles et adaptés aux compétences et qualifications des salariés concernés. Peu importe que les postes proposés soient moins nombreux que les salariés concernés par les offres si l’employeur a bien retenu tous les postes disponibles et adaptés. Il n’est pas caractérisé une mauvaise foi de la société [34] dans ce cadre.

Le plan de sauvegarde de l’emploi prévoit d’ailleurs expressément la possibilité pour la société [34] de proposer la même offre de reclassement, adaptée aux compétences et qualifications des destinataires, à plusieurs salariés dont le licenciement est envisagé, et précise les critères de choix en cas candidatures multiples, à savoir un départage des salariés intéressés par le même poste de reclassement en fonction du nombre de points le plus élevé en application du barème des critères d’ordre des licenciements, avec une priorité accordé au salarié le plus âgé en cas d’égalité de points.

Une réponse favorable d’un salarié à une proposition de reclassement peut ne pas aboutir si plusieurs salariés ont postulé sur le même poste (application des critères d’ordre ou de choix définis par les partenaires sociaux dans le cadre de l’accord collectif contenant le plan de sauvegarde de l’emploi) ou si les visites et entretiens préliminaires ont révélé une inadéquation, sans qu’il en résulte nécessairement une exécution déloyale de l’obligation de reclassement.

Dans le cadre de son obligation de reclassement, la société [34] devait proposer aux salariés dont le licenciement était envisagé tous les postes disponibles correspondant à leurs qualifications, compétences et expériences professionnelles, en ce compris les emplois relevant éventuellement d’une catégorie professionnelle inférieure (ouvrier spécialisé / ouvrier professionnel). En outre, la société [34] assurait en l’espèce aux salariés reclassés le maintien intégral de leurs conditions de rémunération et de promotion professionnelle ainsi que tous les avantages sociaux liés au statut acquis avant le licenciement.

Monsieur [XV] [FM] n’est pas fondé à reprocher à l’employeur d’avoir adopté les moyens des lettres circulaires et courriels de rappel s’agissant des recherches de reclassement au sein de l’ensemble des sociétés du groupe alors que l’employeur a annexé à ces demandes la liste des salariés pour lesquels un reclassement était recherché, en précisant leur nom, prénom, lieu de travail actuel, classification ou catégorie professionnelle, intitulé du poste ou nature de l’emploi occupé, secteur d’affectation, rémunération etc.

Les affirmations du cabinet [31] selon lesquelles les offres de reclassement internes de la société [34] n’étaient ni crédibles ni suffisantes ni adaptées ne sont pas justifiées en l’état.

Les propositions de reclassement faites à Monsieur [XV] [FM] étaient bien écrites, précises, adaptées, individualisées et fermes.

Au regard des éléments d’appréciation dont elle dispose et vu les observations précitées, la cour juge que la société [34], qui a respecté les dispositions du code du travail alors en vigueur ainsi que les mesures du plan de sauvegarde de l’emploi, a exécuté loyalement son obligation de reclassement à l’égard de Monsieur [XV] [FM].

— Sur les demandes concernant le licenciement et l’obligation de loyauté -

Dans le jugement déféré, le conseil de prud’hommes de RIOM a considéré qu’il n’y avait pas de motif économique pouvant justifier le licenciement, que l’employeur n’avait pas respecté son obligation de reclassement, que le licenciement de Monsieur [XV] [FM] est sans cause réelle et sérieuse, et le premier juge a condamné en conséquence la société [34] à payer à Monsieur [XV] [FM] une somme à titre d’indemnité en réparation du préjudice subi, alors qu’il n’est pas justifié en l’état d’un licenciement du salarié par la société [34], ni même d’une rupture du contrat de travail, notamment suite à la fermeture de l’usine de RIOM, et que l’employeur soutient que Monsieur [XV] [FM] a été reclassé en interne et fait donc toujours partie du personnel de l’entreprise.

En cause d’appel, Monsieur [XV] [FM] maintient sa demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, sans répondre à l’employeur qui relève l’absence de licenciement et soutient que le salarié a été reclassé sur un poste d’opérateur logistique situé sur le site [Localité 17].

Vu les attendus qui précèdent, Monsieur [XV] [FM] ne peut qu’être débouté de toutes ses demandes en lien avec un prétendu licenciement notifié par la société [34], ou avec une rupture du contrat de travail le liant à la société [34], ou avec la décision de supprimer son poste de travail qui était prévue dans le projet de licenciement collectif pour motif économique concernant notamment les salariés de l’usine de [Localité 33]. Le jugement déféré sera donc infirmé de ces chefs.

Monsieur [XV] [FM] ne formule pas de demande au titre du préjudice qu’il aurait subi du fait de son reclassement au sein de la société [34] sur un poste de travail situé sur le site [Localité 17], pas plus qu’il ne justifie d’un préjudice qu’il aurait subi dans ce cadre.

Par contre, Monsieur [XV] [FM] demande la condamnation de l’employeur à lui payer la somme de 100.000 euros 'du fait de la violation de l’obligation d’exécuter le contrat de travail de bonne foi'.

Pour réclamer ce forfait de dommages-intérêts, Monsieur [XV] [FM] prétend que :

— Il a subi un faux reclassement qui lui a infligé un dommage aussi important qu’inédit ;

— Il était employé initialement sur le site de [Localité 13] et il a accepté début 2015 un reclassement sur le site de [Localité 33] suite à la fermeture définitive de l’usine de [Localité 13] sans motif valable ;

— Deux ans plus tard, il a fait l’objet d’un nouveau projet de licenciement collectif pour motif économique avec la fermeture définitive du site de [Localité 33] ;

— Il a subi à deux reprises avec sa famille un bouleversement de ses conditions de vie (éloignement géographique important, vente du domicile, changement de scolarisation des enfants, perte d’emploi pour le conjoint, rupture des relations sociales etc.) ;

— Ces sacrifices lui ont été imposés en toute connaissance de cause par un employeur sans scrupule qui savait pertinemment au moment de la fermeture définitive de l’usine de [Localité 13] que bientôt l’usine de [Localité 33] serait également fermée ;

— Cette tromperie, qui est constitutive d’une violation d’exécuter le contrat de travail de bonne foi, lui a causé un dommage spécifique distincts de celui de la perte d’emploi.

Conformément à l’article L. 1222-1 du code de travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. Le salarié et l’employeur ont la même obligation : exécuter le contrat de travail de bonne foi. La bonne foi se présumant, la charge de la preuve de l’exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur incombe au salarié, et la charge de la preuve de l’exécution déloyale du contrat de travail par le salarié incombe à l’employeur.

Monsieur [XV] [FM] procède par voie d’affirmation et ne justifie ni de la tromperie ou mauvaise foi imputable à la société [34], ni de sa situation personnelle (aucun justificatif), ni du préjudice qu’il aurait subi du fait de reclassements et déménagements successifs, nonobstant le fait qu’il ne conteste pas avoir bénéficié des mesures d’aide et d’accompagnement prévues par les plans de sauvegarde de l’emploi qui lui ont été appliqués.

Monsieur [XV] [FM] sera débouté de sa demande de dommages-intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de bonne foi dans l’exécution du contrat de travail.

— Sur la participation aux résultats -

Monsieur [XV] [FM] demande à la cour de condamner du fait de la violation du droit des salariés à la participation, la société [34] et la société [20] et la société [22] à recalculer et à distribuer la réserve spéciale de participation due aux salariés depuis la date de leur embauche en intégrant les résultats nets réalisés par la société [34] et la société [20] et la société [22].

Monsieur [XV] [FM] soutient que le calcul du montant de la réserve spéciale de participation des salariés a privé les salariés de la société [34] de tout ou partie de leurs droits dans la mesure où, notamment par le moyen de conventions intragroupe qui sont inopposables aux salariés dans ce cadre, les bénéfices de la société [34] ont été transférés vers la société mère, la société [22], et ont profité au groupe.

Monsieur [XV] [FM] fait valoir que la réserve spéciale de participation des salariés doit être calculée en intégrant les bénéfices de l’UES (unité économique et sociale), soit au moins les résultats nets des sociétés [34] et [22], voire [20].

Les sociétés appelantes exposent que le montant de la participation versée à chaque salarié de la [34] (complétée par le versement d’un intéressement) s’est élevé en moyenne à :

—  9.116 € par salarié au titre de l’exercice courant d’octobre 2017 à septembre 2018 ;

—  9.756 € par salarié au titre de l’exercice courant d’octobre 2016 à septembre 2017 ;

—  10 055 € par salarié au titre de l’exercice courant d’octobre 2015 à septembre 2016 ;

—  8 606 € par salarié au titre de l’exercice courant d’octobre 2014 à septembre 2015 ;

—  6 280 € par salarié au titre de l’exercice courant d’octobre 2013 à septembre 2014

—  10 447 € par salarié au titre de l’exercice courant d’octobre 2012 à septembre 2013 ;

—  8 045 € par salarié au titre de l’exercice courant d’octobre 2011 à septembre 2012 ;

—  7 344 € par salarié au titre de l’exercice courant d’octobre 2010 à septembre 2011 ;

—  9 357 € par salarié au titre de l’exercice courant d’octobre 2009 à septembre 2010 ;

—  6 898 € par salarié au titre de l’exercice courant d’octobre 2008 à septembre 2009 ;

—  4 405 € par salarié au titre de l’exercice courant de janvier 2008 à septembre 2008.

Les sociétés appelantes relèvent d’abord que l’action des salariés, qui a été introduite le 4 septembre 2017, est cantonnée à 5 ans et est donc nécessairement prescrite pour la période antérieure au 4 septembre 2012, et ce dès lors que dès lors que le périmètre de la créance demeure celui de la société [34], dont le bénéfice net n’était pas inconnu des salariés en particulier s’agissant d’une société cotée.

Les appelantes font valoir que le montant du bénéfice net et celui des capitaux propres de la société [34] ne peuvent être remis en cause dès lors qu’il est produit des attestations du commissaire aux comptes relatives au bénéfice net de la société [34], de sorte que le juge ne peut, même par le biais de la neutralisation des effets de conventions signées par la [34], le modifier pour le calcul de la participation.

Les sociétés appelantes font également valoir que la participation ne peut être calculée que sur les bénéfices d’origine française soumis à l’impôt français. Or, les résultats réalisés par la société [21], société de droit anglais sise au Royaume-Uni et non imposable en France, devront donc d’emblée être écartés, cette société n’ayant aucune succursale ni aucun salarié en France. Ils ajoutent que la participation est mise en place au niveau de l’entreprise ou de l’UES, et que le co-emploi ne peut donc en aucun cas conduire à dépasser ce cadre légal, alors que les salariés ne peuvent par ailleurs se prévaloir de l’existence d’une UES en l’absence d’accord ou de jugement et que l’existence d’une UES entre la société [34] et la la société [22] n’a jamais été reconnue ni par accord ni par décision de justice, n’ayant d’ailleurs jamais été réclamée par les représentants du personnel.

Le code du travail régit la participation aux résultats de l’entreprise dans ses articles L.3321-1 à L.3326-2.

Aux termes de l’article L. 3321-1 du code du travail :

' Les dispositions du présent titre sont applicables aux employeurs de droit privé et à leurs salariés.

Un décret en Conseil d’Etat détermine les établissements publics de l’Etat à caractère industriel et commercial et les sociétés, groupements ou personnes morales, quel que soit leur statut juridique, dont plus de la moitié du capital est détenue directement par l’Etat, qui sont soumis aux dispositions du présent titre. Ce décret fixe les conditions dans lesquelles ces dispositions leur sont applicables.

Les dispositions du présent titre sont également applicables aux sociétés, groupements ou personnes morales, quel que soit leur statut juridique, dont plus de la moitié du capital est détenue, ensemble ou séparément, indirectement par l’Etat et directement ou indirectement par ses établissements publics, s’ils ne bénéficient pas de subventions d’exploitation, ne sont pas en situation de monopole et ne sont pas soumis à des prix réglementés.

Un décret en Conseil d’Etat peut déterminer les sociétés, groupements ou personnes morales, quel que soit leur statut juridique, dont plus de la moitié du capital est détenue, ensemble ou séparément, indirectement par l’Etat et directement ou indirectement par ses établissements publics, bénéficiant de subventions d’exploitation, étant en situation de monopole ou soumis à des prix réglementés, qui sont soumis aux dispositions du présent titre. Ce décret fixe les conditions dans lesquelles ces dispositions leur sont applicables.

Lorsque, dans le présent titre, il est fait référence à l’effectif salarié, cet effectif et le franchissement du seuil sont déterminés au niveau de l’entreprise ou de l’unité économique et sociale selon les modalités prévues à l’article L. 130-1 du code de la sécurité sociale.'

Aux termes de l’article L. 3322-1 du code du travail :

' La participation a pour objet de garantir collectivement aux salariés le droit de participer aux résultats de l’entreprise.

Elle prend la forme d’une participation financière à effet différé, calculée en fonction du bénéfice net de l’entreprise, constituant la réserve spéciale de participation.

Elle est obligatoire dans les entreprises mentionnées au présent chapitre.

Elle concourt à la mise en 'uvre de la gestion participative dans l’entreprise.'

Aux termes de l’article L. 3322-2 du code du travail :

'Les entreprises employant habituellement au moins cinquante salariés pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois derniers exercices, garantissent le droit de leurs salariés à participer aux résultats de l’entreprise au titre du troisième exercice. Il en va de même pour les entreprises constituant une unité économique et sociale d’au moins cinquante salariés reconnue dans les conditions prévues à l’article L. 2322-4.

La base, les modalités de calcul, ainsi que les modalités d’affectation et de gestion de la participation sont fixées par accord dans les conditions prévues par le présent titre.

Le salarié d’un groupement d’employeurs peut bénéficier du dispositif de participation mis en place dans chacune des entreprises adhérentes du groupement auprès de laquelle il est mis à disposition dans des conditions fixées par décret.'

Aux termes de l’article L. 3324-1 du code du travail :

'La réserve spéciale de participation des salariés est constituée comme suit :

1° Les sommes affectées à cette réserve spéciale sont, après clôture des comptes de l’exercice, calculées sur le bénéfice réalisé en France métropolitaine et dans les départements d’outre-mer, à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin, tel qu’il est retenu pour être imposé à l’impôt sur le revenu ou aux taux de l’impôt sur les sociétés prévus au deuxième alinéa et au b du I de l’article 219 du code général des impôts et majoré des bénéfices exonérés en application des dispositions des articles 44 sexies, 44 sexies A, 44 septies, 44 octies, 44 octies A, 44 undecies et 208 C du code général des impôts. Ce bénéfice est diminué de l’impôt correspondant qui, pour les entreprises soumises à l’impôt sur le revenu, est déterminé dans les conditions déterminées par décret en Conseil d’Etat ;

2° Une déduction représentant la rémunération au taux de 5 % des capitaux propres de l’entreprise est opérée sur le bénéfice net ainsi défini ;

3° Le bénéfice net est augmenté du montant de la provision pour investissement prévue à l’article L. 3325-3. Si cette provision est rapportée au bénéfice imposable d’un exercice déterminé, son montant est exclu, pour le calcul de la réserve de participation, du bénéfice net à retenir au titre de l’exercice au cours duquel ce rapport a été opéré ;

4° La réserve spéciale de participation des salariés est égale à la moitié du chiffre obtenu en appliquant au résultat des opérations effectuées conformément aux dispositions des 1° et 2° le rapport des salaires à la valeur ajoutée de l’entreprise.'

Aux termes de l’article L.3326-1 du code du travail :

'Le montant du bénéfice net et celui des capitaux propres de l’entreprise sont établis par une attestation de l’inspecteur des impôts ou du commissaire aux comptes. Ils ne peuvent être remis en cause à l’occasion des litiges nés de l’application du présent titre.

Les contestations relatives au montant des salaires et au calcul de la valeur ajoutée prévus au 4° de l’article L. 3324-1 sont réglées par les procédures stipulées par les accords de participation. A défaut, elles relèvent des juridictions compétentes en matière d’impôts directs. Lorsqu’un accord de participation est intervenu, les juridictions ne peuvent être saisies que par les signataires de cet accord.

Tous les autres litiges relatifs à l’application du présent titre sont de la compétence du juge judiciaire.'

Les litiges individuels opposant un ou plusieurs salariés à leur employeur en matière de participation aux résultats relèvent de la compétence des conseils de prud’hommes.

Les actions collectives engagées par les organisations syndicales, en qualité de signataires de l’accord ou dans le cadre de la défense des intérêts des salariés, relèvent de la compétence du tribunal judiciaire. Comme pour tout accord collectif, ces actions peuvent porter, selon le cas, sur la licéité de certaines dispositions de l’accord de participation, sur leur interprétation, sur leurs modalités d’application, voire sur la validité de l’accord lui-même.

La chambre sociale de la Cour de cassation a jugé (13 avril 2023 pourvoi n° 21-22.455 / 5 novembre 2025 pourvoi n°23-20.980) que le délai de prescription applicable à l’action en paiement ou en répétition du salaire ne s’applique pas à l’action en paiement d’une créance de participation des salariés aux résultats de l’entreprise, laquelle créance n’a pas une nature salariale mais relève de l’exécution du contrat de travail et est soumise à la prescription biennale de l’article L. 1471-1 du code du travail. Ce délai de prescription est décompté à partir du jour où celui qui exerce l’action a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La charge de la preuve du point de départ d’un délai de prescription incombe à celui qui invoque cette fin de non-recevoir.

Les entreprises rentrant dans le champ d’application de la participation doivent constituer une réserve spéciale de participation. Le montant de cette réserve constitue le droit des salariés sur les bénéfices de l’entreprise. La base de calcul de la réserve spéciale de participation est fixée par l’accord de participation, mais ne peut être inférieur au montant fixé par l’article L. 3324-1 du code du travail, calculé en fonction du bénéfice net de l’entreprise, mais également des capitaux propres de l’entreprise, des salaires de l’entreprise et de la valeur ajoutée de l’entreprise.

Le montant du bénéfice net et celui des capitaux propres, pris en compte pour le calcul de la réserve spéciale de participation, sont établis par une attestation de l’inspecteur des impôts ou du commissaire aux comptes. Selon l’article L. 3326-1 du code du travail, ces montants ne peuvent être remis en cause par les salariés à l’occasion des litiges relatifs à la participation aux résultats de l’entreprise.

Le Conseil constitutionnel a estimé que l’article L. 3326-1 du code du travail ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit à un recours juridictionnel (Cons. const., 24 janv. 2024, no 2023-1077 QPC), et ce pour deux raisons : – d’une part, l’attestation du commissaire aux comptes ou de l’inspecteur des impôts a pour unique objet de garantir la concordance entre le montant du bénéfice net et des capitaux propres déclarés à l’administration fiscale et celui utilisé par l’entreprise pour le calcul de la réserve spéciale de participation. L’inspecteur des impôts ou le commissaire aux comptes qui établit cette attestation n’exerce pas, dans le cadre de cette mission, un pouvoir de contrôle de la situation de l’entreprise. L’interdiction de contestation est motivée pour un motif d’intérêt général, puisqu’il convient d’éviter que des tiers à la procédure d’établissement de l’impôt puissent remettre en cause ces modalités de calcul ; – d’autre part, les calculs ne sont pas définitivement figés. La contestation et la rectification des montants déclarés demeurent possibles car l’administration fiscale peut, sur la base de renseignements portés à sa connaissance par un tiers, modifier ces montants, notamment en cas de fraude ou d’abus de gestion.

La Cour de cassation juge que l’attestation établie par l’inspecteur des impôts ou le commissaire aux comptes pour le calcul de la réserve spéciale de participation n’est susceptible d’être entachée d’un défaut de sincérité que lorsque le montant du bénéfice net ou des capitaux propres figurant sur cette attestation est différent de celui déclaré à l’administration fiscale pour l’établissement de l’impôt.

Les énonciations concernant le montant du bénéfice net et des capitaux propres figurant sur l’attestation établie par l’inspecteur des finances publiques ou le commissaire aux comptes ne peuvent être contestées à l’occasion des litiges portant sur la participation. Cette interdiction concerne l’employeur et les salariés, mais aussi les représentants du personnel qu’ils aient ou non signé l’accord de participation.

Peut-être toutefois contestée l’attestation délivrée par le commissaire aux comptes ne comportant aucune indication sur le montant des capitaux propres et de l’excédent net répartissable et sur l’exercice auquel ces montants se rapportent.

Les contestations portant sur le montant des autres éléments de calcul de la réserve spéciale de participation (salaires et valeur ajoutée) établis par l’entreprise sont réglées par les procédures prévues à cet effet par les accords de participation ou, à défaut, par la juridiction administrative.

Ainsi, selon la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation, le montant du bénéfice net devant être retenu pour le calcul de la réserve de participation qui a été certifié par une attestation du commissaire aux comptes de la société ne peut être remis en cause dans un litige relatif à la participation, quand bien même l’action est fondée sur la fraude ou l’abus de droit invoqués à l’encontre des actes de gestion de la société.

Selon la jurisprudence, une unité économique et sociale entre plusieurs entités juridiquement distinctes se caractérise, en premier lieu, par la concentration des pouvoirs de direction à l’intérieur du périmètre considéré, ainsi que par la similarité ou la complémentarité des activités déployées par ces différentes entités, en second lieu, par une communauté de travailleurs résultant de leur statut social et des conditions de travail similaires pouvant se traduire par une certaine permutabilité des salariés.

L’unité économique et sociale entre plusieurs entreprises juridiquement distinctes visée dans l’article L.3322-2 du code du travail doit être reconnue dans les conditions prévues à l’article L. 2313-8, soit par accord collectif ou par décision de justice.

La reconnaissance d’une unité économique et sociale entre plusieurs entreprises juridiquement distinctes ne peut donc être réalisée de façon effective que par voie conventionnelle (accord collectif) ou par voie judiciaire devant le tribunal d’instance. L’accord collectif ou la décision judiciaire a alors un effet déclaratif qui pour une décision judiciaire intervient à la date de la demande puisque l’existence d’une UES doit être appréciée à la date de la requête introductive. En outre, les décisions judiciaires sur l’existence d’une UES sont toutes susceptibles d’appel.

En l’espèce, il échet d’abord de rappeler qu’il n’a pas été retenu une situation de co-emploi (cf supra) concernant les sociétés [34], [22] et [20] (anciennement dénommée [21]).

Il n’est pas contesté qu’un accord collectif de participation des salariés aux résultats de l’entreprise a été signé pour les seuls résultats nets de la société [34], sans mention d’une prise en compte des bénéfices des autres sociétés du groupe, notamment des résultats des sociétés [22] et [20].

Les sociétés appelantes produisent les rapports périodiques (années 2008 à 2016) concernant l’application de l’accord de participation au sein de la société [34] et le calcul de la réserve spéciale de participation pour les salariés de la société [34].

Il n’est pas contesté que le montant du bénéfice net de la société [34] qui a été retenu à chaque échéance pour le calcul de la réserve spéciale de participation a été certifié par une attestation du commissaire aux compte de la société, comme l’a d’ailleurs relevé le conseil de prud’hommes.

Il n’est pas justifié, ni même prétendu, qu’un accord collectif a institué une UES entre les sociétés [34], [22] et [20] (anciennement dénommée [21]), ni qu’une action judiciaire a été exercée en ce sens devant la juridiction compétente, en tout cas à l’époque considérée.

Il n’est pas contesté que le montant du bénéfice net de la société [34], entreprise cotée, fait l’objet d’une publication annuelle de nature à permettre à chaque salarié de l’entreprise de déterminer cette base du calcul du montant de la réserve spéciale de participation, et à faire ainsi débuter le délai de prescription biennale de l’article L. 1471-1 du code du travail s’agissant du jour où celui qui exerce l’action en contestation du calcul de la réserve a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

Monsieur [XV] [FM] n’est donc ni recevable à contester le calcul de la réserve spéciale de participation au-delà du délai biennal de prescription, ni fondé à contester les montants de bénéfices nets pris en compte dans les calculs périodiques de cette réserve, notamment en y intégrant les résultats d’une UES dont l’existence n’a jamais été reconnue ou même sollicitée à l’époque considérée.

En conséquence, Monsieur [XV] [FM] sera débouté de sa demande afin de condamner la société [34], la société [20] et la société [22] à recalculer et à distribuer la réserve spéciale de participation due aux salariés depuis la date de leur embauche en intégrant les résultats nets réalisés par la société [34] et la société [20] et la société [22].

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a débouté Monsieur [XV] [FM] de sa demande relative à la participation.

— Sur les dépens et frais irrépétibles -

Le jugement déféré sera infirmé en ses dispositions sur les dépens et frais irrépétibles de première instance.

Chaque partie conservera la charge de ses propres dépens, de première instance et d’appel.

Vu la situation économique des différentes parties, il n’y a pas lieu à condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, en première instance comme en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

— Confirme le jugement déféré en ce qu’il a dit que les sociétés [34], [20] et [22] n’avaient pas la qualité de co-employeurs de Monsieur [XV] [FM], et en ce qu’il a débouté Monsieur [XV] [FM] de ses demandes à ce titre ;

— Confirme le jugement déféré en ce qu’il a constaté l’absence par les sociétés [34], [20] et [22] de la violation du droit des salariés à la participation aux résultats, et en ce qu’il a débouté Monsieur [XV] [FM] de sa demande relative à la participation ;

— Confirme le jugement déféré en ce qu’il a débouté les sociétés [34], [20] et [22] de leur demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Infirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

— Déboute Monsieur [XV] [FM] de toutes ses demandes ;

— Dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens de première instance ;

Y ajoutant,

— Dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens d’appel ;

— Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

Le greffier, Le Président,

N. BELAROUI C. RUIN