R.G. : 15/02920

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE SOCIALE

ARRET DU 19 JANVIER 2016

DÉCISION DÉFÉRÉE :

Jugement du CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE BERNAY du 02 Juin 2014

APPELANTE :

Madame K E

XXX

XXX

comparante en personne,

assistée de M^e Mélanie THOMAS-COTTEAUX de la SELARL EPONA CONSEIL, avocat au barreau de ROUEN

INTIMEE :

SAS C

XXX

XXX

en présence de M. U V, Président, muni d’un pouvoir

représentée par M^e Sabrina ROGER de la SELARL LASCHON-VALLAIS-ROGER, avocat au barreau de NANTES,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 25 Novembre 2015 sans opposition des parties devant Madame FEYDEAU-THIEFFRY, Conseiller, magistrat chargé d’instruire seul l’affaire,

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame PAMS-TATU, Président

Madame LECLERC-GARRET, Conseiller

Madame FEYDEAU-THIEFFRY, Conseiller

GREFFIER LORS DES DEBATS :

Madame HOURNON, Greffier

DEBATS :

A l’audience publique du 25 Novembre 2015, où l’affaire a été mise en délibéré au 19 Janvier 2016

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé le 19 Janvier 2016, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Madame PAMS-TATU, Président et par Madame HOURNON, Greffier présent à cette audience.

EXPOSÉ DES FAITS, DE LA PROCÉDURE ET DES PRÉTENTIONS DES PARTIES

M^me K E a été embauchée par la société C, société ayant pour activité la vente de dispositifs médicaux essentiellement dans le secteur de la dialyse, à compter du 10 janvier 2011, en qualité de responsable régionale statut cadre, niveau 7 de la convention collective nationale de la fabrication et commerce des produits à usages pharmaceutiques, parapharmaceutiques et vétérinaires, moyennant une rémunération de 4.000 € bruts outre des primes de vente.

Par lettre du 28 juin 2012, la salariée a été convoquée à un entretien préalable fixé au 10 juillet 2012.

Elle a été licenciée pour cause réelle et sérieuse par courrier daté du 13 juillet 2012, ainsi motivé :

'Faisant suite à votre entretien du 10 juillet dernier, en présence de Claire LEVEQUE, Directrice Administrative, et du conseiller extérieur qui vous assistait, nous vous informons de notre décision de vous licencier pour insuffisance professionnelle et de résultats, les observations que vous avez pu faire valoir n’étant pas de nature à modifier notre appréciation de la situation.

Nous vous rappelons les raisons qui nous ont conduits à prendre cette décision.

Depuis votre embauche vous enregistrez de mauvais résultats, dus notamment à une organisation de travail totalement inadaptée et à une activité insuffisante.

Nous vous avons alertée, à plusieurs reprises, à ce sujet, notamment, lors de votre entretien annuel ainsi que par courrier du 6 juin 2012.

Toutefois, malgré cela, vos performances sont restées insuffisantes.

En effet, au lieu de mettre en place des actions correctives, vous avez nié la situation, empêchant définitivement votre progression.

S’agissant de vos résultats, nous vous rappelons que sur les six premiers mois de Tannée, vous n’avez atteint que 75 % de vos objectifs de vente des hémodialyseurs PEPA et non 80,4 % comme vous semblez le penser.

Vous ne pouvez pas, comme vous le faites, en rejeter la responsabilité sur le produit alors qu’il s’agit d’un produit phare de notre gamme (les % de la prime annuelle concernent d’ailleurs cette gamme) pour lequel les autres responsables régionaux dépassent largement leurs objectifs de vente (110 % de réalisation pour Monsieur S T et 104 % pour Monsieur W AA, étant rappelé que votre secteur a été créé à partir d’un découpage de leurs deux secteurs) tandis que la moyenne nationale s’élève à 98 %.

Par ailleurs, vous tentez de dénigrer le produit en déformant les résultats des études enregistrés au sein de l’Hôpital de CHERBOURG dont nous faisons état dans notre nouvelle documentation. ce que nous ne pouvons pas accepter.

Vos mauvais résultats sont également constatés sur les ventes d’une nouvelle gamme de produits, le TauroLock 3ml. lancé il y a moins d’un an.

en effet, fin juin 2012. vous avez vendu 30 unités de ce produit alors que certains collaborateurs lu 1.000 unités.

Lors de votre entretien, vous avez de nouveau contesté cette réalité en prétendant que nous comparions vos .résultats à ceux enregistrés par des salariés plus expérimentés ayant 5 ans d’ancienneté.

Ceci est faux. En effet, il s’avère que, pour le même produit, sur la même période, Madame G H, entrée dans la Société en septembre 201 1, cumule 690 unités.

Aussi, les produits ne sont pas en cause au contraire de votre activité insuffisante et de votre organisation du travail inadaptée.

En effet, sur ce premier point, nous constatons que vous visitez trop peu les 48 clients situés en région parisienne, sur un total de 65 clients, que nous vous avons confiés.

Depuis le 1^er janvier 2012, vous n’avez visité que 50 % de ces clients. De plus, sur ces 24 clients visités, 15 n’ont pas été rencontrés démontrant ainsi que vos visites sont impromptues, tandis que 9 n’ont été rencontrés qu’une seule fois.

ors de l’entretien préalable, vous avez tenté de vous en défendre en soulevant le fait que 26 clients sont en « package membrane », ce qui les rend partiellement captifs. Toutefois, cette situation récurrente pour toutes les régions de France ne justifie pas l’arrêt des visites, d’autres gammes de produits pouvant toujours leur être présentées (solutions verrous, NxStage, etc…).

Par ailleurs, votre organisation de travail est inadaptée car vous ne gérez pas vos plannings de déplacements ni vos rendez-vous de manière satisfaisante.

Lors de vos déplacements à Paris, vous effectuez l’aller-retour dans la journée, sur votre temps de travail, en prétendant concentrer vos visites entre 11 H 00 et 16 H 00, souvent sans prendre préalablement de rendez-vous avec le client.

Une telle organisation est injustifiable.

En effet, s’il est exact qu’en général les néphrologues sont disponibles durant ce créneau horaire 11 h 00 – 16 h 00, une prise de rendez-vous préalable reste indispensable.

Par ailleurs, les pharmaciens, médecins gastro-entérologues ou cadres infirmiers qui constituent également une partie de notre clientèle sont disponibles bien avant 11 heures.

Aussi, vous auriez pu considérablement augmenter le nombre de vos visites et de vos contacts si vous aviez consenti, au moins pour quelques-uns de vos déplacements, à dormir sur place à l’hôtel, étant précisé que vos frais d’hôtel sont intégralement pris en charge par la Société, quand bien même vous ne disposeriez pas de carte ACCOR comme d’autres de vos collègues.

Cette organisation vous exposait, par ailleurs, à un risque routier et de fatigue accrus de sorte que nous n’avons eu de cesse de vous demander de la revoir puisque, contrairement à vos affirmations, nous n’avons jamais convenu que vous ne dormiriez jamais à l’hôtel, une telle organisation étant contraire à toutes nos pratiques.

Par ailleurs, vos collègues nous ont récemment appris que votre chien vous accompagnait régulièrement lors de vos déplacements et que vous lui donniez même à boire, avant le début de votre visite, au vu et au su du client.

Lors de votre entretien, vous n’avez d’ailleurs pas contesté ces faits.

Or, une telle attitude nuit gravement à l’image de notre entreprise. En effet, nul besoin de vous rappeler que nos clients sont des services hospitaliers et que nous vendons des produits pour lutter contre l’infection et la contamination bactérienne, ce qui nécessite de notre part des précautions hygiéniques incompatibles avec la présence d’un animal.

Par ailleurs, nous comprenons maintenant beaucoup mieux la raison pour laquelle vous invitez très peu de médecins à déjeuner, la présence de votre chien, dans la voiture, constituant un sérieux frein. En effet, nous ne recensons que 4 invitations clients en 2011 (dont 3 en ma présence ou celle d’O Y), contre plus de 100 déjeuners ou dîners pour certains de vos collègues. Le constat est identique à l’analyse de vos frais en 2012.

Dans ces conditions, nous constatons que votre organisation de travail est plus guidée par votre souci de vous occuper de votre animal de compagnie et de rentrer le plus tôt possible à votre domicile (les horaires de péage en attestent) que par celui d’entretenir un bon relationnel avec nos clients et ainsi d’enregistrer des performances suffisantes. .

A cela s’ajoute une mauvaise gestion de vos dossiers revendiquant même des postures hasardeuses.

En effet, s’agissant du CHU de TOURS, vous n’avez jamais visité le Pharmacien, depuis votre entrée dans l’entreprise, alors que nous étions en plein renouvellement d’appel d’offres.

L’un des basiques de notre métier : le médecin prescrit, le pharmacien achète ! L’un ne va pas sans l’autre.

C’est pour cela que nous avons exigé que vous visitiez le pharmacien du CHU de TOURS : nous vous rappelons que ce centre est un acteur important au niveau national (centrale d’achats).

S’agissant du centre de POISSY, vous revendiquez une gestion satisfaisante alors que vous n’avez pas jugé bon de suivre les séances d’hémodialyse, celles-ci pouvant démarrer avant 11 heures du matin.

En outre, j’ai dû rattraper vos bévues puisque vous aviez même annoncé la fin des essais le 12 avril 2012 alors que vous n’aviez assisté à aucune séance d’hémodialyse.

En conséquence, j’ai dû m’investir personnellement dans le suivi des essais et vous imposer de m’accompagner même, si j’ai dû parfois nie résoudre à m’y rendre seul,

Par mon action j’ai réussi à rattraper les essais et le client.

Enfin, concernant votre comportement, votre attitude est parfois désinvolte voire irrespectueuse à l’égard de votre hiérarchie et de vos collègues.

Ainsi, lors de l’unique congrès national important en Néphrologie, le « SUN », qui s’est déroulé à Paris du 25 au 27 janvier 2012, vous avez préféré quitter le stand le vendredi 27 janvier 2012 en début d’après-midi, sans même en informer vos collègues ni vous préoccuper du démontage du stand. En réponse, vous prétendez avoir salué toute l’équipe avant votre départ ce qui est totalement faux et ne saurait, en tout état de cause, constituer une justification suffisante.

De nouveau, lors du plus important congrès annuel européen en dialyse, 1' « ERA-EDTA », qui s’est déroulé à Paris du 24 au 27 mai 2012 vous avez adopté la même attitude, quittant le congrès le vendredi 27 mai 2012 à 15 heures au motif que votre responsable vous aurait annoncé votre licenciement, ce qu’elle conteste formellement et que je ne peux que confirmer vous ayant entendu dire que vous partiez tôt afin de préparer vos vacances.

En conséquence, à votre retour de congés, je n’ai pas manqué de vous faire part de mon mécontentement et de solliciter auprès de vous des explications.

Enfin, lors du rendez-vous que vous avez organisé à CAEN le 21 juin 2012, vous avez souhaité la présence de AC Z, Infirmière Conseil, et de S T, Chef de Produit, qui devaient rencontrer le Docteur D.

S T est parti de Nantes ce même jour, le rendez-vous étant prévu en fin de matinée.

De votre côté, vous étiez dans le centre depuis 9 H 00 et avez pu constater que le Docteur D ne serait pas présent de même qu’aucune infirmière n’était disponible pour vous recevoir.

Pour autant vous n’avez pas prévenu S T encore sur la route afin qu’il puisse faire demi-tour.

Il a donc parcouru 600 kilomètres inutilement.

Le déplacement de AC Z a également été inutile.

Non contente de votre attitude vous avez quitté le service en les laissant sur place sans vous soucier de leur retour.

Vous aviez déjà eu une attitude similaire lors du déplacement de l’un de vos supérieurs hiérarchiques, AE F, Directeur Marketing, le 5 juillet 2011, en refusant de le conduire de votre secteur d’activité, soit l’Hôpital de CHERBOURG (M. F ayant fait le déplacement à votre demande, afin de rencontrer le chef de service de Néphrologie) jusqu’à ORGEVAL en région parisienne.

Ainsi, alors que nous avions convenu d’un rendez-vous le soir même avec AE F pour préparer notre Symposium, vous n’avez consenti à le conduire à ORGEVAL que le matin du 6 juillet 2011. celui-ci ayant été contraint de dormir dans un hôtel près de votre domicile, et ce malgré notre demande de le déposer à ORGEVAL dès le 5 juillet 2011.

Enfin, à plusieurs reprises, vous avez adopté une attitude arrogante à l’égard de votre supérieure hiérarchique, O Y, en présence de membres de l’équipe ou en rendez-vous chez des clients et, notamment, lors d’une réunion régionale organisée à Lille du 9 au 11 mai 2012. lors du Congrès ERA EDTA précité ou enfin devant l’Equipe médicale de l’Hôpital américain de Neuilly.

Dans ces conditions, nous sommes donc contraints de mettre un terme à votre collaboration. »

*

* *

Saisi par M^me K E d’une contestation de son licenciement le 29 novembre 2012, le conseil de prud’hommes de BERNAY, par jugement en date du 2 juin 2014, auquel il y a lieu de se reporter pour l’exposé des faits et des prétentions et moyens antérieurs des parties, a :

— dit et jugé le licenciement pour insuffisance professionnelle fondé sur une cause réelle et sérieuse et débouté Madame K E de sa demande de reclassement en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la société C à verser à Madame K E la somme de :

1.000 € à titre d’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement,

— condamné la société C à payer à Madame E un rappel de commissions et les congés payés y afférents, soit la somme de 1.800,09 €,

— débouté Madame K E de sa demande de remboursement de 68 € de frais téléphoniques

— mis les dépens à la charge de la société C

*

* *

M^me K E a fait appel de ce jugement le 17 juin 2014.

Par conclusions écrites soutenues oralement à l’audience du 25 novembre 2015, auxquelles il convient se référer pour plus ample exposé, elle demande à la cour :

— d’infirmer le jugement entrepris,

— de dire et juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— de condamner la société C à lui verser :

5.186,18 € à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement,

35.000,00 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive

68,00 € à titre de rappel de frais professionnels,

1.953,20 € à titre de rappel de commissions, outre la somme de 195,32 € au titre des congés payés afférents,

2.0000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens,

— d’ordonner la remise de l’attestation Pôle Emploi rectifiée.

De son côté, par conclusions écrites soutenues oralement à l’audience du 25 novembre 2015, auxquelles il convient se référer pour plus ample exposé, la société C demande à la cour d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamnée à payer 1.000 € à titre d’indemnité pour procédure irrégulière et 1.800,09 € à titre de rappel de commissions, de le confirmer pour le surplus et de condamner M^me K E à lui restituer la somme de 836 € correspondant au trop versé au titre de la partie variable et à lui payer la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le bien fondé du licenciement

En vertu de l’article L1232-1 du code du travail, 'tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse'.

L’article L1235-1 du code du travail précise qu''en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles'. Cet article ajoute que 'si un doute subsiste, il profite au salarié', étant rappelé que les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les limites du litige.

L’insuffisance professionnelle, qui se caractérise par le fait qu’un salarié, de manière non délibérée, n’exécute pas de manière satisfaisante son travail et les missions qui lui sont confiées, peut fonder un licenciement lorsque l’employeur sanctionne des faits objectifs, précis et vérifiables.

M^me K E conteste l’intégralité des griefs contenus dans la lettre de licenciement. Elle fait observer que la plupart des reproches formulés ont déjà été sanctionnés dans le cadre de l’avertissement notifié le 6 juin 2012 et ne peuvent dans ces conditions fonder le congédiement, qu’elle n’était tenue contractuellement à aucun objectif et que l’insuffisance de résultats n’est en tout état de cause pas caractérisée.

La société C fait valoir que la lettre du 6 juin 2012 n’est pas la notification d’une sanction disciplinaire mais une alerte vis-à-vis de chiffres médiocres sur certains produits et que le licenciement sanctionne la persistance de l’insuffisance professionnelle et de résultats ainsi que le refus réitéré de la salariée de se conformer aux directives de l’employeur.

M^me K E était chargée de promouvoir les gammes de produits commercialisés par la société C sur la région Basse-Normandie, ainsi que l’Eure, les Yvelines, le Val-d’Oise, les Hauts de Seine, la Seine Saint Denis, le CHU de Tours ainsi que les centres privés parisiens.

Elle a été licenciée pour :

ses mauvais résultats depuis son embauche sur deux produits de la gamme,

son organisation de travail inadaptée,

une mauvaise gestion de ses dossiers,

un comportement désinvolte voire irrespectueux.

La salariée, un mois avant son licenciement, a été destinataire d’un courrier de son employeur daté du 6 juin 2012, intitulé « mise en demeure », ainsi rédigé :

« Par la présente, nous vous alertons sur la non-atteinte de vos objectifs et les mauvais résultats que vous enregistrez depuis votre embauche.

Vos objectifs ne sont pas en cause puisque nous prenons la précaution de les déterminer annuellement avec vous et, qu’en tout état de cause, ils sont réalistes et réalisables.

Ainsi, il apparaît que la non-atteinte de vos objectifs s’explique en grande partie par le fait que vous n’accomplissez pas votre travail de façon satisfaisante.

En effet, en premier lieu, votre activité est insuffisante et votre organisation totalement inadaptée.

A titre d’exemple, à l’occasion de vos déplacements à Paris vous refusez de dormir sur place à l’hôtel et effectuez l’aller-retour dans la journée pendant votre temps de travail, réduisant ainsi d’autant le temps consacré sur place au développement commercial. Nous vous avons déjà mis en demeure de cesser cette organisation, notamment, à raison des risques routiers et de fatigue encourus et réitérons par la présente nos propos.

En deuxième lieu, nous constatons une attitude au travail désinvolte.

En effet, lors du Congrès National SUN qui s’est déroulé à Paris du 25 au 27 janvier 2012, vous avez préféré quitter le stand, le vendredi 27 janvier en début d’après-midi, sans même en informer vos collègues, et sans vous préoccuper du démontage du stand.

De nouveau, lors du Congrès ERA-EDTA qui s’est déroulé à Paris du 24 au 27 mai 2012, vous avez abandonné votre poste dès 15h00 le vendredi 25 mai en répondant à votre Directrice Régionale O Y, que vous aviez des vacances à préparer en priorité.

En troisième lieu, nous déplorons une mauvaise gestion de vos dossiers.

En effet, s’agissant de l’un de vos plus gros clients, le CHU Tours : en pleine période de renouvellement d’appel d’offres, nous avons pu constater que le pharmacien, Madame B (personnage clé à rencontrer en amont de la parution d’appel d’offres) n’a jamais été visité depuis votre prise de fonctions au sein de l’entreprise.

L’évaluation de nos hémodialyseurs Polylsulfone à Poissy (j’ai dû suivre moi-même les essais) a également mis en évidence l’absence totale d’initiative avec une complète indifférence de votre part quant au suivi des essais chez le client.

Enfin, en dernier lieu, nous déplorons un comportement au travail arrogant et irrespectueux de votre hiérarchie.

En effet, à plusieurs reprises (notamment lors d’une réunion régionale organisée à Lille du 9 au 12 mai 2012 et lors du congrès ERA-EDTA cité ci-dessus), vous avez eu un comportement arrogant envers O Y, votre supérieure hiérarchique : alors que cette dernière vous faisait une remarque liée à l’organisation de chacun sur le congrès, vous avez fait preuve d’ironie et de mauvais esprit, et ce en présence de membres de l’Equipe Théradial.

A deux reprises, lors de présentations produits chez vos clients, vous avez délibérément laissé le soin à votre Directrice Régionale, O Y, d’assumer la présentation Power Point, en précisant devant l’équipe médicale de l’hôpital Américain de Neuilly (suite à un incident technique vous obligeant à refaire la présentation) : « tu n’as qu’à le faire toi! Ça me laissera le temps de boire mon thé ! »

En conséquence, nous vous demandons sans délai de modifier votre comportement et de mettre en place les mesures correctives qui s’imposent afin d’améliorer vos résultats. »

Comme le soutient la salariée, ce courrier doit s’analyser en un avertissement en ce qu’il s’agit d’une mesure autre qu’une simple observation verbale prise par l’employeur à la suite d’agissements de la salariée considérée par l’employeur comme fautifs (refus de se conformer aux directives, comportement arrogant et irrespectueux…).

Il en résulte que les griefs visés dans le cadre de l’avertissement ne peuvent faire l’objet d’une nouvelle mesure disciplinaire, un salarié ne pouvant être sanctionné deux fois pour les mêmes faits.

Or, la lettre de licenciement se réfère à l’organisation inadaptée et plus précisément les allers-retours Paris-Caen faits sur la journée, l’absence de visite du pharmacien au CHU de TOURS et l’absence de suivi des séances d’hémodialyse au centre de POISSY, faits déjà sanctionnés et dont l’employeur ne justifie pas qu’ils se seraient réitérés après la lettre d’avertissement.

Il en est de même de l’attitude désinvolte de la salariée lors du congrès national des 25-27 janvier 2012 et du congrès européen des 24-27 mai 2012.

Tous ces manquements n’ont pas à être examinés plus avant, puisque ayant déjà fait l’objet d’une sanction.

S’agissant des mauvais résultats imputés à la salariée, il convient de relever que ce reproche figurait déjà dans la lettre du 6 juin 2012 et que l’employeur a laissé très peu de temps à la salariée pour « mettre en place les mesures correctives qui s’imposent afin d’améliorer ses résultats », la lettre de convocation à l’entretien préalable ayant été envoyée une quinzaine de jours après la réception de l’avertissement.

En outre, comme le fait justement observer M^me K E, le contrat de travail qu’elle a conclu avec la société C ne comportait aucune clause d’objectifs de sorte qu’elle n’était pas tenue contractuellement de réaliser un chiffre minimum de vente.

Il était simplement prévu, au chapitre de la rémunération, des primes sur vente pour certains produits, dont les modalités de versement ont été précisées dans une annexe au contrat de travail signée le 19 décembre 2011.

De surcroît, le tableau produit par la société C en pièce n° 8 (ventes de M^me K E sur le premier semestre 2012), s’il montre que la salariée n’a atteint que 75,37 % de l’objectif pour obtenir la prime maximale sur le produit PEPA, les résultats sont néanmoins en progression de 91,89 % par rapport à l’année 2011.

En outre, ce document fait apparaître que la salariée a atteint 141,63 % de l’objectif pour le produit PES (en augmentation de 458,33 % par rapport à l’année précédente), 270,61 % de l’objectif pour le produit UROKINASE (en augmentation de 1473,47 % par rapport à 2011) et 120,83 % de l’objectif pour le produit VERROU( en augmentation de 150 %), ce qui situe la salariée au-dessus de la moyenne nationale pour ces trois produits.

S’agissant du produit PEPA, il ressort du document figurant en pièce n°63-1 de la société C que les résultats suivant les commerciaux sont très hétérogènes, avec beaucoup de résultat en dessous des 100 %.

En ce qui concerne la vente insuffisante du produit TAUROLOCK en conditionnement 3 ml, les objectifs tels que fixés pour pouvoir prétendre à la prime ne distinguaient pas selon que le conditionnement était de 3 ou 5 ml.

Or, M^me K E rapporte la preuve de ce qu’elle était au-dessus de 100 % pour les 5 ml.

Au vu de ces éléments, le seul fait que la salariée n’ait pas atteint 100 % de l’objectif lui permettant de prétendre à l’intégralité de la prime sur le produit PEPA ne saurait fonder le licenciement.

Il est par ailleurs reproché à M^me K E de ne pas avoir visité suffisamment de clients (seulement 50 % des clients situés en région parisienne depuis le 1^er janvier 2012).

Ce grief repose sur trois attestations, celle de M^me I J, pharmacien à l’hôpital Foch à SURESNES qui indique, le 30 janvier 2013, que trois produits de la société n’ont pas été retenus, au motif que « durant l’appel d’offres, aucun représentant du laboratoire C ne s’est déplacé sur site », celle de M. M N, directeur de l’A qui affirme n’avoir jamais rencontré M^me E et celle du Docteur X, chef de service de néphrologie des hôpitaux d’EVREUX et de VERNON, qui indique avoir vu Madame E qu’épisodiquement.

Or, la salariée rapporte la preuve de ce que l’appel d’offre pour SURESNE est paru après son départ de la société, à la fin de l’année 2012, l’appel d’offre précédent pour lequel la société C n’avait pas été retenue prenant fin le 31 janvier 2013.

En ce qui concerne l’A, elle établit que les locaux administratifs étaient sur le secteur 76 et qu’elle n’avait pas à couvrir ce secteur (courrier du 6 novembre 2012 dans lequel M. U V indique « les autres cycleurs auxquels vous faîtes allusion ne concernent pas votre région (A 76) » .

S’agissant du D^r X, elle justifie de ce qu’elle l’a rencontrée 13 fois en 18 mois, dont 3 déjeuners (pièce n°102).

Par ailleurs, M^me K E, de son côté, verse aux débats de nombreuses attestations de clients satisfaits de son travail et attestant de la régularité de ses visites. (pièces n°54 à 58 et 61 à 62).

Ainsi, le D^r Valérie HUGOT, néphrologue au CH Evreux :

« Je certifie que M^me K E m’a régulièrement rencontrée à l’hôpital d’Evreux dans le cadre de la visite médicale. Les rencontres ont toujours été très professionnelles et instructives, m’apportaient tous les renseignements utiles à ma pratique quotidienne et dans l’utilisation et l’aide à la prescription des dispositifs médicaux qu’elle présentait ».

Le D^r AB H , néphrologue à XXX

« Je connais professionnellement M^me K E pour l’avoir rencontrée régulièrement à l’occasion de ses passages dans le centre d’hémodialyse où j’exerce à Neuilly.

J’ai une certaine expérience de la visite médicale au centre de dialyse. Visite le plus souvent formelle sans beaucoup d’intérêt sur les plans scientifique et technique, mais bien au contraire toujours positive avec M^me E. Elle a su capter mon attention et ma curiosité en déclinant d’une façon claire et didactique les particularités des matériels dont elle fait la promotion.

Je dois dire qu’elle a su me convaincre et soulever l’enthousiasme que j’ai connu lors de mes débuts professionnels en me faisant découvrir et en répondant à mes questions sur les nouvelles techniques de dialyse à domicile, en particulier l’hémodiafiltration quotidienne, technologie nouvelle dont elle connaît les bases scientifiques et les modalités pratiques de mise en 'uvre.

Je regrette très sincèrement que son professionnalisme et ses compétences soient mis en cause ».

Au vu de ces éléments, le rythme insuffisant de visites ne peut fonder le licenciement.

La lettre de licenciement sanctionne également le fait que la salariée transportait son chien dans son véhicule lorsqu’elle allait en visite.

La salariée produit le témoignage de M. AG-AH AI, ancien responsable commercial de C, qui indique « que tout le monde au sein de de C savait que M^me K E emmenait son chien en voiture pour partir travailler ». Celui-ci ajoute que « M^me Y lui a même proposé une fois de faire comme M^me K E avec son chien en disant : « pourquoi ne prends-tu pas ton chien avec toi comme K’ Ça serait sympa! »

L’employeur ne démontre pas l’incidence négative de la présence du chien dans le véhicule sur l’activité professionnelle de la salariée. En tout état de cause, d’autres moyens que le licenciement était à sa disposition pour mettre un terme à cette pratique.

Enfin, il est fait le reproche à la salariée de n’avoir pas prévenu en temps utile M. S T, chef de produit, de ce que le D^r D ne pouvait pas être présent à un rendez vous organisé le 21 juin 2012 au centre hospitalier de CAEN, engendrant un déplacement inutile de 600 km.

Or des pièces produites, il n’apparaît pas que la salariée était informée de la venue de M. S T (courriel envoyé le 15 juin 2012 alors qu’elle était en arrêt maladie) de sorte qu’il ne peut lui être fait un tel grief.

Enfin, le grief tiré du refus de raccompagner en fin de journée un supérieur hiérarchique de CHERBOURG à ORGEVAL le 5 juillet 2011, refus que la salariée explique par des considérations liées à la fatigue, ne peut en tout état de cause justifier un congédiement prononcé un an après.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, le licenciement de M^me K E apparaît dénué de cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences financières de la rupture

l’indemnité pour irrégularité de la procédure

L’article L. 1232-4 du code du travail dispose que « lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise.

Lorsqu’il n’y a pas d’institutions représentatives du personnel dans l’entreprise, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative''.

En application de l’article R 1232-1 du Code du travail : «la lettre de convocation prévue à l’artic1e L. 1232-2 indique l’objet de l’entretien entre le salarié et l’employeur. Elle précise la date, l’heure et le lieu de cet entretien. Elle rappelle que le salarié peut se faire assister pour cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou, en l’absence d’institutions représentatives dans l’entreprise, par un conseiller du salarié''.

Dès lors, en cas d’existence d’institutions représentatives du personnel, la lettre de convocation ne doit pas mentionner la possibilité de se faire assister, par un conseil extérieur.

Il est constant que la lettre de convocation à l’entretien préalable qui a été adressée à M^me K E, le 28 juin 2012, mentionne la possibilité de se faire assister par un membre du personnel ou par une personne extérieure inscrite sur la liste électorale consultable à la mairie d’ORVAULT, ou à l’inspection du travail de NANTES.

Or, dans la mesure où il existe au sein de la société C des institutions représentatives du personnel, M^me K E ne pouvait se faire assister que par une personne appartenant à l’entreprise.

Le seul préjudice invoqué par la salariée est d’avoir dû entreprendre des démarches téléphoniques pour se procurer la liste des conseillers du salarié auprès de la mairie d’Orvault.

Au vu de ces éléments, le jugement sera infirmé sur le quantum de la somme accordée et il sera alloué la somme de 100 euros.

l’indemnité pour licenciement abusif

En vertu de l’article L1235-5 du code du travail, si le licenciement concerne un salarié qui n’a pas deux ans d’ancienneté ou si l’entreprise employait moins de onze salariés, le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi.

Compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à la salariée (moyenne de 4.973 € brut au vu du cumul du bulletin de décembre 2011), de son âge, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, de son ancienneté dans l’entreprise (18 mois) et de l’effectif de celle-ci (18 salariés), il convient de fixer l’indemnité pour licenciement abusif à la somme de 20.000 €.

Sur la demande de rappel de commissions

En cas de litige sur le paiement de la partie variable de la rémunération et lorsque son calcul dépend d’éléments détenus par l’employeur, c’est à celui-ci qu’il appartient de les produire en vue d’une discussion contradictoire.

Aux termes de calculs précis et fondés sur des pièces probantes (bons de commande dont elle a demandé communication à la société C dans le cadre de la procédure, courriels émanant des clients), M^me K E justifie de ce qu’en vertu d’un total de 14.258 membranes vendues, elle avait droit à 58,16 % de la prime, autrement dit 5.234,40 € annuel, soit au prorata au 20 août 2012, date à laquelle la salariée a été dispensée d’exécuter son préavis, la somme de 3.344,40 €, qu’elle n’a perçu que la somme de 3.153 €, qu’il lui est donc dû 191,20 € outre 1.600 € au titre de deux machines NxStage (pièces n°69 à 75 et 112) et 162 € pour les consommables (pièce n°120).

Il convient dès lors d’infirmer le jugement en ce qu’il n’a pas alloué la somme exacte demandée par M^me K E, de faire droit aux prétentions de cette dernière et de débouter la société C de sa demande en remboursement.

Sur le remboursement des frais téléphoniques

M^me K E sollicite le remboursement de ses frais téléphoniques correspondant à la facture du mois d’août 2012, soit une somme de 68 € TTC.

Cette demande apparaît fondée en ce sens que la salariée, prévenue le 16 août 2012 de ce qu’elle était dispensée d’exécuter son préavis, ne pouvait mettre un terme à son abonnement pour le mois commencé.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté la salariée de cette demande.

Sur la remise de documents

La demande de remise des documents telle que formulée est fondée en son principe.

Il convient d’y faire droit.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Compte tenu de la solution du litige et par application de l’article 696 du code de procédure civile, les dépens seront mis à la charge de la société C.

Seule la demande formée en cause d’appel par M^me K E au titre des frais irrépétibles sera accueillie, à hauteur de 2.000 €.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,

Infirme le jugement frappé d’appel,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la société C à payer à M^me K E :

20.000 € à titre d’indemnité pour licenciement abusif,

100 € à titre d’indemnité pour procédure irrégulière,

1.953,20 € à titre de rappel de commissions,

195,32 € à titre de congés payés sur rappel de commissions,

68 € à titre de rappel de frais professionnels,

Ordonne la remise de l’attestation Pôle Emploi rectifiée dans le mois de la notification de la présente décision,

Condamne la société C à payer à M^me K E la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société C aux dépens de première instance et d’appel.

Le greffier Le président