N° RG 17/4377 -17/4754 – N° Portalis DBV2-V-B7B-HTT3

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE

SECURITE SOCIALE

ARRET DU 11 DECEMBRE 2019

DÉCISION

DÉFÉRÉE :

Jugement du TRIBUNAL DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE DE ROUEN du 04 Juillet 2017

APPELANTS :

Monsieur B X

[…]

[…]

représenté par M^e Murielle DAMOIS-BLONDEL, avocat au barreau de ROUEN

SASU AMAROCHE

[…]

[…]

représentée par M^e B LHERBIER, avocat au barreau de ROUEN

INTIMEE :

URSSAF HAUTE NORMANDIE

[…]

[…]

[…]

représentée par M^me D E munie d’un pouvoir

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 29 Octobre 2019 sans opposition des parties devant Madame de SURIREY, Conseillère, magistrat chargé d’instruire l’affaire,

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur POUPET, Président

Madame ROGER-MINNE, Conseillère

Madame de SURIREY, Conseillère

GREFFIER LORS DES DEBATS :

F G

DEBATS :

A l’audience publique du 29 Octobre 2019, où l’affaire a été mise en délibéré au 11 Décembre 2019

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé le 11 Décembre 2019, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Monsieur POUPET, Président et par M. G, Greffier.

* * *

La SASU Amaroche (la société) exploite un fonds de commerce de restauration sous l’enseigne « La Walsheim ». Elle a été gérée par M. X jusqu’au mois d’octobre 2013, époque à laquelle le fonds de commerce a été racheté par M. Y.

L’URSSAF a procédé à un contrôle, pour la période du 1^er janvier 2011 au 31 décembre 2013.

Après une lettre d’observations du 31 juillet 2014 retenant huit chefs de redressement, l’URSSAF a adressé à la société, le 9 octobre 2014, une mise en demeure de payer la somme de 107 441 euros.

La commission de recours amiable ayant rejeté son recours le 8 avril 2015, la société a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de Rouen qui, par jugement du 12 octobre 2016 a ordonné la mise en cause de M. X en sa qualité d’ancien propriétaire de la société lors de la période de contrôle.

Par jugement du 4 juillet 2016, le tribunal a ensuite :

' constaté l’intervention régulière de M. X,

' confirmé la décision de la commission de recours amiable du 8 avril 2015 sauf en ce qui concerne l’assujettissement des stagiaires,

' confirmé le redressement contesté ramené à la somme de 70 767 euros,

' condamné en conséquence la société au règlement de la somme de 94 043,64 euros au titre des cotisations et 12 484 euros au titre des majorations de retard.

La société a interjeté appel le 4 septembre 2017 et M. X en a fait de même le 4 octobre suivant. Le dossier a fait l’objet d’un double enregistrement.

Par conclusions déposées le 18 juillet 2019, reprises oralement à l’audience et auxquelles il est

renvoyé pour le détail de son argumentation, M. X demande à la cour de :

— infirmer le jugement sauf en ce qui concerne l’assujettissement des stagiaires,

— constater l’irrecevabilité de la pièce numéro 10 versée aux débats en première instance par l’URSSAF sur le fondement de l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971et de l’article 8 de la CEDH,

— constater l’irrégularité manifeste des auditions opérées par l’URSSAF auprès de certains salariés,

— ordonner la nullité du chef de redressement pour un montant de 57 765 euros au titre de la minoration des heures de travail du personnel de cuisine et de salle,

— ordonner la nullité du chef de redressement pour un montant de 23 244 euros au titre de la réduction Fillon,

— ordonner en conséquence l’annulation de la décision de la commission de recours amiable du 8 avril 2015 portant sur ces deux chefs de redressement,

— débouter l’URSSAF en conséquence de ses demandes en paiement de rappels de cotisations pour la période de janvier 2011 à décembre 2013 ainsi que postérieurement pour les montants suivants :

' 57 765 euros au titre de la minoration des heures de travail du personnel de cuisine et de salle,

' 23 244 euros au titre de la réduction Fillon,

— annuler :

' la décision de la commission de recours amiable du 8 avril 2015 portant sur :

— le rappel de cotisations au titre de la réduction Fillon applicable en cas d’entrée-sortie en cours de mois, d’absences non rémunérées et/ou de cumul de contrats à durée déterminée,

— le rappel de cotisations au titre des rémunérations non soumises à cotisations (challenges),

— le rappel de cotisations au titre des avantages en nature ' cadeaux en nature offerts par l’employeur,

' les redressements opérés de ces chefs suite au contrôle d’assiette portant sur les années 2011, 2012 et 2013,

— débouter l’URSSAF de ses demandes en paiement de rappels de cotisations pour la période de janvier 2011 à décembre 2013 ainsi que postérieurement pour les montants suivants :

' 5 901 euros au titre de la réduction Fillon applicable en cas d’entrée-sortie en cours de mois, d’absences non rémunérées et/ou de cumul de contrats à durée déterminée,

' 1 295 euros au titre des rémunérations non soumises à cotisations (challenges),

' 5 806 euros au titre des avantages en nature ' cadeaux en nature offerts par l’employeur,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté l’URSSAF de sa demande en paiement d’un rappel de cotisations de 70 euros au titre de l’assujettissement à cotisations de la rémunération versées aux stagiaires,

— débouter l’URSSAF de toutes majorations, pénalités et/ou frais de procédure y afférents,

A titre subsidiaire :

— annuler :

' la décision de la commission de recours amiable du 8 avril 2015 portant sur le rappel de cotisations au titre de la minoration des heures de travail du personnel de cuisine et de salle pour 57 765 euros et au titre de la réduction Fillon pour un montant de 23 244 euros,

' les redressements opérés de ces chefs suite au contrôle d’assiette portant sur les années 2011, 2012 et 2013,

— débouter l’URSSAF de ses demandes en paiement de rappels de cotisations pour la période de janvier 2011 à décembre 2013 ainsi que postérieurement pour les montants suivants :

' 57 765 euros au titre de la minoration des heures de travail du personnel de cuisine et de salle,

' 23 244 euros au titre de la réduction Fillon.

Par conclusions déposées le 2 août 2019, auxquelles elle se réfère oralement à l’audience et auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet de ses moyens, la société présente exactement les mêmes demandes que M. X.

Aux termes de ses conclusions remises le 21 août 2019, développées oralement à l’audience et auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet de ses moyens, l’URSSAF demande à la cour de :

— débouter la société de l’intégralité de ses demandes,

— confirmer partiellement la décision du tribunal des affaires de sécurité sociale,

— confirmer les redressements pour :

' 57 795 euros en cotisations au titre de la dissimulation d’emploi salarié,

' 5 901 euros en cotisations au titre de la réduction Fillon,

' 1 295 euros en cotisations au titre de la rémunération non soumise à cotisations (challenge),

' 5 806 euros en cotisations au titre de l’avantage en nature (cadeaux),

— infirmer la décision du tribunal des affaires de sécurité sociale en ce qu’il a infirmé le redressement relatif à l’assujettissement des stagiaires,

— confirmer le redressement pour la somme de 70 euros en cotisations,

— condamner en conséquence la société au règlement de la somme de 94 113,74 euros restant due au titre des cotisations contestées et non contestées et 12 484 euros au titre des majorations de retard.

EXPOSE DES MOTIFS,

Il convient d’ordonner la jonction des procédures N° 17/4377 et 17/4754 qui concernent l’appel du même jugement.

La société et M. X contestent les chefs de redressements N°1 à 6.

1/ Sur la dissimulation d’emploi salarié sans verbalisation-minoration des heures de travail :

La société et M. X soutiennent que l’URSSAF ne pouvait fonder son redressement sur l’audition de quelques salariés triés sur le volet et d’un courriel adressé par M. Y à son avocat protégé par le secret professionnel qui ne pouvait être produit en justice ; subsidiairement, que ce n’est qu’arbitrairement, sans le moindre fondement et avec la complicité de M. Y que l’URSSAF a retenu une base forfaitaire de 13 heures par mois pour tout le personnel de cuisine et de salle travaillant à temps complet rémunéré sur la base de 43 heures hebdomadaires alors que les feuilles d’émargement, les fiches horaires de travail ainsi que les attestations de salariés démontrent l’absence de minoration des heures de travail.

L’URSSAF fait valoir que M. Y n’était pas tenu au secret de la correspondance entre l’avocat et son client et que par conséquent elle est en droit de produire le courriel litigieux dans le cadre de la présente procédure ; que son redressement est fondé sur ce courriel mais également sur les auditions des salariés présents sur la période concernée et la consultation des fiches de paie ; que les salariés interrogés sont unanimes sur la minoration des heures supplémentaires à l’époque de la gérance par M. X ; que les feuilles d’émargement produites sont en contradiction avec ces déclarations et les constatations de M. Y lors de sa prise de gérance et que le tribunal a constaté que depuis le changement de direction il y a eu embauche de personnel supplémentaire et paiement de 3 heures supplémentaires hebdomadaires et que l’ensemble de ces éléments établit l’existence d’une minoration des heures de travail.

Le secret qui couvre la correspondance entre un avocat et son client ne s’impose pas à ce dernier de sorte que M. Y pouvait remettre à l’URSSAF le courriel qu’il avait adressé à son conseil le 30 mai 2014 par lequel il faisait le point de la situation sociale dans l’entreprise et l’URSSAF était en droit de le produire dans le cadre de l’instance.

Il n’y a donc pas lieu de déclarer irrecevable la pièce n°10 de l’URSSAF.

L’article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail dissimulé. Il incombe à l’URSSAF de rapporter la preuve de l’existence de l’infraction

Il résulte de l’article L. 8271-6-1 du même code que les agents de contrôle sont habilités à entendre avec son consentement toute personne rémunérée ou ayant été rémunérée par l’employeur afin de connaître la nature des activités de cette personne, ses conditions d’emploi et le montant des rémunérations s’y rapportant y compris les avantages en nature.

En l’espèce, il ressort de la lettre d’observations que le redressement est fondé exclusivement sur les auditions de 5 salariés sur les 26 que compte l’entreprise et sur les déclarations de M. Y présent dans l’entreprise trois mois sur les trois années ayant fait l’objet du contrôle selon lesquelles lors de sa prise de fonction en octobre 2013 et après s’être entretenu individuellement avec le personnel, il a fait le constat d’un malaise général caractérisé par un épuisement de tout ou partie du personnel de cuisine et de salle, du souhait pour certains d’entre eux de démissionner de leur poste de travail voire de revendiquer des augmentations de salaires en compensation d’heures supplémentaires non payées, d’un sous-effectif et de la minoration des heures supplémentaires effectuées par une grande partie du personnel de cuisine et de salle.

Contrairement à ce que soutient l’URSSAF, l’article L. 8271-1-6 précité l’autorisait à entendre les salariés qui étaient employés par la société pour la période objet du contrôle même s’ils n’y étaient plus présents au jour de celui-ci. Ce point est d’autant plus important que trois employés, dont l’assistant de direction, qui étaient en service pendant presque toute la durée de la période litigieuse et qui n’ont pas été entendus, attestent que les heures supplémentaires effectuées faisaient l’objet

d’une récupération. Il en va de même de M^me Z, qui indique être employée « depuis le 1^er février 2012 » ce qui suppose qu’elle était toujours en poste à la date de la rédaction de son attestation et aurait pu facilement être auditionnée par l’inspecteur.

De plus, si les salariés ont été interrogés sur le paiement des heures supplémentaires par l’inspecteur, ils ne l’ont pas été sur leurs possibilités de récupération.

L’URSSAF affirme que l’inspecteur a consulté les fiches de paie de chaque salarié pour fonder son redressement pourtant cela ne ressort en rien du procès-verbal de contrôle et de la lettre d’observations aux termes desquels l’agent n’évoque au chapitre de ses constatations que les déclarations de M. Y et l’audition de certains salariés. S’il a effectivement présenté les bulletins de paie à ces derniers, il ne leur a pas demandé s’ils étaient d’accord avec leur contenu mais seulement sur leur présentation.

Par ailleurs, l’inspecteur n’a pas non plus examiné les feuilles d’émargement hebdomadaires signées par les salariés, ni les fiches de temps qui y sont annexées relatives à la période objet du contrôle ce qui lui aurait permis de s’assurer par lui-même de la concordance entre le temps travaillé et le temps payé.

La cour note que l’évaluation de la situation sociale par M. Y est fondée également selon ses propres termes sur ce qu’il a perçu lors des entretiens individuels avec le personnel à son arrivée et de son estimation théorique des effectifs nécessaires à son activité et donc pas sur une analyse comptable ou sur une étude de pièces.

Il apparaît ainsi que le redressement ne résulte pas des propres constatations et investigations de l’inspecteur du recouvrement à partir d’éléments objectifs tels que l’examen de documents de sorte que ce chef de redressement, et non pas le contrôle en son ensemble, doit être annulé.

Le deuxième chef de redressement (réduction Fillon-règle générales) faisant suite au redressement pour travail dissimulé doit également être annulé.

3/ Sur la réduction Fillon au 1^er janvier 2011-absences-proratisation-succession CDD-CDI :

M. X et la société font valoir que les observations de l’URSSAF ne permettent pas de déterminer avec précision les erreurs visées à défaut de comporter un décompte permettant de justifier de la somme réclamée.

L’URSSAF affirme que la lettre d’observations et ses annexes étaient suffisants pour permettre au cotisant de déterminer avec précision l’origine du redressement.

En application de l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable à la cause, 'agent de contrôle a l’obligation, avant la clôture de son rapport, de porter à la connaissance de l’employeur, pour provoquer éventuellement des explications de celui-ci, les omissions ou erreurs qui ont été relevées, ainsi que la nature, le mode de calcul et le montant des redressements proposés.

En l’espèce, la lettre d’observations rappelle les règles applicables, précise que l’examen des réductions Fillon a révélé des erreurs de calcul notamment en cas d’entrée-sortie en cours de mois, d’absences non rémunérées et/ou de cumul de contrats à durée déterminée ce qui justifie les régularisations présentées sous forme d’un tableau par année, comportant la catégorie de personnel, le type, la base totalité, le taux totalité, la base plafonnée, le taux du plafond et le montant des cotisations. Il y est annexé un décompte récapitulatif salarié par salarié.

Cette lettre comporte donc l’ensemble des éléments permettant au cotisant d’avoir connaissance des causes du redressement.

Ce moyen sera écarté et le jugement sera confirmé en ce qu’il a dit que le redressement à hauteur de 5 901 euros en cotisations était justifié.

3/ Sur les rémunérations non soumises à cotisation (challenge) :

La société se prévaut de la présomption de non l’assujettissement instituée par l’administration en invoquant le fait que les cadeaux ont été attribués à l’occasion d’un événement particulier constitué par un challenge mis en place pour stimuler les ventes.

L’URSSAF rétorque que les challenges ne font pas partie des événements particuliers visés dans la circulaire du 3 décembre 1996 prise en application de l’instruction ministérielle du 17 avril 1985 et, à titre subsidiaire, que la tolérance appliquée par l’administration n’est pas reconnue par la Cour de cassation qui sanctionne les juges qui statuent sur le fondement d’une circulaire ou d’une lettre ministérielle dépourvue de toute portée normative.

En application de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, pour le calcul des cotisations et contributions sociales, sont considérées comme rémunération toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les avantages en nature.

Sont donc soumis à cotisations les cadeaux personnels y compris dans le cadre de challenge pour stimuler la vente.

La tolérance administrative résultant de l’instruction ministérielle et d’une circulaire n’est pas créatrice de droit et ne saurait restreindre ceux que tiennent de la loi les organismes chargés du recouvrement.

Le redressement est par conséquent également justifié.

4/ Sur les avantages en nature (cadeaux offerts par l’employeur) :

Le redressement qui concerne des cadeaux ou la prise en charge de divertissements et ou de soirées organisées au profit du personnel sera validé pour le même motif.

5/ Sur l’assujettissement des stagiaires :

M. X et la société soutiennent que des conventions de stage ayant été signées et étant produites aux débats et les gratifications versées aux stagiaires n’ayant pas dépassé le montant de la franchise visée à l’article D. 242-2-1 du code de la sécurité sociale, le redressement n’est pas justifié.

L’URSSAF est revenu sur les redressements concernant la gratification de quatre stagiaires et l’a maintenu pour une seule à hauteur de 70 euros considérant que la convention de stage tripartite n’était pas signée par la stagiaire et l’organisme de formation et que, de plus, elle concernait une formation professionnelle continue.

Il convient de rappeler que les gratifications allouées à un stagiaire ne sont pas soumises à cotisations et contributions à condition toutefois notamment qu’ait été conclue entre l’entreprise, l’établissement de formation et le stagiaire une convention tripartite et que celles versées dans le cadre d’un stage de formation professionnelle continue sont toujours soumises à cotisations et contributions hors assurance chômage et AGS.

En l’espèce, il résulte des pièces versées aux débats que M^me A était en stage de formation continue au sens de l’article L. 6313-1 1° du code du travail de sorte que la gratification qui lui a été versée devait être soumise à cotisations. Au demeurant, même si l’on devait considérer que cette stagiaire n’entrait pas dans cette catégorie, les conventions de stage versées aux débats ne sont

signées ni du stagiaire ni de l’organisme de formation de sorte qu’elles ne peuvent tenir lieu de justificatifs.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a invalidé le redressement à hauteur de 70 euros.

5/ Sur les majorations de retard :

L’URSSAF devra recalculer les majorations de retard sur les seuls chefs de redressement non annulés.

6/ Sur les dépens :

Chacune des parties qui succombe partiellement conservera la charge de ses dépens.

PAR CES MOTIFS,

Ordonne la jonction des procédures N° 17/4377 et 17/4754 qui concernent l’appel du même jugement.

Rejette la demande tendant à voir écarter des débats la pièce N°10 de l’URSSAF,

Infirme le jugement en ce qu’il a confirmé la décision de la commission de recours amiable s’agissant de la minoration des heures de travail, en ce qu’il l’a infirmée s’agissant de la gratification des stagiaires, en ce qu’il a confirmé le redressement contesté ramené à la somme de 70 767 euros et en ce qu’il a condamné en conséquence la société au règlement de la somme de 94 043,64 euros au titre des cotisations et 12 484 euros au titre des majorations de retard,

Le confirme pour le surplus et y ajoutant,

Infirme la décision de la commission de recours amiable s’agissant des chefs de redressement relatifs à la minoration des heures de travail (N°1) et à la réduction Fillon-règles générales (N°2),

Confirme les redressements pour les sommes de :

' 5 901 euros (chef de redressement N°3),

' 1 295 euros (chef de redressement N°4)

' 5 806 euros (chef de redressement N°5)

' 70 euros (chef de redressement N°6),

' 131 euros (chef de redressement N°7)

' 118 euros (chef de redressement N°8)

Condamne la société au règlement de ces sommes outre les majorations de retard afférentes à ces seuls chefs de redressement,

Dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT