COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

10^e Chambre

ARRÊT MIXTE

DU 31 MAI 2018

N° 2018/ 238

Rôle N° 17/02787

J X

K I épouse X

M X

C/

N A

Société MEDICAL INSURANCE COMPANY LTD

CPAM DES BOUCHES DU RHÔNE

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Philippe CARLINI

M^e Elie MUSACCHIA

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 15 Décembre 2016 enregistré au répertoire général sous le n° 10/08120.

APPELANTS

Madame J X

née le […] à […]

[…]

Madame K I épouse X

née le […] à […]

Monsieur M X

né le […] à […] […]

représentés par M^e Philippe CARLINI de la SELARL CARLINI ET ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Monsieur N A

né le […] à […]

[…]

représenté par M^e Elie MUSACCHIA, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Georges LACOEUILHE, avocat au barreau de PARIS

MEDICAL INSURANCE COMPANY LTD,

dont le siège social est : […]

représentée par M^e Elie MUSACCHIA, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Georges LACOEUILHE, avocat au barreau de PARIS

CPAM DES BOUCHES DU RHÔNE

dont le siège social est : […]

défaillante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 04 Avril 2018 en audience publique. Conformément à l’article 785 du code de procédure civile, Madame Françoise GILLY-ESCOFFIER, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Olivier GOURSAUD, Président

Madame Françoise GILLY-ESCOFFIER, Conseiller

Madame Anne VELLA, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame P Q.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 31 Mai 2018

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 31 Mai 2018,

Signé par Monsieur Olivier GOURSAUD, Président et Madame P Q, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Monsieur M X, né le […], a été victime d’un accident de la circulation le 21 septembre 1995.

Le certificat médical initial descriptif indiquait la présence d’un traumatisme du rachis cervical (coup du lapin) et antécédent de fracture de l’apophyse de C7 en 1976.

Souffrant de douleurs résiduelles, son médecin traitant, le docteur Y a fait réaliser le 28 septembre 1995 un bilan radiographique complémentaire de la colonne cervicale, dorsale et lombaire qui n’a révélé aucun élément traumatique particulier mis à part des phénomènes d’arthrose banale.

Un collier cervical a été indiqué et porté pendant un mois associé à des anti-inflammatoires.

Des douleurs persistantes ont amené le patient à consulter le docteur S-T, neurologue, qui a pratiqué une infiltration le 8 novembre 1995 et a fait réaliser un scanner le 10 novembre 1995 qui n’a mis en évidence aucune hernie discale.

M. X a ensuite été examiné le 4 janvier 1996 par le professeur Vincentelli, neurochirurgien, qui n’a pas retenu d’indication opératoire en l’absence de lésion discale susceptible d’expliquer les douleurs.

M. X a alors consulté M. N A, chirurgien orthopédiste à quatre reprises, les 9 et 20 janvier, le 20 février et le 2 avril 1996.

Réticent initialement, ce praticien a posé finalement une indication opératoire.

L’intervention a consisté en un curetage du disque L5-S1, réalisé au sein de la clinique La Renaissance le 24 avril 1996.

Suite à la survenance d’une épidurite, le praticien a réalisé une seconde intervention le 15 octobre 1997, soit une arthrodèse lombo-sacrée, au sein de la clinique Clairval.

Enfin, en raison d’importantes douleurs du membre inférieur gauche en lien avec la malposition d’une vis d’ostéosynthèse en L5, M. A a procédé à son ablation et à la mise en place d’une autre vis d’ostéosynthèse au sein de la clinique Juge le 20 novembre 1997.

Les suites opératoires ont été défavorables, marquées par la persistance d’un syndrome douloureux et fonctionnel.

Le 19 avril 1999, M. A a diagnostiqué l’apparition du syndrome de la queue de cheval, consistant en un déficit chronique des racines nerveuses sacrées.

Par jugement du 28 mai 1998, le tribunal de grande instance de Marseille, saisi par M. X, a ordonné une expertise médicale confiée au docteur B qui a établi son rapport le 19 novembre 1998.

Suite aux contestations émises concernant les conclusions de ce premier rapport, le même tribunal a ordonné une expertise le 15 juin 2000, confiée au docteur C, remplacé par le docteur D selon ordonnance du 24 octobre 2000.

Dans son rapport du 22 juin 2001, le professeur D relevait que «malgré l’évolution particulièrement critique de ce problème lombaire, il m’apparaît que les lésions effectuées au niveau du rachis lombaire notamment les différentes interventions chirurgicales réalisées ne sont pas directement imputables à l’accident du 21 septembre 1995», « les soins effectués après la première intervention chirurgicale et notamment les nouvelles interventions motivées par les lésions d’épidurite sont en lien direct avec l’intervention chirurgicale initiale, mais non avec le fait accidentel ».

Par ordonnance de référé en date du 11 août 2003, le président du tribunal de grande instance de Marseille a ordonné une expertise, confiée au professeur T-AA AB, chirurgien orthopédiste.

Celui-ci a déposé son rapport le 29 mai 2004 dans lequel il a conclu que M. A avait commis une erreur en laissant s’écouler un délai trop long entre l’intervention du 15 octobre 1997 à l’occasion de laquelle la vis d’ostéosynthèse était mal positionnée et la nouvelle intervention de reprise du 20 novembre 1997 ; selon lui le syndrome de la queue de cheval est en rapport avec l’épidurite mais les douleurs dans le membre inférieur gauche sont liées à la faute technique ; il a ajouté que l’état du patient a été consolidé au 4 mars 2004 en ce qui concerne les suites de la faute technique.

Par acte du 11 juin 2010 M. X, M^me K I épouse X et M^me J X ont fait assigner M. A, au contradictoire de la caisse primaire d’assurance maladie des Bouches du Rhône (CPAM), devant le tribunal de grande instance de Marseille pour obtenir la réparation de leurs préjudices.

Par jugement du 5 septembre 2013 cette juridiction a estimé que les conclusions du professeur AB étaient incomplètes et en contradiction avec l’avis des précédents experts ainsi que de trois spécialistes consultés par les demandeurs ; il a ordonné une nouvelle expertise confiée à un collège d’experts le docteur R F et le docteur U V W, spécialisés en neurochirurgie et en chirurgie orthopédique et a alloué à M. X une provision de 30'000 € à valoir sur son indemnisation.

Par jugement du 15 décembre 2016 le tribunal a :

— dit que M. A et son assureur la société Médicale Insurance Compagnie Limited sont tenus in solidum d’indemniser l’ensemble des préjudices subis par M. X et ses proches en lien avec les fautes médicales retenues lors des interventions du 15 et du 20 octobre 1997,

— dit que M. A n’a pas manqué à son devoir d’information,

— condamné in solidum M. A et la société Médicale Insurance Compagnie Limited à verser à M. X la somme de 397'160 € en réparation de son entier préjudice, déduction faite de la somme de 30'000 € allouée à titre provisionnel par le tribunal de grande instance Marseille par jugement du 5 septembre 2013,

— débouté M. X de ses demandes au titre du préjudice d’agrément, du préjudice sexuel, de la perte de gains professionnels actuels et futurs, de l’incidence professionnelle et de la perte de droits à la retraite, de ses demandes au titre des frais de transport pour les soins de kinésithérapie et de

balnéothérapie et des frais de consultation du professeur E,

— condamné in solidum M. A et la société Médicale insurance compagnie limited à verser à M^me K I la somme de 4 000 € et à M^me J X la somme de 3 000 € à titre de dommages et intérêts,

— dit que les condamnations prononcées porteront intérêts au taux légal à compter de l’assignation du 4 juin 2010 et que les intérêts échus seront capitalisés conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil,

— condamné in solidum M. A et la société Médicale insurance compagnie limited à verser au demandeur la somme de 7 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— réservé les droits de la CPAM,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

— condamné M. A et la société Médicale insurance compagnie limited aux dépens avec distraction.

Pour statuer ainsi le tribunal a considéré que :

— la responsabilité de M. A devait être appréciée au regard de l’article 1147 du code civil, l’article L. 1142-1 du code de la santé publique n’étant pas applicable eu égard à la date des faits,

— aucune faute n’était clairement établie à l’encontre de M. A dans la décision de procéder à l’intervention initiale du 24 avril 1996,

— aucune faute ne pouvait être reprochée à M. A s’agissant de l’intervention du 15 octobre 1997 rendue nécessaire par l’épidurite apparue à la suite de l’intervention initiale,

— le retard dans la prise en charge chirurgicale du 20 novembre 1997 était constitutif d’une faute mais cette faute était sans lien avec le syndrome de la queue de cheval qui était la conséquence de l’épidurite de sorte que le retard dans la reprise chirurgicale avait eu pour seule conséquence un allongement de la durée des douleurs causées par la malposition de la vis,

— en revanche M. A avait commis une faute technique en positionnant une vis trop longue en S1,

— il n’y avait pas de lien certain avec les troubles génito-sphinctériens actuels de sorte que la faute n’avait occasionné que le syndrome radiculaire L5 et S1 gauche,

— la lecture des différents rapports démontrait que M. X ne s’était pas véritablement plaint d’un manque d’information, les derniers experts avaient relevé une démarche réelle d’information et à la date à laquelle les interventions étaient intervenues l’obligation d’informer ne présentait pas le degré d’exigence requis à l’heure actuelle.

Le tribunal a détaillé ainsi qu’il suit le préjudice corporel de M. X :

— souffrances endurées : 8 000 €,

— déficit fonctionnel temporaire : 77 52 € sur une base journalière de 23 €,

— perte de gains professionnelles actuels : aucune somme la victime ne justifiant pas avoir repris le travail de manière durable après l’accident de la circulation du 21 septembre 1995,

— assistance par tierce personne : 352'581 € soit pour la période échue 24'720 € jusqu’à la consolidation sur la base d’un volume horaire de deux heures par jour et d’un tarif horaire de 15 € et de 824 jours écoulés, 157'590 € pour la période échue entre la consolidation et la liquidation sur la base de 1,5 heure par jour durant 412 jours et 17 années, et 170'271 € pour la période à échoir en retenant un euro de rente viagère pour un homme âgé de 60 ans au jour de la liquidation,

— déficit fonctionnel permanent : 40'800 €

— préjudice d’agrément : rejet faute de preuve d’un tel préjudice,

— préjudice sexuel : rejet faute de tout élément permettant d’établir avec certitude un lien de causalité avec la faute médicale,

— préjudice esthétique : 2 500 €,

— perte de gains professionnels futurs : rejet la victime étant en arrêt maladie depuis son accident de la circulation soit bien avant l’intervention du 15 octobre 1997,

— incidence professionnelle et perte de droits à la retraite : rejet pour les mêmes motifs que précédemment,

— frais divers : 10'000 € pour les frais d’assistance à expertise et 600 €, pour les frais de déplacements à ces expertises et 4 927 € pour les frais de véhicule adapté mais rejet des demandes de remboursement des frais occasionnés par l’avis complémentaire et non contradictoire du docteur E, des dépenses de soins de kinésithérapie et de balnéothérapie et des frais de transport pour se rendre à ces soins faute de lien de causalité avec la faute médicale retenue.

Le tribunal a par ailleurs indemnisé le préjudice moral subi par les proches de M. X en rappelant que seule une partie des troubles actuels de ce dernier est en relation avec la faute médicale.

Par déclaration du 10 février 2017 M. X, M^me K I et M^me J X ont interjeté appel général de cette décision.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

M. X M^me K I et M^me J X demandent à la cour dans leurs conclusions du 13 mars 2018, en application des articles 1135, 1147 et 1382 du code civil, de :

— infirmer le jugement en ce qu’il a écarté

— toute faute de M. A dans l’indication opératoire

— toute faute de sa part dans l’obligation d’information

— le lien de causalité entre l’opération du 15 octobre 1997 et le syndrome de la queue de cheval,

— confirmer le jugement en ce qu’il a :

* retenu la responsabilité de M. A pour la faute technique de la pose d’une vis trop longue et sur le principe de l’indemnisation de M. X des dommages en rapport,

en conséquence statuer de nouveau sur les points suivants

* jugé que M. A est responsable de l’ensemble des conséquences dommageables en lien avec l’intervention du 15 octobre 1997 et ses suites sur le fondement de l’article 1147 du code civil,

* jugé que l’intervention litigieuse et ses suites sont à l’origine de l’intégralité du dommage actuellement subi par M. X soit un syndrome de la queue de cheval avec deux composantes

— des séquelles sensitivo-motrices dans les territoires radiculaires de L5 et S1 gauche

— des troubles sphinctériens urinaires et anaux ainsi que des troubles sexuels relevant de l’atteinte des racines sacrées au-dessous de S1,

* jugé que M. A n’a pas été correctement informé et n’a pas obtenu le consentement éclairé de son patient conformément à la jurisprudence de l’époque,

— condamné M. A conjointement et solidairement avec la société Médicale Insurance Compagnie Limited aux sommes suivantes

— pour M. X :

— déficit fonctionnel temporaire total : 1 035 €

— déficit fonctionnel temporaire partiel : 6 717 €

— déficit fonctionnel permanent : 100'000 €

— souffrances endurées : 40'000 €

— préjudice esthétique temporaire et définitif : 5 500 €

— préjudice d’agrément : 20'000 €

— préjudice sexuel : 50'000 €

— tierce personne : 865'706 €

— dépenses de santé actuelles restées à charge : 20'064 €

— dépenses de santé futures : 19'784 €

— perte de gains professionnels actuels : 99'269 €

— perte de gains professionnels futurs : 761'070 €

— perte de droits à la retraite : 159'898 €

— incidence professionnelle : perte de l’entreprise : 100'000 €

— frais d’assistance : 10'500 €

— frais de déplacement aux expertises : 600 €

— frais de transport passés : 20'448 €

— frais de transport futurs : 15'085 €

— frais de véhicule adapté est assistance au transport : 10'228 €

— frais d’aménagement du domicile : 8 993,60 €

— préjudice spécial d’impréparation psychologique pour manquement au devoir d’information sur le fondement de l’article 1147 du code civil : 20'000 €

— pour M^me K I 100'000 € au titre de son préjudice moral et sexuel,

— pour M^me J X 20'000 €,

— le tout avec intérêts légaux à titre indemnitaire depuis la date de la consolidation soit le 8 décembre 1999 et anatocisme au titre de l’article 1154 du code civil,

— condamner conjointement et solidairement M. A et la société Médicale Insurance Compagnie Limited au paiement de 20'000 € au titre des frais irrépétibles,

— les condamner conjointement et solidairement aux dépens avec distraction.

Ils exposent que :

— le tribunal n’a pas suivi les conclusions du sapiteur spécialisé le professeur G consulté par les experts, sur la causalité du syndrome de la queue de cheval alors qu’il était documenté et cohérent et la position contradictoire de l’expert principal le docteur F est très choquante,

— M. A a commis des fautes multiples en posant une indication opératoire dont les risques qui se sont avérés étaient plus lourds que le bénéfice que M. X pouvait en tirer, en n’informant pas ce dernier des risques dont il pouvait être atteint lui faisant de ce fait perdre une chance à la hauteur de 100% de se soustraire à l’intervention, en se trompant dans l’étage à opérer et en fixant le 15 octobre 1997 une vis trop longue qui avait pour conséquence d’exercer une compression,

— sur l’indication opératoire, contrairement à ce qu’indique le tribunal les rapports concluant à l’inutilité de l’intervention n’ont pas tous étés réalisés de manière non contradictoire ainsi les docteurs B et D ont été désignés par le tribunal de grande instance de Marseille et concluent tous les deux en ce sens en outre il y a lieu de prendre en considération l’attitude de M. A qui a décidé dans un premier temps de ne pas poser d’indication chirurgicale avant de revenir sur cette décision au bout de quatre consultations sans pour autant justifier ce revirement auprès de M. X, les experts ont écarté l’avis du professeur E qui estimait nécessaire de réaliser des examens complémentaires IRM ou sacoradiculographie en considérant que l’acte était indispensable en l’état d’une sciatalgie rebelle aux diverses thérapeutiques alors que le patient a été opéré en raison d’une lombosciatique droite liée à une petite saillie discale L5 S1 postérieure et médiane sous- ligamentaire sans mise en évidence de hernie discale véritable au niveau des trois étages explorés (EMG pratiqué le 8 novembre 1995 et scanner du 10 novembre 1995 – rapport AB),

— sur le mauvais étage opéré, M. A a décidé d’intervenir sur l’espace L4- L5 mais l’acte a été réalisé sur l’étage L5 -S1 sans argument réel et valable en outre cette opération n’a pas vraiment réglé la sciatique droite, M. A a donc commis une faute dans son obligation de moyens en ne mettant pas en 'uvre les examens nécessaires au diagnostic et en pratiquant une intervention inutile si ces examens avaient été réalisés le geste inutile n’auraient pas eu lieu, il n’y aurait eu ni dommage sur la jambe et le pied gauche ni syndrome de la queue de cheval,

— les fautes techniques sont caractérisées par les experts F et V W et ne relèvent pas de

l’aléa thérapeutique,

— si à l’époque des faits l’article L. 1111-2 du code de la santé publique n’existait pas il n’en demeure pas moins qu’une obligation d’information du professionnel de santé à l’égard de ses patients existait sur le fondement de l’article 1147 du code civil, la charge de la preuve de l’information donne reposait sur le médecin au sens de l’article 1135 du code civil qui devait rapporter la preuve qu’il avait obtenu un consentement éclairé du patient, en l’espèce il ressort des différents rapports d’expertise, qu’aucune trace de consentement éclairé n’apparaît, pas plus qu’une note d’information ni aucun schéma explicatif ; tout au contraire l’intervention a été présentée au patient comme simple et bénigne, les experts F et V W ont d’ailleurs retenu que l’information donnée a été plutôt générale et que M. A n’est pas entré dans le détail des complications et notamment celles qui se sont produites qu’il s’agisse du risque d’épidurite, de celui de la malposition de vis d’arthrodèse ou de conséquence neurologiques tels que douleurs, troubles moteurs ou génito- sphinctériens, ; M. A a d’ailleurs admis lors des accedit qu’il n’avait pas informé M. X des conséquences possibles et de leurs complications ; il est certain que correctement informé ce dernier n’aurait pas recouru à l’intervention de sorte que le taux de perte de chance est de 100 % et il peut en outre prétendre à la réparation du préjudice d’impréparation psychologique,

— les conclusions du professeur G dégagent des présomptions graves, précises et concordantes permettant de caractériser le lien de causalité direct entre la faute de M. A et le syndrome de la queue de cheval, étant rappelé que si les deux experts ont écarté ce lien le juge n’est pas tenu par leur avis ; en effet le professeur G a estimé qu’il n’y a pas d’autre cause possible au syndrome de la queue de cheval que les suites de l’intervention du 15 octobre 1997, en relevant, ce qui a d’ailleurs été admis par les experts, qu’il n’y a pas d’antécédents qui puissent expliquer la survenue de ce syndrome ; au surplus cette pathologie, incomplète, se manifeste sur le côté gauche, les problèmes urinaires sont apparus immédiatement après l’intervention et des explorations montrent sur le plan clinique des troubles de la sensitivité et sur le plan des examens paracliniques une vessie hypotonique, l’EMG périnéal montre des modifications, le fait qu’il n’y ait pas de bons récepteurs de la sensibilité montre que ces troubles sont liés aux lésions anatomiques et non aux médicaments et l’ensemble de ces anomalies explique la gêne fonctionnelle à la miction, les troubles de la défécation, les troubles sexuels et les troubles à la marche ; à tout le moins si la juridiction ne s’estime pas assez informée elle devra désigner un tiers expert sur la question du lien de causalité vis-à-vis du syndrome de la queue de cheval gauche,

— ils indiquent qu’il est faux de prétendre que M. X avait un lourd état antérieur car les douleurs dans la fesse droite étaient sans commune mesure et ont été prises en compte par les experts et ils demandent l’indemnisation du préjudice de M. X sur la base de 23 € par jour pour le déficit fonctionnel temporaire, une indemnisation totale des souffrances endurées et du déficit fonctionnel permanent et non à hauteur de 20 % d’imputabilité ainsi que retenu par les experts, ils précisent que le préjudice esthétique est constitué par le port de protections contre l’incontinence, de jogging et de basket que le préjudice d’agrément résulte de la perte de la possibilité de pratiquer les sports, la pêche et la chasse, du fait du port d’un corset au quotidien, que le préjudice sexuel résulte de l’absence d’érection spontanée ou provoquée diurne alors qu’il avait 42 ans à la consolidation ; ils réclament l’indemnisation de l’assistance par tierce personne sur la base d’un tarif horaire de 18 € et d’un volume horaire de trois heures par jour et non de 1h30, de la perte de gains professionnels actuels et de la perte de gains professionnels futurs sur la base du revenu net de référence annuel de 170 640 francs soit 26'014 €, la perte devant être réactualisée en fonction de l’érosion monétaire et pour l’avenir multipliée par le nombre d’années s’écoulant jusqu’à l’âge de 65 ans, la perte des droits à la retraite devant être déterminée sur la base de la perte annuelle à laquelle est appliqué un euro de rente viagère à 59 ans selon le barème Gazette du palais 2016 soit 19,341 ; ils sollicitent l’indemnisation des frais de véhicule adapté en fonction du surcoût d’une boîte automatique avec renouvellement tous les cinq ans et application de l’euro de rente de 19,341 et le remboursement des frais d’aménagement de la salle de bains,

— ils indiquent que M^me K I subit un préjudice moral et affectif que lors de l’intervention elle était âgée de 41 ans et toujours en âge de procréer et qu’elle avait un désir d’enfant et avait d’ailleurs fait des examens, que la vie de la famille a été détruite que M^me J X a été très perturbée et a même fait une tentative de suicide au mois d’avril 2005.

M. A et la société Médicale Insurance Compagnie Limited demandent à la cour dans leurs conclusions du 21 mars 2018, de :

' les recevoir en leurs écritures et les disant bien fondées

' à titre principal

— infirmer le jugement en ce qu’il a imputé une faute à M. A,

— débouter les consorts X de la totalité de leurs demandes à l’encontre de celui-ci,

— condamner M. X à payer à M. A la somme de 10'000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— le condamner aux dépens, ceux d’appel avec distraction,

' à titre subsidiaire

— écarter de l’assiette de l’indemnisation les conséquences du syndrome de la queue de cheval qui n’est pas imputable à M. A,

— dire que la responsabilité de M. A ne saurait être engagée qu’au titre d’un retard de diagnostic de la malposition de vis qui ne saurait être indemnisé que par des souffrances endurées qui peuvent être évaluées à 3 000 €,

— débouter les consorts X du surplus de leurs demandes,

' à titre infiniment subsidiaire

— dire que la part de responsabilité de M. A ne saurait excéder 50 % des seuls préjudices en lien avec les radiculalgies gauches,

— ramener à de plus justes proportions l’évaluation des préjudices proposée par M. X, M^me K I et M^me J X.

Ils soutiennent que :

— l’avis du professeur E a été établi de manière non contradictoire et est inopposable à M. A,

— le professeur AB avait indiqué concernant l’indication opératoire que compte tenu des douleurs sciatiques importantes que présentait M. X l’intervention était indispensable malgré l’avis contraire d’un neurochirurgien qu’il avait vu précédemment et ainsi M. X a reconnu lors de la première expertise l’existence de ses douleurs sciatiques importantes et invalidantes,

— M. A a revu à trois reprises le patient et ayant constaté l’existence des mêmes troubles fonctionnels malgré les traitements médicaux mis en place et l’évolution défavorable de la gêne qui empêchait toute reprise du travail a décidé de façon réfléchie de procéder à l’intervention et a fait part à son patient du caractère non anodin d’un tel geste,

— les indications opératoires ont été validées par le collège d’experts qui a relevé que l’intervention du 24 avril 1996 était indispensable et nécessaire pour satisfaire la demande de M. X de soulager sa sciatique, que l’intervention du 15 octobre 1997 qui visait à bloquer l’étage L5-S1 pour limiter les mouvements entretenant la fibrose post-opératoire inflammatoire qui s’était installée dans les suites de l’intervention du 24 avril 1996 et dont le traitement médical était un échec était ainsi la seule proposition que l’on puisse faire, enfin que l’intervention du 20 novembre 1997 était indispensable et nécessaire dès lors que l’imagerie démontrait que les vis gauches étaient mal posées et qu’on pouvait sans aucun doute attribuer à ce mauvais positionnement les douleurs et les troubles moteurs apparus du côté gauche après l’opération du 15 octobre 1997,

— M. A n’a commis aucune faute technique en rapport avec le syndrome de la queue de cheval, en effet ce syndrome n’est pas en rapport avec le positionnement de la vis pelliculaire même avec la formation d’une épidurite c’est-à-dire une fibrose post-opératoire ; le collège d’experts a estimé que la cause de la composante génito-sphinctérienne ne peut être déterminée de façon formelle car il existe un intervalle de plus d’un an entre l’opération du 15 octobre 1997 et la première mention de ces troubles et que si le docteur G sapiteur en urologie n’a pas trouvé d’autres causes possibles il s’agit d’une hypothèse formulée à défaut d’autres causes identifiables et non d’une certitude démontrée étant précisé que les experts ont répondu de façon particulièrement motivée au dire de M. X,

— M. A n’a pas commis de faute dans le positionnement des vis L5 et S1 ; ainsi les experts ont reconnu pour la vis L5 que le point d’entrée était bon, dès lors dans la mesure où les moyens à la disposition du chirurgien lui permettent uniquement de contrôler le point d’entrée et non la trajectoire de la vis une fois implantée on ne peut considérer qu’il a manqué à son obligation de moyens, de sorte que la malposition doit recevoir la qualification d’aléa thérapeutique ; pour la taille de la vis S1, ce manquement n’avait pas été invoqué par le premier expert le professeur AB et le myelo-scanner permettant au collège d’experts de conclure à trop grande dimension a été réalisé plus de deux ans après l’intervention de sorte que le positionnement de la vis a pu être modifié ; en outre l’interprétation d’un tel examen est délicat et peut varier selon l’angle étudié, au surplus les données de l’examen clinique observant la marche et de celui réalisé au lit lors de la mission d’expertise sont contradictoires ; enfin le collège d’experts a retenu que les lésions qui se créent lors du mauvais placement d’une vis sont immédiates et que le fait de laisser les vis en place une fois ces lésions constituées n’a pas pour effet de les aggraver ; en conséquence le délai d’ablation de la vis L5 n’a pas aggravé les conséquences de cet aléa thérapeutique,

— M. A a respecté son devoir d’information, d’ailleurs M. X interrogé sur ce point par le professeur AB ne s’est jamais plaint d’un manquement à ce devoir, en toute hypothèse l’obligation d’information à laquelle il était tenu doit être appréciée en fonction de l’environnement médico-légal de l’époque ; ainsi les interventions sont antérieures à la jurisprudence de la Cour de cassation du 25 février 1997 ayant renversé la charge de la preuve de l’obligation d’information ; à cette époque il n’entrait pas dans la pratique habituelle des médecins de délivrer des documents d’information ; M. X a bénéficié d’une information complète puisqu’il y a eu quatre consultations avant la réalisation du geste opératoire, que M. A a dicté devant lui un courrier à son médecin traitant indiquant qu’il hésitait à parler d’intervention car le geste n’était pas anodin ; le collège d’expert a conclu que pour les trois interventions il y a eu une démarche authentique d’information, que M. X était apte psychologiquement et intellectuellement à comprendre les informations préopératoires qu’il a reçues ; en toute hypothèse le défaut d’information ne constitue qu’une perte de chance pour le patient d’avoir pu renoncer à l’intervention litigieuse laquelle doit être appliquée aux séquelles qui en sont résulté ; M. X ne forme aucune demande au titre d’une quelconque perte de chance de renoncer aux soins et ne pourrait pas le faire en raison des douleurs invalidantes dont il était atteint qui avaient justifié la prescription d’un arrêt de travail par le médecin traitant le 18 décembre 1995 et ces lésions étant de type dégénératif elles auraient évolué vers une compression rachidienne paralysante,

— ils estiment à titre infiniment subsidiaire que seule la moitié des préjudices pourrait être mise à la charge de M. A et de son assureur et proposent l’évaluation des souffrances endurées à 6 000 €, celle du déficit fonctionnel temporaire sur la base de 20 € par jour, celle du déficit fonctionnel permanent à 40'800 € ; ils concluent au rejet des demandes portant sur les frais d’assistance par tierce personne, du préjudice sexuel qui ne sont pas liés à la faute commise par M. A mais au syndrome de la queue de cheval qui ne lui est pas imputable, sur les pertes de gains professionnels actuels et futurs, dont perte de droits à la retraite, M. X étant en arrêt travail deux ans avant les faits litigieux, sur le préjudice esthétique, les frais de déplacement à expertise et de véhicule adapté faute de documents justifiant la prise en charge par la sécurité sociale des frais de transport et de facture justifiant de l’achat d’un véhicule adapté, sur les frais de kinésithérapie et de balnéothérapie et d’aménagement de la salle de bains, la nécessité d’adapter le logement n’ayant jamais été retenue et n’étant pas en lien de causalité avec la faute ; ils estiment excessifs les honoraires sollicités par le docteur H,

— ils indiquent sur le préjudice de M^me K I qu’en 1998 celle-ci avait 43 ans que sa fille avait 16 ans et qu’elle présentait déjà des difficultés à concevoir et qu’en toute hypothèse l’imputabilité de l’impossibilité de procréer à la sciatalgie n’est pas établie.

La CPAM assignée par acte d’huissier du 9 mai 2017délivré à personne habilitée et contenant dénonce de l’appel n’a pas constitué avocat.

Par courrier du 4 septembre 2017 elle a indiqué qu’en raison de l’extrême ancienneté des prestations en cause elle était techniquement dans l’impossibilité de fournir le montant de ses débours.

L’arrêt sera réputé contradictoire conformément aux dispositions de l’article 474 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la responsabilité

En raison de la date de réalisation des interventions chirurgicales litigieuses, antérieures à l’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002 qui s’applique aux actes réalisés à compter du 5 septembre 2001, la responsabilité de M. A est régie par l’article 1147 du code civil.

Il se forme entre le médecin et son patient un véritable contrat comportant pour le praticien l’engagement de donner des soins attentifs, consciencieux, et, sous réserve de circonstances exceptionnelles, conformes aux données acquises de la science.

La violation même involontaire de cette obligation, qui revêt la nature juridique d’une obligation de moyens, engage sa responsabilité contractuelle.

Par ailleurs le médecin était tenu dès avant la loi précitée, en vertu du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine, hormis les cas d’urgence, d’impossibilité ou de refus du patient d’être informé, de lui donner une information loyale, claire et appropriée sur les risques graves afférents aux investigations et soins proposés, afin de lui permettre d’y donner un consentement ou un refus éclairé.

Le non respect de cette obligation d’information engageait la responsabilité du médecin notamment sur le fondement de l’article 1382 du code civil à raison du préjudice moral, autonome du préjudice consécutif à la perte de chance d’éviter le risque réalisé, correspondant à l’impossibilité de se préparer à l’atteinte corporelle subie.

Sur les fautes techniques

En l’espèce il est mentionné dans le rapport d’expertise que :

— M. X a été opéré le 24/04/1996 pour une cure de hernie discale droite après qu’une consultation d’urologie n’ait pas retenu d’anomalie urinaire autre qu’une anomalie échographique rénale droite banale (lipome),

— cette intervention a initialement eu un effet positif sur les douleurs de sciatique et n’a été suivie d’aucun trouble mictionnel ni sphinctérien ni sexuel ni d’aucune conséquence sensitive ou motrice des membres inférieurs,

— M. X a présenté à partir du 11 juin 1996 des douleurs lombaires, et M. A a diagnostiqué une épidurite,

— après réalisation d’un scanner et d’une IRM ayant mis en évidence une fibrose avec glissement du disque L5-S1 M. A a proposé la mise en place de vis,

— une arthrodèse L5-S1 a été réalisée le 15/10/1997, à la suite de laquelle est survenue une symptomatologie douloureuse gauche qui n’existait pas avant l’intervention,

— un scanner du 13 novembre 1997 a montré une malposition de la vis L5 gauche et que la vis S1 gauche était anormalement longue pour dépasser de 1 cm la corticale antérieure de S1,

— M. A a procédé le 20 novembre 1997 soit 35 jours après la pose initiale, à un repositionnement de la vis L5 qui a amélioré la douleur radiculaire gauche sans toutefois la faire disparaître, mais n’a pas replacé une vis plus courte en S1,

— la vis en S1 se trouve juste au passage du tronc lombo-sacré (racines L5 et S1)

— M. X a déclaré à l’expert avoir ressenti des douleurs à gauche, des troubles urinaires et une difficulté à aller à la selle à partir de l’intervention du 15 octobre 1997 en expliquant que lorsqu’il en faisait état il lui était répondu que ces troubles étaient liés au traitement antalgique qu’il prenait,

— des troubles neuro-moteurs aigus sont survenus dès le lendemain de l’intervention du 15 octobre 1997 dans le membre inférieur gauche alors qu’il s’agissait initialement d’une hernie discale droite,

— un syndrome de la queue de cheval a été diagnostiqué après un EMG périnéal réalisé le 27 janvier 1999 montrant une atteinte neurologique périphérique récente du sphincter urétral et à moindre degré du sphincter anal, sans dyssynergie, sans retentissement vésico-rénal, avec une dysurie, des besoins émoussés, des fuites urinaires par impériosité,

— les troubles mictionnels et sphinctériens se sont aggravés progressivement, avec nécessité de drainage d’une rétention complète puis d''implantation d’un neuromodulateur sacré au niveau de S3, sur le plan digestif une constipation rebelle s’est installée avec nécessité d’un traitement médicamenteux,

— il s’agit d’un syndrome de la queue de cheval incomplet, avec une atteinte prédominant du côté gauche,

— à la date de l’expertise ont été constatées des séquelles sensitivo-motrices dans les territoires radiculaires de L5 et S1 gauche et des troubles sphinctériens urinaires et anaux et des troubles sexuels en raison de l’atteinte des racines sacrées au-dessous de S1.

Les experts ont en outre précisé d’une part, que le mauvais positionnement de la vis L5 ne peut être considéré comme une faute technique dans la mesure où le point d’entrée de cette vis a été correct et

où l’angle de la trajectoire n’a pu être déterminé au cours de l’intervention qu’en fonction de la perception qu’a eu le chirurgien de la position de la vertèbre dans l’espace et le contrôle radiologique sur l’incidence de profil et qu’il s’agit d’un risque inhérent à la technique qui survient dans 10 à 20% des cas, d’autre part, que les lésions qui se créent lors du mauvais placement d’une vis sont immédiates, qu’elles sont liées au traumatisme direct de la vis sur la structure qui subit le dommage, enfin que M. A aurait dû lors de l’intervention du 20 novembre 1997 également replacer une vis plus courte en S1.

Ces spécialistes ont relevés que M. X lors de sa prise en charge initiale par M. A et lors de l’intervention du 15 octobre 1997 n’avait aucun antécédent sur le plan uro-génital et sphinctérien.

L’ensemble des données qui précèdent établit que M. A a commis des fautes techniques lors des interventions du 15 octobre 1997 et du 20 novembre 1997 en mettant en place une vis S1 trop longue, puis en tardant à repositionner la vis L5 et en s’abstenant de remplacer la vis trop longue en S1 par une vis plus courte.

Par ailleurs M. X ne présentait avant l’intervention du 15 octobre 1997 aucun trouble uro-génital et sphinctérien, il a déclaré, sans être utilement contredit, qu’il a signalé dès cette intervention des douleurs à gauche, des troubles urinaires et une difficulté à aller à la selle, troubles qui ont été illégitimement rattachés au traitement antalgique qu’il prenait pour des douleurs persist antes ; en outre sa pathologie initiale de hernie discale entraînant une sciatique se situait à droite alors que le syndrome de la queue de cheval s’est développé principalement à gauche, de sorte que ce syndrome ne peut lui être relié directement ; enfin aucune pathologie pré-existant à l’intervention du 15 octobre 1997 ou apparue postérieurement ne peut expliquer l’apparition du syndrome de la queue de cheval ; ces éléments constituent des présomptions graves, précises et concordantes que le syndrome de la queue de cheval est certainement et directement lié aux fautes commises par M. A lors de l’intervention du 15 octobre 1997 et de la réintervention du 20 novembre 1997.

M. A est donc responsable en application de l’article 1147 du code civil des préjudices subis par M. X liés tant au retard à la réintervention qu’au syndrome de la queue de cheval.

Sur l’obligation d’information

Les experts ont noté que l’information donnée à M. X a été plutôt générale et que M. A n’est pas entré dans le détail des complications et notamment pas de celles qui se sont produites qu’il s’agisse du risque d’épidurite, de celui de malposition de vis d’arthrodèse ou de conséquences neurologiques tels que douleurs, troubles moteurs ou troubles génitaux sphinctériens alors que M. X était psychologiquement et intellectuellement apte à comprendre toutes informations qui lui auraient été données.

A ne rapporte pas la preuve contraire d’une information complète sur la nature et les risques des interventions qu’il a pratiquées.

Le manquement à son obligation d’information est donc établi.

Sur les préjudices de M. X

1) Sur le préjudice corporel

Les fautes techniques commises sont à l’origine de l’entier préjudice subi par M. X.

Les séquelles sont, selon le rapport d’expertise, en tenant compte du syndrome de la queue de cheval, une atteinte des racines sacrées au-dessous de S1 responsable de troubles génito-sphinctériens et une

atteinte sensitivo-motrice de L5 et S1 à gauche, une atteinte du membre inférieur gauche avec douleurs et une boiterie, des difficultés à la station debout prolongée, aux longs trajets en voiture et au port de charge, des troubles de la miction et de la défécation, des troubles sexuels et des cicatrices.

Les experts ont concluent ainsi qu’il suit :

— déficit fonctionnel temporaire total : du 19 novembre 1997 au 2 décembre 1997, du 22 juillet 1998 au 28 juillet 1998, du 25 septembre 1998 au 8 octobre 1998, du 7 juillet 1999 au 9 juillet 1999, du 9 juillet 1999 au 16 juillet 1999, du 22 novembre 1999 au 8 décembre 1999

— déficit fonctionnel temporaire partiel à 50% du 2 décembre 1997 au 2 décembre 1998 et à 30% du 3 décembre 1998 au 8 décembre 1999

— assistance temporaire de tierce personne : 2 heures par jour

— consolidation au 8 décembre 2009

— souffrances endurées : 4/7

— préjudice esthétique temporaire : 1,5/7

— déficit fonctionnel permanent : 40%

— assistance permanente de tierce personne : 1h30 par jour

— préjudice esthétique permanent : 1,5/7

— préjudice d’agrément : aucune activité de loisir ni sportive en raison des douleurs et des difficultés de déplacement alors qu’auparavant malgré les conséquences de l’accident du 21 septembre 1995 il parvenait à faire certaines activités.

M. X sollicite la réparation de son préjudice sur la base de ce rapport en demandant toutefois à la cour de l’amender sur certains points afin de tenir compte des conséquences du syndrome de la queue de cheval ; M. A et la société Médicale Insurance Compagnie Limited ne remettent pas en cause le rapport des experts.

Ce rapport servira ainsi de base à l’évaluation du préjudice corporel de M. X sous les amendements qui seront éventuellement indiqués poste par poste, étant précisé que la date de consolidation fixée par les experts qui correspond au vu des énonciations de ce rapport à la date de la stabilisation des dommages liés aux fautes commises sera entérinée et non celle retenue par la caisse de sécurité sociale qui se fonde sur des paramètres qui lui sont propres.

Les conclusions des experts, sous les précisions qui précèdent, doivent ainsi être retenues comme base d’évaluation du préjudice de M. X en tenant compte, conformément aux articles 29 et 31 de la loi du 5 juillet 1985, de ce que le recours subrogatoire des tiers payeurs s’exerce poste par poste sur les seules indemnités qui réparent des préjudices qu’ils ont pris en charge, à l’exclusion de ceux à caractère personnel sauf s’ils ont effectivement et préalablement versé à la victime une prestation indemnisant de manière incontestable un tel chef de dommage étant précisé que les règles concernant les modalités d’imputation du recours des tiers payeurs sont d’ordre public et doivent être appliquées même en l’absence de prétention du tiers payeur relative à l’assiette du recours.

Par ailleurs, l’évaluation du dommage doit être faite au moment où la cour statue et le barème de capitalisation utilisé sera celui publié par la Gazette du Palais du 27 et 28 mars 2013 taux d’intérêt 1,2 % ainsi que sollicité par M. X qui apparaît le plus approprié eu égard aux données

démographiques et économiques actuelles.

Préjudices patrimoniaux

temporaires (avant consolidation)

—  Dépenses de santé actuelles 677,60 €

Ce poste correspond aux frais de couches, alèses et protèges-slip non pris en charge par la CPAM soit selon les factures communiquées, une somme mensuelle de 88 € ce qui représente pour la période demandée du 19 avril 1999 au 8 décembre 1999 la somme de 677,60 € (88 € x 7,7 mois).

—  Frais divers 31 368,20 €

Ils sont représentés par

° les honoraires d’assistance à expertise par le docteur H, dont le coût n’est pas excessif eu égard aux diligences et aux déplacements accomplis et d’avis technique par le professeur E, médecin conseil, soit 10 500 € selon les factures produites du 22 décembre 2016 et du 27 avril 2011,

° les frais de déplacement pour se rendre aux expertises : M. X réclame à ce titre le remboursement des frais de train justifiés à hauteur de 420,20 € ; le surplus réclamé non justifié sera rejeté

° les frais de déplacement pour se rendre aux divers examens et consultations médicales, soit selon les décomptes kilométriques et justificatifs de puissance fiscale des véhicules successivement utilisés une somme de 0,50 € par kilomètre, non contestée, devant être retenue, étant précisé que M. X était fondé à utiliser son véhicule personnel, une indemnité de 20 448 € (40 896 km x 0,50 €).

Ces dépense d’un montant total de 31 368,20 € supportées par la victime, nées directement et exclusivement de l’accident, sont par la même indemnisables.

- Perte de gains professionnels actuels sursis à statuer

Ce poste vise à compenser une incapacité temporaire spécifique concernant les répercussions du dommage sur la sphère professionnelle de la victime et doit être évalué au regard de la preuve d’une perte effective de revenus.

Il convient de surseoir à statuer sur ce poste de dommage jusqu’à justification par M. X du montant des indemnités journalières qu’il a perçues durant cette période qui s’imputent sur ce poste de dommage qu’elles ont vocation de réparer.

- Assistance temporaire de tierce personne 28 213,76 €

En application du principe de la réparation intégrale et quelles que soient les modalités choisies par la victime, le tiers responsable est tenu d’indemniser le recours à une aide humaine indispensable qui ne saurait être réduit en cas d’aide familiale ni subordonné à la production des justificatifs des dépenses effectuées.

Eu égard à la nature de l’aide requise et du handicap qu’elle est destinée à compenser, des tarifs d’aide à domicile en vigueur dans la région, l’indemnisation se fera sur la base d’un taux horaire moyen de 16 €.

L’indemnité de tierce personne s’établit pour la période du 20 octobre 1997 au 8 décembre 1999 sur la base d’une année de 412 jours afin de tenir compte des congés payés et jours fériés à 28 213,76 € (2 h x 412 jours x 2,14 ans x 16 €).

Préjudices patrimoniaux

permanents (après consolidation)

- Dépenses de santé futures 38 275,60 €

Ce poste vise les frais hospitaliers, médicaux, paramédicaux, pharmaceutiques et assimilés, même occasionnels mais médicalement prévisibles, rendus nécessaires par l’état pathologique de la victime après la consolidation et incluent les frais liés soit à l’installation de prothèses soit à la pose d’appareillages spécifiques nécessaires afin de suppléer le handicap physiologique.

Il est constitué des frais futurs d’achat de couches, alèses et protèges-slip soit pour la période échue à ce jour (25 mai 2018) une indemnité de 19 494,64 € (88 € x 221,53 mois) et pour la période à échoir, en fonction d’un euro de rente viagère pour un homme âgé de 61 ans à la liquidation de 17,785 une somme de 18 780,96 € (88 € x 12 mois x 17,785) soit au total 38 275,60 € (19 494,64 € + 18 780,96 €).

Il n’est pas établi que les douleurs neuropathiques et les problèmes à la jambe gauche que présente M. X nécessitent depuis la consolidation de son état des soins de kinésithérapie et de balnéothérapie alors que les experts ne les ont pas mentionnés et que les documents médicaux produits par cette victime ne sont pas déterminants sur ce point.

- Assistance permanente par tierce personne 716 781,12 €

L’assistance permanente par tierce personne a été déterminée par les experts sans tenir compte du syndrome de la queue de cheval ; eu égard au handicap généré par cette pathologie les besoins en tierce personne doivent donc être fixés à 3 h par jour après la consolidation.

L’indemnité s’élève à 365 064,96 € (3 h x 412 j x 18,46 ans x 16 €) pour la période échue à ce jour et à 351 716,16 € (3 h x 412 j x 16 € x 17,785) pour la période à échoir ce qui représente une indemnité totale de 716 781,12 € (365 064,96 € + 351 716,16 € ).

- Frais d’aménagement du véhicule et d’adaptation de la salle de bains 14 160,32 €

Les experts ont caractérisé les difficultés à la mobilisation des pieds (page 5), l’existence d’une boiterie du membre inférieur gauche et des douleurs persistantes ce qui implique une gêne à la conduite automobile et dans tous les déplacements et mouvements ; la nécessité d’acquisition d’un véhicule muni d’une boîte automatique et d’aménagement de la salle de bains est donc en lien avec les fautes de M. A et justifie une indemnisation sous réserve de justificatifs.

M. X n’a remis aucun document pour justifier qu’il a acquis avant ce jour un véhicule muni d’une boîte automatique ; sa demande d’indemnisation formée de ce chef pour la période échue à ce jour doit être rejetée.

En revanche eu égard au justificatif de surcoût de l’équipement de son véhicule d’une boîte automatique non discuté par M. A ni son assureur la demande est justifiée à compter de ce jour et l’indemnité doit être calculée en fonction d’un surcôutr de 1 300 € pour un achat à compter de ce jour et un renouvellement tous les cinq ans ; l’indemnité est donc la suivante :

— achat initial : 1 300 €

— premier renouvellement dans 5 ans soit le 31 mai 2023 ; le coût annuel du renouvellement de l’équipement est de 260 € (1 300 € : 5 ans) à capitaliser selon l’euro de rente viagère d’un homme âgé de 66 ans au premier renouvellement soit 14,872 ce qui correspond à une indemnité de 3 866,72 € (260 € x 14,872)

— indemnité totale : 5 166,72 € (1 300 € + 3 866,72 €).

M. X a produit un devis de travaux d’aménagement en date du 11 décembre 2017 pour un montant de 8 993,60 € ; cette somme doit lui être allouée.

- Perte de gains professionnels futurs 439 539,48 €

Ce poste est destiné à indemniser la victime de la perte ou de la diminution directe de ses revenus à compter de la date de consolidation, consécutive à l’invalidité permanente à laquelle elle est désormais confrontée dans la sphère professionnelle à la suite du fait dommageable.

Les experts ont retenu que M. X est actuellement dans l’incapacité de travailler ; s’il est opposé que celui-ci était en arrêt travail depuis son accident de la circulation du 21 septembre 1995 il s’avère que le but de l’intervention était précisément de lui permettre de retrouver son état physique antérieur et notamment de reprendre l’exercice de son métier ; les fautes commises par M. A ont ainsi fait subir à M. X une perte de chance de retrouver son activité professionnelle qu’il y a lieu de fixer, eu égard à la pathologie et à la durée de l’arrêt travail antérieures et à l’amélioration pouvant être raisonnablement espérée, à 60%.

Au vu de la notification de décision de rente de la CPAM du 2 mars 2000 M. X percevait à la date de l’intervention un salaire annuel brut de 35 630,95 € (convertisseur francs-euros INSEE) soit un salaire annuel net de 27 436 € ramené à 26 014 € pour rester dans la demande.

Cette somme après actualisation selon la base INSEE afin de tenir compte de l’érosion monétaire correspond à un pouvoir d’achat de 32 955,41 € à ce jour.

L’indemnité en tenant compte du taux de perte de chance de 60% ci-dessus précisé est donc de 365.014,12 € [608 356,87 € (32 955,41 € x 18,46 ans) x 60%] pour la période échue à ce jour et de 74 525,36 € [124 208,94 € (32 955,41 € x 3,769) x 60% ] pour la période à échoir calculée en fonction d’un euro de rente temporaire d’un homme âgé de 61 ans travaillant jusqu’à l’âge de 65 ans de 3,769 soit au total une somme de 439 539,48 € (365 014,12 € + 74 525,36 €).

Sur cette indemnité s’impute la pension invalidité réglée par la CPAM qu’elle a vocation à réparer d’un montant annuel de 91 464,20 francs selon la notification précitée, soit après conversion en euros et actualisation à 17.664,25 €.

Le montant échu s’élève à 326 082,06 € (17 664,25 € x 18,46 ans) et le montant à échoir par capitalisation en fonction de l’indice fixé par l’arrêté du 19 décembre 2016 modifiant l’arrêté du 27 décembre 2011 modifié relatif à l’application des articles R.376-1 et R. 454-1 du code de la sécurité sociale soit 1,929 à 34 074,39 € (17 664,25 € x 1,929), ce qui représente une pension totale de 360.156,45 € (326.082,06 € + 34 074,39 €).

Après imputation il revient à M. X une somme de 79 383,03 € (439 539,48 € – 360.156,45 €).

- Incidence professionnelle 30 000 €

Ce chef de dommage a pour objet d’indemniser non la perte de revenus liée à l’invalidité permanente de la victime mais les incidences périphériques du dommage touchant à la sphère professionnelle en

raison, notamment, de sa dévalorisation sur le marché du travail, de sa perte d’une chance professionnelle ou de l’augmentation de la pénibilité de l’emploi qu’elle occupe imputable au dommage, ou encore l’obligation de devoir abandonner la profession exercée au profit d’une autre en raison de la survenance de son handicap.

M. X ne rapporte aucune preuve de ce qu’il avait créé un fonds de commerce ou une entreprise qui aurait disparu après l’intervention étant précisé que la notification de pension d’invalidité, seul document communiqué faisant référence à une activité professionnelle, fait mention d’un salaire ; sa demande formée à ce titre sera rejetée.

M. X n’est pas fondé à solliciter l’indemnisation tant d’une perte de gains professionnels futurs jusqu’à l’âge de 65 ans qu’une perte de droits à la retraite calculée à partir de l’âge de 59 ans ; son préjudice de retraite sera évalué à la somme de 30 000 €.

Préjudices extra-patrimoniaux

temporaires (avant consolidation)

—  Déficit fonctionnel temporaire 7 752 €

Ce poste inclut la perte de la qualité de la vie et des joies usuelles de l’existence et le préjudice d’agrément et le préjudice sexuel pendant l’incapacité temporaire.

Il doit être réparé sur la base d’environ 23 € par jour ainsi que demandé par M. X, eu égard à la nature des troubles et de la gêne subie et proportionnellement pendant la période d’incapacité partielle, soit :

—  1 035 € au titre du déficit fonctionnel temporaire total de 45 jours

—  4 198 € au titre du déficit fonctionnel temporaire partiel à 50 % de 1 an

—  2 519 € au titre du déficit fonctionnel temporaire partiel à 30 % de 1 an.

Soit au total 7 752 €.

—  Souffrances endurées 35 000 €

Ce poste prend en considération les souffrances physiques et psychiques et les troubles associés supportés par la victime en raison de la faute commise ; l’indemnité doit tenir compte des souffrances associées au syndrome de la queue de cheval ce qui justifie l’allocation d’une somme de 35 000 €.

—  Préjudice esthétique temporaire 3 000 €

Ce poste de dommage cherche à réparer les atteintes physiques et plus généralement les éléments de nature à altérer l’apparence physique.

Il doit indemniser les tuméfactions, port de pansements, port de couches, marche disgracieuse ; une somme de 3 000 € sera allouée à ce titre.

permanents (après consolidation)

—  Déficit fonctionnel permanent 100 000 €

Ce poste de dommage vise à indemniser la réduction définitive du potentiel physique,

psychosensoriel ou intellectuel résultant de l’atteinte anatomo-physiologique à laquelle s’ajoutent les phénomènes douloureux et les répercussions psychologiques et notamment le préjudice moral et les troubles dans les conditions d’existence (personnelles, familiale et sociales).

Les séquelles ci-avant caractérisées conduisent à un taux de 40 % justifiant l’indemnité de 100 000 € sollicitée pour un homme âgé de 42 ans à la consolidation.

—  Préjudice esthétique permanent 2 500 €

Il correspond à la démarche disgracieuse au port de couche et justifie une indemnité de 2 500 €.

—  Préjudice d’agrément 3 000 €

Ce poste de dommage vise exclusivement l’impossibilité ou la difficulté pour la victime à poursuivre la pratique d’une activité spécifique sportive ou de loisir.

M. X justifie par attestations et photographies ne plus pouvoir pratiquer certaines activités sportives auxquelles il s’adonnait régulièrement avant l’accident, à savoir la pêche sous-marine, le ski et la marche en montagne ce qui justifie l’allocation d’une somme de 3.000 €.

—  Préjudice sexuel 15 000 €

Ce poste comprend divers types de préjudices touchant à la sphère sexuelle et notamment celui lié à l’acte sexuel lui-même qui repose sur la perte du plaisir lié à l’accomplissement de l’acte sexuel.

M. X atteint du syndrome de la queue de cheval n’a plus d’érection spontanée ou provoquée diurne ce qui justifie une indemnité de 15 000€.

Le préjudice corporel global subi par M. X hors perte de gains professionnels actuels s’établit ainsi à la somme de 1 465 268,08 € soit, après imputation des débours de la CPAM, hors indemnités journalières, une somme de 1 105 111,63 € lui revenant, soit 1.075.111,63 € après déduction de la provision de 30 000 € versée.

2) Sur le préjudice moral d’impréparation

Eu égard aux circonstances de l’espèce ce préjudice doit être évalué à la somme de 3.000 €.

Sur les préjudices des proches de M. X

Sur le préjudice de M^me I épouse X

Son préjudice d’affection doit être évalué à 10 000 €.

Sur le préjudice de M^me J X

Son préjudice d’affection doit être évalué à 5 000 € ; elle ne justifie pas d’un trouble dans les conditions d’existence et le surplus de sa demande sera ainsi rejeté.

Sur les intérêts des sommes allouées

En application de l’article 1231-7 du code civil les intérêts des sommes allouées courront au taux légal ainsi qu’il suit :

— M. X : à compter du jugement sur la somme de 397 160 € et à compter de ce jour à hauteur

de celle de 677 951,63 €

— M^me I épouse X : à compter du jugement à hauteur de 4 000 € et à compter de ce jour à hauteur de 6 000 €

— M^me X : à compter du jugement à hauteur de 3 000 € et à compter de ce jour à hauteur de 2 000 €.

Il y a lieu de faire droit à la demande fondée sur l’article 1343-2 du code civil à compter des mêmes dates sur les mêmes montants.

Sur les demandes annexes

Les dispositions du jugement relatives aux dépens et aux frais irrépétibles doivent être confirmées.

Les dépens d’appel et les demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile devant la cour doivent être réservés.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

— Confirme le jugement,

hormis sur l’incidence des fautes techniques commises par M. N A, sur l’obligation d’information de M. N A et sur le montant de l’indemnisation de la victime et de ses proches et les sommes leur revenant,

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,

— Dit que le syndrome de la queue de cheval dont est atteint M. M X est en relation directe et certaine avec les fautes médicales commises par M. N A,

— Dit que M. A a manqué à son obligation d’information à l’égard de M. M X,

— Fixe le préjudice corporel global de M. M X hors perte de gains professionnels actuels à la somme de 1 465 268,08 €

— Dit que l’indemnité revenant à cette victime hors perte de gains professionnels actuels s’établit à 1 075 111,63 € provision de 30 000 € déduite,

— Condamne in solidum M. N A et la société Médicale insurance compagnie limited à payer les sommes suivantes à

* M. M X

—  1 075 111,63 € en réparation de son préjudice corporel avec les intérêts légaux à compter du jugement sur la somme de 397 160 € et à compter de ce jour sur celle de 677 951,63 € et capitalisation annuelle conformément à l’article 1343-2 du code civil à compter des mêmes dates sur les mêmes montants

* M^me K I épouse X 10 000 € en réparation de son préjudice d’affection avec les intérêts légaux à compter du jugement à hauteur de 4 000 € et à compter de ce jour à hauteur de 6 000 € et capitalisation annuelle conformément à l’article 1343-2 du code civil à compter des mêmes

dates sur les mêmes montants

* M^me J X 5 000 € en réparation de son préjudice d’affection avec les intérêts légaux à compter du jugementà hauter de 3 000 € et à compter de ce jour à hauteur de 2 000 € et capitalisation annuelle conformément à l’article 1343-2 du code civil à compter de cette même date,

— Sursoit à statuer sur l’évaluation de la perte de gains professionnels actuels subie par M. M X jusqu’à ce que celui-ci justifie du montant des indemnités journalières perçues de la caisse primaire d’assurance maladie des Bouches du Rhône,

— Renvoie la cause à la mise en état,

— Réserve les dépens d’appel et les demande fondées sur l’article 700 du code de procédure civile devant la cour.

LE GREFFIER LE PRESIDENT