Arrêt n° 14/00854

14 Octobre 2014

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RG N° 11/04133

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Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de X

30 Novembre 2011

10/0336 I

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE METZ

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU

quatorze Octobre deux mille quatorze

APPELANT :

Monsieur H A

XXX

XXX

Représenté par M^e GALLAIRRE substituant M^e Denis RATTAIRE, avocat au barreau de NANCY

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2014/001878 du 10/04/2014 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de METZ)

INTIMÉS :

Entreprise B C

XXX

57100 X

Représentée par M^e Michèle BOUCHE, avocat au barreau de METZ

Madame N O B

XXX

57100 X

Représentée par M^e Michèle BOUCHE, avocat au barreau de METZ

Monsieur C B

XXX

57100 X

Représenté par M^e Michèle BOUCHE, avocat au barreau de METZ

Maître F Y, Mandataire Judiciaire, agissant ès-qualités de liquidateur de la SASU B

XXX

57100 X

Représentée par M^e GALLAIRE substituant M^e Eric MUNIER, avocat au barreau de X

AGS CGEA DE NANCY

XXX

XXX

XXX

Représenté par M^e Guy REISS, avocat au barreau de METZ

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 01 Septembre 2014, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Hervé KORSEC, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Christine CAPITAINE, Présidente de Chambre

Monsieur Hervé KORSEC, Conseiller

Madame Annyvonne BALANÇA, Conseiller

Greffier, lors des débats : Madame Christiane VAUTRIN, Greffier

ARRÊT :

Contradictoire

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Madame Christine CAPITAINE, Présidente de Chambre, et par Madame Christiane VAUTRIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Monsieur H A a été embauché du 1^er juin 2004 au 6 août 2004, par l’ENTREPRISE B C sous contrat à durée déterminée, en qualité de dépanneur-chauffage, puis sous contrat à durée indéterminée à compter du 9 août 2004. Après avoir démissionné de son emploi à effet du 25 juillet 2006, il a été à nouveau embauché à compter du 20 novembre 2006, en qualité d’installateur sanitaire et dépannage sanitaire-climatiseur et à la suite d’un accident du travail et d’une déclaration d’inaptitude à son poste par le médecin du travail, il a été licencié, le 20 novembre 2009.

Contestant son licenciement et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, Monsieur H A a saisi le Conseil de prud’hommes de X, le 13 septembre 2010, d’une demande dirigée à la fois à l’encontre de la SASU B, venue aux droits de l’ENTREPRISE B C, suite à la vente du fonds en date 5 février 2010 et contre cette dernière, afin de le voir, selon le dernier état de sa demande :

' Constater qu’il y a lieu de requalifier le contrat de travail de Monsieur A en contrat de travail à durée indéterminée

' Constater que la moyenne mensuelle des salaires de Monsieur A s’élève à 2091 euros.

' Constater que Monsieur A a effectué de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont pas été réglées

' Dire le licenciement de Monsieur A nul ;

En conséquence,

' Condamner l’entreprise B C à verser à Monsieur A :

—  2.091,00 € soit 1 mois à titre d’indemnité de requalification

—  3.132,29 € au titre des heures supplémentaires, outre la somme de 313,22 € au titre des congés payés afférents

—  3.132,29 € au titre du repos compensateur, outre la somme de 313,22 € au titre des congés payés afférents

—  12.546,00 € soit 6 mois de salaire au titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé

—  1.000,00 € à titre de dommages et intérêts pour réparation du préjudice au titre de l’indemnisation de l’accident de travail

—  1.754,00 € à titre de rappel d’indemnisation correspondant à la différence entre le salaire réel et le salaire déclaré à PRO BTP par l’entreprise

—  1.076,12 € à titre d’indemnité de trajet sur la période de 2005 à 2009

—  37.638,00 € soit 18 mois de salaire à titre de dommages et intérêts au titre de l’article L1226-15 du Code du Travail

—  12.546,00 € à titre de dommages et intérêts pour refus de formation

—  4.182,00 € à titre de dommages et intérêts pour non respect des droits à DIF

—  2.000,00 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, outre la mise à la charge de la liquidation des entiers frais et dépens de la présente instance

' Condamner la société B C à rectifier les documents de rupture de contrat (attestations Assedic, certificat de travail, solde de tout compte) de 2006 et 2009, le tout sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document à compter de la décision à intervenir.

La SASU B sollicitait du Conseil sa mise hors de cause et qu’il déboute Monsieur H A de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions et subsidiairement, condamne les époux B C, solidairement, à la garantir de toute condamnation pouvant être prononcée à son encontre, outre la condamnation du demandeur et subsidiairement les époux B C, à lui payer la somme de 1.200 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Madame N-O B et Monsieur C B en leur qualité d’artisans exerçant sous l’enseigne ENTREPRISE B C s’opposaient aux prétentions du demandeur et sollicitaient sa condamnation à leur payer la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le Conseil de Prud’hommes de X, par jugement mixte rendu le 30 novembre 2011, « statuant sur une partie des demandes, et se mettant en partage de voix et renvoyant pour le surplus des demandes devant le juge départiteur :

— Dit que le contrat de travail de Mr A conclu avec l’entreprise B C n’a pas été repris par la S.A.S.U. B, le licenciement de Mr A ayant été prononcé antérieurement à la reprise du fonds de commerce par la S.A.S.U. B intervenue le 05.02.2010, de telle sorte que le contrat de travail de Mr A ne peut être opposé à la S.A.S.U B, laquelle doit être mise hors de cause dans le présent litige,

— Condamne l’entreprise B C prise en la personne de son représentant légal, à payer à Mr H A les sommes suivantes :

' 500 Euros nets à titre de dommages et intérêt en réparation du préjudice découlant de la non déclaration de l’accident du travail subi par Mr A,

' 799 Euros nets à titre d’indemnités de trajet, déduction faite de la partie prescrite de 2009.

— Déboute M A de sa demande de requalification de contrat de 2091€

— Déboute M A de sa demande de prime de précarité de 329,34€

— Déboute M A de sa demande au titre des heures supplémentaires de 3132,29 € de sa demande subséquente de repos compensateur de 3132,29€ qui en découle, et enfin de sa demande à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

— Déboute M A de sa demande de maintien de salaire de 1754 €,

— Dit que pour le surplus des demandes principales et reconventionnelles, à savoir : la demande principale à titre de dommages et intérêts pour refus de formation : 12 546 Euros, celle à titre de dommages et intérêts pour non respect du droit au D.l.F. : 4.182 Euros, la demande principale au titre de l’article 700 du code de procédure civile : 2 000 Euros, la demande à titre de rectification des documents administratifs issus de rupture du contrat de travail, ainsi que les demandes reconventionnelles formée par la S.A.SU B et l’entreprise B au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les sommes respectives de 1 200 Euros et 2 000 Euros, la formation de jugement se déclare en partage de voix sur ces chefs de demande et renvoie le litige concernant ces chefs de demande principaux et reconventionnelles devant le juge départiteur, audience réservée,

— Réserve les dépens. »

Suivant déclaration de son avocat en date du 28 décembre 2011 au greffe de la Cour d’appel, Monsieur H A faisait appel de la décision.

Par jugement du 7 mars 2013, la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de X a prononcé la liquidation judiciaire de la SASU B et désigné Maître F Y en qualité de mandataire, qui a poursuivi l’instance à l’encontre de Monsieur H A, l’AGS-CGEA de Nancy étant appelée en la cause.

Aux termes des écritures de son avocat présentées en cause d’appel et reprises oralement à l’audience de plaidoirie, Monsieur H A demande à la Cour de :

' Infirmer le jugement rendu le 30 novembre 2011 par le Conseil de Prud’hommes de X

Statuant à nouveau

' Dire recevables et fondées les demandes de Monsieur A

' Constater qu’il y a lieu de requalifier le contrat de travail de Monsieur A en contrat de travail à durée indéterminée

' Constater que la moyenne mensuelle des salaires de Monsieur A s’élève à 2.003 euros

' Constater que Monsieur A a effectué de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont pas été réglées

' Dire le licenciement de Monsieur A sans cause réelle et sérieuse ;

' En conséquence, condamner Madame N-O V B, exerçant sous l’enseigne « B C » à verser à Monsieur A comme suit :

—  2.003,00 € soit 1 mois à titre d’indemnité de requalification

—  329,34 € à titre d’indemnité de précarité

—  2.440,37 € au titre des heures supplémentaires, outre la somme de 244,04 € ou titre des congés payés afférents

—  12.546,00 € soit 6 mois de salaire au titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé

—  1.000,00 € à titre de dommages et intérêts pour réparation du préjudice au titre de l’indemnisation de l’accident de travail

—  891,12 € à titre d’indemnité de trajet sur la période de 2005 à 2009

—  37.638,00 € soit 18 mois de salaire à titre de dommages et intérêts au titre de l’article L.1226-15 du Code du Travail

—  2.000,00 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, outre la mise à la charge de la liquidation les entiers frais et dépens de la présente instance

' Ordonner à Madame N-O V B de rectifier les documents de rupture de contrat (attestation Pôle Emploi, certificat de travail, solde de tout compte) sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document à compter de la décision à intervenir

' Ordonner à Madame N-O V B de rectifier les bulletins de salaire de Monsieur A sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document à compter de la décision à intervenir.

Au soutien de ses prétentions, Monsieur H A expose qu’il a été embauché du 1^er juin 2004 au 6 août 2004 sous contrat à durée déterminée, en qualité de dépanneur-chauffage, puis sous contrat à durée indéterminée à compter du 9 août 2004.

Il précise qu’il a démissionné de son emploi pour convenances personnelles à compter du 25 juillet 2006, puis a été à nouveau embauché à compter du 20 novembre 2006, en qualité d’installateur sanitaire et dépannage sanitaire-climatiseur dans le cadre d’un contrat « nouvelle embauche ».

Monsieur H A rappelle qu’il a été victime d’un accident du travail le 23 janvier 2009 et qu’à la suite d’une première visite médicale de reprise le 12 octobre 2009 concluant à son aptitude et d’une seconde visite en date du 27 octobre 2009 concluant à son inaptitude, il a été licencié le 20 novembre 2009 par Madame N-O B. Il indique à cet égard prendre acte de la décision du conseil ayant mis hors de cause la SASU B et ne diriger sa demande désormais, qu’à l’encontre de Madame B.

S’agissant de la demande de requalification du contrat de travail, Monsieur H A soutient que le contrat initial à durée déterminée du 1^er juin 2004 au 6 août 2004 n’était pas conforme à la loi en ce qu’il ne précisait pas le motif le justifiant et que c’est à tort que le Conseil des prud’hommes a rejeté sa demande de ce chef en la considérant prescrite, alors que le nouveau délai de prescription de cinq ans, issu de la loi du 17 juin 2008, n’a commencé à courir qu’à compter de cette date, l’action n’étant prescrite qu’à compter du 17 juin 2013 ; il estime en outre que l’indemnité de précarité lui est due dans la mesure où un contrat à durée indéterminée a été signé le 9 août 2004, alors que le terme du contrat à durée déterminée était fixé au 6 août 2004 et qu’il n’a pas perçu de salaire les 7 et 8 août.

S’agissant des heures supplémentaires, Monsieur H A rappelle qu’il a été embauché pour une durée de 39 heures hebdomadaires, soit de 8h à 12h et de 13h à 16h50 et que malgré les feuilles de pointage qu’il remettait à son employeur, celui-ci ne faisait pas figurer sur les bulletins de paye les heures effectuées dont il avait pourtant connaissance, ainsi que cela est confirmé par les attestations qu’il produit ; il observe que Madame B n’a fourni aucun élément, se contentant de critiquer les pièces produites et qu’il doit en conséquence être fait droit à sa demande de ce chef, ainsi que celle du chef de l’indemnité de travail dissimulé.

S’agissant de l’indemnisation au titre de l’accident du travail, l’appelant rappelle que lors d’un remplacement de chaudière chez un client le 23 janvier 2009, il a été victime d’un accident dont il a régulièrement informé son employeur qui a tardé à faire la déclaration et n’a pas fait les démarches utiles pour lui permettre d’être indemnisé ; ainsi l’employeur n’ayant établi l’attestation de salaire que le 9 mai 2009, il n’a pu percevoir ses indemnités journalières avant le mois de juin et il critique de ce chef le jugement entrepris, au motif qu’il ne lui a été alloué que la somme de 500 € à titre de dommages-intérêts alors qu’il estime sa réclamation à hauteur de 1.000 € légitime, à raison du préjudice subi.

S’agissant des indemnités de trajet, il conteste la position de l’employeur qui soutient que, dans la mesure où il bénéficiait d’un véhicule utilitaire et que le temps de trajet entre le siège de l’entreprise et le chantier était payé en temps de travail effectif, l’indemnité de trajet ne lui est pas due, alors que celle-ci, qui présente un caractère forfaitaire, doit être versée conformément à l’article 9.17 de la Convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment occupant jusqu’à 10 salariés.

S’agissant enfin du licenciement pour inaptitude, Monsieur H A observe qu’il a fait l’objet de deux visites médicales de reprise, la première le 12 octobre 2009, à l’issue de laquelle il a été déclaré apte avec des réserves et la seconde, le 27 octobre 2009, à l’issue de laquelle il a été déclaré inapte à son poste ; il s’est vu alors notifier une impossibilité de reclassement le 29 octobre 2009 et a été licencié le 20 novembre 2009 alors que deux visites espacées de deux semaines doivent déclarer le salarié inapte et il considère que de ce premier chef, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Il considère en outre que l’employeur n’a pas procédé à des recherches sérieuses de reclassement observant qu’il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement dès le 16 novembre 2009, sans aucune proposition de reclassement ou d’aménagement de poste et il considère que de ce chef encore son licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

* * *

Par conclusions de leur avocat présentées en cause d’appel et reprises oralement à l’audience de plaidoirie, les époux C et N-O B, exploitants l’entreprise individuelle B C, demandent à la Cour de :

— confirmer le jugement entrepris.

— mettre hors de cause N-O B.

Sur l’appel incident :

— infirmer le jugement entrepris sur les dommages et intérêts pour préjudice subi quant au retard pris dans l’indemnisation de l’accident de travail de Monsieur A et de ses pertes financières.

— infirmer le jugement entrepris sur les indemnités de trajet.

— condamner Monsieur A au paiement de la somme de 2.000 € conformément aux dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

— Le CONDAMNER en tous les frais et dépens.

Les époux B indiquent que par jugement de départage du 03 juillet 2012 non frappé d’appel et devenu définitif, qu’ils ne versent pas aux débats, le Conseil de Prud’hommes de X a :

— Condamné Monsieur C B, exploitant l’entreprise B C à régler à Monsieur H A la somme de 600 € à titre de dommages et intérêts.

— Condamné Monsieur C B, exploitant l’entreprise B C à régler à Monsieur H A la somme de 600 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

A l’appui de leurs prétentions, les époux B rappellent que Monsieur H A a été embauché en qualité d’installateur sanitaire et dépannage sanitaire-climatiseur sous contrat de travail « nouvelle embauche » à durée indéterminée le 20 novembre 2006.

Ils exposent que la société unipersonnelle B a été remplacée par une société par actions simplifiées en 2007, dirigée par Madame B, laquelle a été rachetée en février 2010 par Monsieur J K, pour devenir la SASU B qui a été justement mise hors de cause par les premiers juges.

Sur le fond, ils estiment que c’est à juste titre que le Conseil des prud’hommes a retenu la prescription quinquennale s’agissant de la demande de requalification du contrat de travail à durée indéterminée du 1^er juin 2004 en contrat à durée indéterminée et a débouté en outre l’appelant de sa demande au titre de l’indemnité de précarité.

Les époux B font valoir, s’agissant du licenciement, que la loi n’impose pas deux avis d’inaptitude, mais deux avis médicaux et que la procédure a été parfaitement respectée ; ils soutiennent qu’ils ont étudié avec le médecin du travail les possibilités de reclassement pour Monsieur A lors d’une visite de l’entreprise organisée avec le médecin du travail le 15 octobre 2009 et qu’après constatation de l’impossibilité de procéder à son reclassement, compte tenu des propositions du médecin du travail et de la taille de l’entreprise, cette impossibilité lui a été notifiée par lettre du 29 octobre 2009, à la suite de quoi, il a été procédé à son licenciement pour inaptitude avec impossibilité de reclassement.

Ils estiment en conséquence avoir parfaitement satisfait à leurs obligations, observant que Monsieur H A a, depuis lors, créé sa propre entreprise avec Monsieur Z, ancien salarié licencié dans les mêmes conditions par la SASU B.

Les époux B contestent en outre avoir été informés de l’accident du travail et indiquent d’ailleurs que dans une lettre adressée à la CPAM le 16 février 2009, qu’ils n’ont pas connaissance des éléments de fait ; ils soutiennent toutefois avoir fait toutes les diligences auprès des différentes caisses, le salaire de Monsieur H A ayant bien été maintenu à 100 %, du 1^er jour d’arrêt au 90^e jour d’arrêt, conformément aux dispositions de la convention collective ; ils soulignent qu’en réalité la qualification d’accident du travail n’a été reconnue à l’appelant par la CPAM que le 27 mars 2009, compte tenu des contestations émises et que par la suite la CPAM a régularisé sa situation.

S’agissant de la demande de l’appelant au titre des heures supplémentaires, ils observent qu’il forme au titre de l’année 2005 une demande de 3.129,29 €, tant au titre des congés payés que des repos compensateurs, demande prescrite et illégitime et ils estiment que c’est à juste titre que Monsieur H A a été débouté de ses prétentions de ce chef.

Enfin, ils soutiennent, s’agissant de la demande au titre des indemnités de trajet pour les années 2005 à 2009, que celle-ci est prescrite pour la période antérieure au 10 septembre 2005 à hauteur de 277,41 € et que pour la période postérieure, ces indemnités ne sont pas dues dans la mesure où si Monsieur H A effectuait des déplacements sur les chantiers, il disposait du véhicule de l’entreprise et ses déplacements étaient payés en temps de travail effectif.

* * *

Aux termes des écritures de son avocat présentées en cause d’appel et reprises oralement à l’audience de plaidoirie, Maître F Y en qualité de mandataire de la SASU B demande à la Cour de :

— confirmer intégralement le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de X le 30 novembre 2011.

— condamner Monsieur H A à verser à la SASU B prise en la personne de son mandataire liquidateur Maître Y la somme de 2.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Subsidiairement,

— condamner solidairement Madame N-O B et Monsieur C B en leur qualité d’artisans exerçant sous l’enseigne ENTREPRISE B C à garantir Maître Y de toute condamnation pouvant être prononcée à son encontre.

— condamner Monsieur H A aux entiers frais et dépens.

Au soutien de ses prétentions, Maître F Y, ès-qualités, rappelle que la SASU B a acquis le fonds de commerce de chauffage sanitaire exploité sous la forme d’une entreprise individuelle à l’enseigne B C par les époux B aux termes d’un acte notarié du 5 février 2010.

Rappelant que l’article L 1224-1 du code du travail ne prévoit le maintien des contrats de travail que lorsqu’ils sont en cours au jour de la modification de la situation juridique, elle observe que l’ensemble des faits reprochés par Monsieur H A sont antérieurs à la cession et que c’est donc à juste titre qu’elle a été mise hors de cause et sollicite la confirmation du jugement entrepris.

* * *

Par conclusions de son avocat présentées en cause d’appel et reprises oralement à l’audience de plaidoirie, l’AGS-CGEA de Nancy conclut aux mêmes fins, sollicitant à titre subsidiaire que Monsieur H A soit débouté de l’ensemble de ses prétentions et rappelant les limites de sa garantie légale.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des moyens des parties, aux conclusions déposées le 21 juillet 2014 pour Monsieur H A, le 22 août 2014 pour les époux B, le 30 octobre 2013 pour Maître F Y ès-qualités et le 1^er septembre 2014 pour l’AGS-CGEA de Nancy, présentées en cause d’appel et reprises oralement à l’audience de plaidoirie.

SUR CE, LA COUR

A titre liminaire, il convient de relever qu’il n’est plus contesté à hauteur de cour, que l’employeur de Monsieur H A, au jour du licenciement, est l’entreprise individuelle B C exploitée en dernier lieu par Madame N-O B, tel que cela ressort de l’avis de situation au répertoire Sirene qu’elle produit et il convient, en conséquence, de confirmer le jugement entrepris en tant qu’il a mis hors de cause Maître F Y en qualité de mandataire de la SASU B et l’AGS-CGEA de Nancy.

1. Sur la demande visant à la requalification du contrat de travail et au paiement de l’indemnité de précarité

Le salarié ne peut prétendre à une indemnité de requalification lorsque le contrat durée déterminé devient un contrat à durée indéterminée du fait de la poursuite de la relation contractuelle, hors le cas où sa demande en requalification s’appuie sur une irrégularité du contrat à durée déterminée initial ou de ceux qui lui ont fait suite.

En l’espèce, il n’est pas contesté que le contrat de travail à durée déterminée signé entre les parties le 1^er juin 2004 ne comportait pas la définition précise de son objet ; il en ressort que la demande est bien fondée en son principe.

En outre, elle n’était pas frappée par la prescription conformément aux dispositions de l’article 2222 du Code civil issu de la loi du 17 juin 2008.

Il sera en conséquence fait droit à la demande à concurrence de la somme de 1.497 € bruts montant du salaire contractuel alors en vigueur.

Par contre, dans la mesure où la relation contractuelle s’est poursuivie immédiatement sous contrat à durée indéterminée, étant observé qu’il n’est pas justifié à cet égard d’une interruption de cette relation, les fiches de paie n’étant pas produites, l’indemnité de précarité n’est pas due et sur ce point le jugement sera confirmé.

2. Sur la demande au titre des heures supplémentaires et de l’indemnité pour travail dissimulé

Il résulte de l’article L.3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties et que l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Pour étayer sa demande, Monsieur H A verse notamment au débat :

— ses contrats de travail des 1^er juin 2004, 9 août 2004 et 20 novembre 2006, prévoyant un horaire hebdomadaire de travail de 39 heures réparties de la façon suivante : de 8 heures à 12 heures et de 13 heures à 16h50 ;

— un état des heures supplémentaires pour décembre 2006 établi de façon manuscrite et attribué à Madame B ;

— des fiches de travail pour décembre 2006 et janvier 2007 mentionnant les heures passées sur un chantier, émargées par le client ;

— ses bulletins de salaire établis sur une base mensuelle de 151,67 h, soit 35 heures hebdomadaires, sur lesquels apparaît le paiement régulier d’heures supplémentaires à 25 % ;

— un état récapitulatif globalisé par semaine pour les années 2005 à 2009 ;

— trois attestations de salariés imprécises.

Les époux B produisent quant à eux l’ensemble des fiches de présence établies mensuellement et mentionnant le nombre d’heures travaillées quotidiennement pour les années 2007 à 2009, signées par Monsieur H A.

Il ressort de la comparaison des fiches de paie et des relevés d’heures signés par le salarié, que les heures supplémentaires apparaissant sur chaque bulletin de paie, sont conformes aux dits relevés et Monsieur H A sera débouté de sa demande en tant qu’elle porte sur la période de novembre 2007 à janvier 2009, étant observé qu’il a été en arrêt de travail à compter du mois de février jusqu’à la date de la rupture.

S’agissant de la période antérieure, il convient de relever que ne sont produites que les fiches de paie des mois de novembre 2006 à novembre 2007, étant relevé que cette période n’était pas prescrite à la date de la réception de la demande par le Conseil des prud’hommes, soit le 13 septembre 2010.

Ceci étant, il résulte de la note manuscrite produite par l’appelant et non contestée par Madame B, que là encore les fiches de paie reproduisent les heures supplémentaires mentionnées sur ces fiches et que lorsque des écarts sont constatés, ils le sont en faveur du salarié ; ainsi au mois de décembre 2006, il était mis en compte 12 heures supplémentaires au taux de 25 % et 19,5 h au taux de 50 % alors que le bulletin de paie laisse apparaître 44 heures supplémentaires à 25 %, de sorte qu’au cours de cette période, il aurait dû percevoir 479 € au titre des heures supplémentaires alors que son bulletin de paie mentionne 605 €, la même observation valant pour le mois de janvier 2007.

Il ressort de ce qui précède que le bien-fondé de la demande de Monsieur H A de ce chef n’est pas établi et le jugement entrepris sera confirmé en tant qu’il a été débouté de sa demande au titre des heures supplémentaires.

En outre, il résulte nécessairement de ce qui précède que la réalité de l’existence d’un travail dissimulé n’est pas établie et le jugement entrepris sera encore confirmé en ce qu’il a débouté l’appelant de sa demande au titre de l’indemnité pour travail dissimulé.

3. Sur les indemnités de trajet

L’indemnité de trajet prévu par l’article 8.17 de la Convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises de bâtiment, occupant jusqu’à 10 salariés, du 8 octobre 1990, a un caractère forfaitaire et a pour objet d’indemniser une sujétion pour le salarié obligé chaque jour de se rendre sur le chantier et d’en revenir ; elle est due indépendamment de la rémunération par l’employeur du temps de trajet inclus dans l’horaire de travail et du moyen de transport utilisé.

Dans la mesure où l’employeur reconnaît ne pas avoir versé ces indemnités pour les motifs précédemment exposés, ce chef de demande est justifié à concurrence de la somme de 891,12 €, non contestée en son montant ; en outre, la créance n’était pas éteinte par l’effet de la prescription quinquennale à la date de saisine du Conseil des prud’hommes et le jugement entrepris sera infirmé en tant qu’il n’a fait droit à la demande de Monsieur H A qu’à hauteur de la somme de 799 €.

4. Sur les dommages-intérêts pour déclaration tardive de l’accident du travail

Par lettre du 25 février 2009, la CPAM avisait Monsieur H A qu’elle n’avait pas reçu de déclaration d’accident et par lettre recommandée avec accusé de réception du 5 mars 2009, Monsieur H A a rappelé à son employeur qu’il avait été victime d’une chute le 23 janvier 2009 chez un client et placé en arrêt de travail et qu’au cours d’un appel téléphonique du 26 janvier, son employeur a contesté qu’il s’agissait d’un accident du travail.

Par lettre du 16 février 2009, l’employeur a confirmé à la CPAM que Monsieur H A était bien en arrêt de travail à compter du 23 janvier 2009 mais qu’il ignorait que celui-ci faisait suite à un accident du travail sur lequel elle formulait toutes réserves ; en définitive la déclaration d’accident a été faite par l’employeur le 18 mars 2009 dans le cadre de laquelle il était précisé que Monsieur H A, avec lequel il n’a plus eu de contact à compter du 23 janvier 2009, « a déclaré qu’il transportait une chaudière avec son collègue, Monsieur Z et a glissé sans tomber ».

Par lettre du 4 mai 2009, la CPAM a reconnu le caractère professionnel de l’accident et a procédé au versement des indemnités journalières.

Il ressort de ce qui précède que l’employeur a manifestement tardé à établir la déclaration d’accident du travail, l’intéressé s’étant vu toutefois maintenir son salaire conformément aux dispositions de la convention collective et c’est à juste titre que les premiers juges ont estimé son préjudice à la somme de 500 € en l’absence d’éléments complémentaires ; le jugement entrepris sera en conséquence confirmé de ce chef.

6. Sur la rupture du contrat de travail

Aux termes de l’article L. 1226-10 du code du travail si, à l’issue d’un arrêt de travail consécutif à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié est déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise et après avis des délégués du personnel, un autre emploi approprié à ses capacités et aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail; l’avis du médecin du travail concluant à l’inaptitude du salarié à tout emploi dans l’entreprise ne dispense pas l’employeur qui a licencié ce dernier d’établir qu’il s’est trouvé dans l’impossibilité de le reclasser, conformément aux prescriptions de l’article L.1226-10 du code du travail, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutation, transformation de poste ou aménagement du temps de travail.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 4 novembre 2009, Monsieur H A était convoqué à un entretien préalable à un licenciement dans le cadre de laquelle il lui était rappelé qu’il avait été mené une réflexion sur l’existence d’une éventuelle possibilité de reclassement compatible avec son état de santé mais que le reclassement s’était avéré impossible et par lettre recommandée avec accusé de réception du 20 novembre 2009, il était licencié pour inaptitude à son poste et impossibilité de le reclasser dans l’entreprise, ainsi caractérisée :

« Nous faisons suite à notre entretien du lundi 16 novembre 2009.

Nous vous en rappelons les termes.

Vous avez été déclaré inapte par le médecin du travail au terme de deux visites médicales du 12/10/2009 et 27/10/2009.

Les avis émis par le médecin du travail sont ainsi libellés :

1^re visite : APTE avec restriction – pas de port de charges de plus de 20 kg seul, pas de position accroupie, éviter la position à genoux : inaptitude à prévoir, à revoir dans 2 à 4 semaines, serait apte à un poste de magasinier avec aide à la manutention ou chef d’équipe.

2° visite : INAPTE au poste, apte à un autre: confirmation des restrictions du 12/10/2009 -pas de port de charges de plus de 20 kg seul, pas de position accroupie, pas de position à genou sur le genou gauche, inapte au poste d’installateur sanitaire climatisation suite à un accident du travail. Serait apte à un poste de magasinier avec aide à la manutention ou chef d’équipe en respectant les restrictions.

De plus, notre activité ne nous permet pas d’envisager la création de tels postes.

Avant de prendre toute décision sur votre dossier, nous avons procédé à des recherches et études profondes en vue de trouver une solution de reclassement.

A l’issue de ces études et recherches, il apparaît donc clairement qu’aucune solution de reclassement compatible avec votre état de santé, y compris par transformation, adaptation de poste, aménagement d’horaires ou mutation, n’est envisageable.

En conséquence, nous sommes au regret de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour inaptitude physique médicalement constatée par le médecin du travail sans possibilité de reclassement.

Votre contrat prend fin à la date du présent courrier soit le 19 novembre 2009.»

Il convient de rappeler que l’article R.4624-31, en disposant que le médecin du travail ne peut constater l’inaptitude médicale du salarié à son poste qu’après notamment avoir réalisé 2 examens médicaux espacés de deux semaines, n’impose nullement au médecin du travail de rendre deux avis d’inaptitude, mais impose deux avis à 15 jours d’intervalle et que c’est donc à juste titre que les premiers juges ont considéré que la procédure était régulière.

En outre, les époux B produisent deux lettres du médecin du travail :

— la première du 12 octobre 2009, par laquelle il est confirmé une rencontre avec l’employeur le 15 octobre 2009 à 11 heures dans l’entreprise, afin d’étudier le poste de travail de Monsieur A et voir si les restrictions notées sur la fiche de visite pourront permettre à Monsieur A de continuer à occuper son emploi ;

— la seconde du 27 octobre 2009, de laquelle il résulte qu’une réunion a bien eu lieu au sein de l’entreprise le 15 octobre 2009, le médecin du travail précisant : « je suis obligée de proposer un poste de travail possible même si je me doute que dans votre entreprise ces emplois ne sont pas envisageables. »

Par ailleurs et conformément aux dispositions de l’article L.1226-12 du code du travail l’employeur a notifié, le 29 octobre 2009, à Monsieur H A les motifs s’opposant au reclassement, soulignant qu’au-delà des doutes émis par le médecin du travail, compte tenu de ce qu’il s’agit d’une très petite entreprise, la création de tels postes s’avère impossible, de même que la transformation, l’adaptation de poste ou l’aménagement d’horaire, comme étant non conformes aux prescriptions du médecin du travail.

Il s’ensuit que l’employeur a suffisamment établi la recherche effective d’un reclassement du salarié selon les préconisations du médecin du travail et l’impossibilité d’un reclassement et il convient de dire le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et de confirmer le jugement entrepris en ce que les premiers juges ont débouté Monsieur H A de sa demande de dommages et intérêts de ce chef.

7. Sur les dépens et l’application de l’article 700 du Code de procédure civile

Il apparaîtrait inéquitable de laisser à la charge de Maître F Y, ès-qualités, les frais irrépétibles non compris dans les dépens et Monsieur H A, qui a attrait la SASU B qui n’a jamais été son employeur, sera condamné à lui payer la somme de 800 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par contre, l’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de Monsieur H A ou de Monsieur et Madame B.

Dans la mesure où Madame N-O B succombe pour partie, elle sera condamnée aux dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement du Conseil des prud’hommes de X, mais uniquement en ce qu’il a condamné Madame N-O B, exploitant l’entreprise individuelle B C à payer à Monsieur H A la somme de 500 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice tiré de la déclaration tardive de l’accident du travail et en ce qu’il l’a débouté de ses demandes en paiement :

' de la prime de précarité,

' des heures supplémentaires et des congés payés y afférents,

' des repos compensateurs,

' de l’indemnité pour travail dissimulé.

L’infirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne Madame N-O B, exploitant l’entreprise individuelle B C à payer à Monsieur H A la somme de 1.497 € au titre de l’indemnité de requalification ;

Condamne Madame N-O B, exploitant l’entreprise individuelle B C à payer à Monsieur H A la somme de 891,12 € au titre des indemnités de trajet ;

Déboute Monsieur H A de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Condamne Monsieur H A à payer à Maître F Y en qualité de mandataire de la SASU B la somme de 800 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les époux C et N-O B de leur demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute Monsieur H A de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne Madame N-O B aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier, La Présidente,