ARRÊT N°13/176B

R.G : 12/00761

E

C

C/

Société d’Economie Mixte X

COUR D’APPEL DE SAINT – DENIS

ARRÊT DU 11 SEPTEMBRE 2013

Chambre commerciale

Appel d’une décision rendue par le TRIBUNAL MIXTE DE COMMERCE DE ST DENIS DE LA RÉUNION en date du 25 AVRIL 2012 rg n° 11/00446 suivant déclaration d’appel en date du 07 MAI 2012

APPELANTS :

Monsieur I E Es qualité de « Mandataire liquidateur » de la « SARL TRANSPORTS H C (TVM), Société à responsabilité limitée au capital de 104 000 €, inscrite au RCS de St Denis de la Réunion (974) sous le n° 488 042 680 » ayant son siège au XXX – XXX

XXX

XXX

Représentant : – M^e Laurent PAYEN, avocat postulant au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-RÉUNION

— M^e Anne BAZELA, avocat plaidant au barreau de Lille

Monsieur H C

XXX

XXX

Représentant : – M^e Laurent PAYEN, avocat postulant au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-RÉUNION

— M^e Anne BAZELA, avocat plaidant au barreau de Lille

INTIMÉE :

Société d’Economie Mixte X

XXX

XXX

Représentant : M^e Gabriel ARMOUDOM, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

CLÔTURE LE : 27 février 2013

DÉBATS : En application des dispositions de l’article 785 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 06 Mai 2013 devant la cour composée de :

Président : M. Olivier FROMENT, Président de Chambre

Conseiller :M^me M N, Conseillère

Conseiller :M. Jacques ROUSSEAU, Conseiller

Qui en ont délibéré après avoir entendu les avocats en leurs plaidoiries.

A l’issue des débats, le président a indiqué que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition le 24 juin 2013, délibéré prorogé à ce jour.

Greffier lors des débats : M^me Marie Josée CAPELANY, Greffier.

ARRÊT : prononcé publiquement par sa mise à disposition des parties le 11 Septembre 2013.

* * *

LA COUR

La CINOR (communauté intercommunale du Nord de la Réunion, soit : St Denis, Ste Marie, Ste Suzanne) a confié l’exploitation de son réseau de K public CITALIS à un groupement momentané d’entreprises solidaires dénommé GESNORD.

Par contrat du 6/05/06, les membres du GESNORD, la société d’Economie mixte X, (mandataire du GESNORD), U V, K L et O K se sont répartis les différentes lignes avec possibilité pour chacun d’eux de sous traiter certaines lignes à d’autres entreprises de K.

La SARL K H C (ci dessous dénommée TVM) s’est vue attribuer l’exploitation des lignes de bus 26 et 27 de ce réseau de K public par la SEM X, suivant contrat de sous-traitance du 10 juillet 2007 à compter du 1^er août 2007 et jusqu’au 31 juillet 2012, complété par des avenants, dont l’avenant n° 2 du 13 novembre 2008,

Reprochant à la SEM X une exécution excessivement rigoureuse de ce contrat et après échec de la procédure de conciliation, la SARL TVM a obtenu une expertise et la désignation de Monsieur Y, expert comptable, à l’effet de vérifier si les pénalités normalement encourues avaient été effectivement appliquées aux autres sociétés sous traitantes, par ordonnance de référé du 4 mars 2010, confirmée par arrêt de la Cour d’appel du 4 juillet 2011.

L’expert a déposé un rapport le 24 mai 2011.

La SARL TVM a été placée en redressement judiciaire, par jugement en date du 9 décembre 2009, procédure convertie en liquidation judiciaire le 19 mai 2010.

Suivant déclaration au greffe en date du 7/05/2012, la SARL K H C (ci dessous dénommée TVM) et M C H ont relevé appel du jugement du 25/04/2012 du tribunal mixte de commerce de Saint Denis qui a rejeté l’incident de communication de pièces,

déclaré recevables les pièces 65 à 68 incluses dans le bordereau de communication des demandeurs,

débouté Maître E, liquidateur judiciaire de la SARL TVM et Monsieur C de leurs demandes,

Rejeté la demande reconventionnelle,

Dit n’y avoir lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamné in solidum Maître E, ès qualités, et Monsieur C aux dépens.

Dans leurs dernières écritures du 3/08/2012 la SARL K H C (ci dessous dénommée TVM) et M C H concluent à l’infirmation du jugement en ce qu’il a rejeté les demandes de condamnation de la SEM X au paiement de dommages et intérêts tant à l’égard de Maître D, es qualités de liquidateur de la société TVM que de Monsieur H C,

Qu’en conséquence, vu les dispositions de l’article 1134, 1147, 1315, 1382, 1156 et 1162 du Code civil, l’article 11 du Code de Procédure civile, ils demandent la condamnation de la SA X au paiement de la somme de

-2.158.980,08 euros à la SARL TVM prise en la personne de son mandataire judiciaire Maître I E, ·représentant la perte subie suite aux agissements intempestifs de la défenderesse augmentée d’une somme de 400.000 euros en réparation du préjudice économique et commercial ;

— de 35.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Vu les dispositions de l’article 1382 du Code Civil, la condamnation de la SA X au paiement de la somme de 1.236.500 euros à Monsieur H C et aux entiers frais et dépens de la présente instance dans lesquels seront compris les frais d’expertise ainsi que les frais de l’instance en désignation d’expert.

Il est reproché à la SEM X une obstruction aux opérations d’expertise judiciaire en refusant de produire les pièces demandées par le technicien et de s’être abstenue de venir aux réunions. La SARL TVM a, quant à elle, fournit les documents demandés.

La sarl TVM soutient qu’elle a fait l’objet d’un harcèlement de la part de X. Le détail des pénalités n’a jamais été versé aux débats. Ces pénalités n’ont pas été appliquées aux autres intervenants. Des pénalités à un tarif supérieur à celui réellement applicable lui ont été appliquées.

Il est reproché de la SEM X la mauvaise foi dans l’exécution et l’interprétation du contrat.

Il appartient la Cour d’interpréter les clauses de ce contrat en application des règles posées par les articles 1156 et 1162 du Code civil.

Selon la société TVM, l’âge de certains véhicules peut dépasser 12 ans. À tout le moins, il y a une ambiguïté dans l’interprétation des textes contractuels applicables. Le contrat initial de sous-traitance ne prévoit pas de sanction immédiate en cas de non-respect de l’âge maximum.

Il est renvoyé à la procédure des pénalités, détaillé à l’annexe relative à la charte de qualité.

L’application de la pénalité n’avait pas à être systématique et elle devait être précédée d’un débat contradictoire. Cf annexe 6 relative à la charge qualité.

Elle soutient que les exigences du service public n’étaient pas les mêmes pour l’ensemble des co-traitants.

Les faits de harcèlement

Les appelants soutiennent que TVM a fait quelquefois l’objet de plusieurs contrôles par jour, durant six mois consécutifs puis environ cinq fois par mois par la suite. Les factures produites aux débats démontrent que ces pénalités sont infligées de manière purement arbitraire sans qu’aucune vérification de la réalité des infractions ne soit possible.

Sur le détail des pénalités infligées

Les contrôles tels que relatés dans les factures sont invérifiables.

Aucune contradiction n’est apportée et on ne sait même pas s’ils ont réellement été effectués. Exemple note de crédit du 30 novembre 2008 pièces 59. Les fiches de contrôle ne sont pas produites.

Les pénalités infligées à TVM n’ont jamais été appliquées aux autres intervenants alors que M C prétend que les véhicules de chacun des autres contractants de X pouvaient se voir reprocher les manquements qui lui avaient été imputés.

Les appelantes effectuaient l’analyse comparative des pénalités par transporteur.

Il était procédé à l’initiative de TVM un constat d’huissier pour relever les manquements imputables aux autres transporteurs. Les pénalités des autres sont quasi inexistantes. Il y a une inégalité de traitement.

Sur la ligne le 26 retirée à M C, il est utilisé des bus qui dépassent l’âge de 12 ans. M C s’en est ému auprès de la X par courriers des 24 février 2010, 11 mars 2010 et 6 avril 2010.

La sous-traitance de la ligne 26 a été confiée au GME l’oiseau Bleu. Lors de l’attribution de ce marché, deux bus immatriculés 390 BFA 975 et 395 BFA 974 étaient affectés à la ligne 26. Or ces véhicules ont été mis en circulation en févier 1998 comme en attestent les cartes grises annexées au procès-verbal de constat d’huissier.

Dans son rapport d’activité 2009, le 24 juin 2010, la X mentionnait que l’âge des véhicules du GME l’OISEAU BLEU était dû au fait que la situation était provisoire.

La X a prêté un bus au GME l’OISEAU BLEU du fait de l’absence des deux bus neufs promis.

La SEM X a autorisé la société les U V à faire circuler sur le réseau des bus ayant plus de 12 ans alors qu’à la même époque, elle le refusait à la SARL TVM dont la livraison de deux bus neuf était retardé

La X a infligé à TVM des pénalités à un tarif supérieur à celui réellement applicable.

L’avenant du 24 avril 2009 plus favorable n’a pas été à appliqué à TVM à qui il n’a pas été demandé de le signer.

Pour les véhicules de plus de 12 ans l’avenant du 24 avril 2009 prévoyait une pénalité de 100 euros, pour TVM, il lui en coûte le double.

Non-respect des couleurs : 500 € facturés à TVM contre 250 aux autres co-traitants.

TVM a signé l’avenant du 13 novembre 2008. Ce n’est pas le même qui a été signé entre X les U V.

Le document produit par TVM montre que sur l’année 2008 les sanctions appliquées à TVM sont plus sévères que celles appliquées à l’entreprise U V.

A compter de l’initiation du procès contre la société X en 2009, la société U V est sanctionnée de manière plus importante.

La résiliation est abusive.

La procédure contractuelle n’a pas été respectée. Art 37 du contrat qui prévoit une procédure de conciliation obligatoire, la désignation d’un expert. Ce non-respect démontre le manque de loyauté dans l’exécution du contrat.

La SEM X a laissé la société TVM s’endetter pour l’acquisition de nouveaux bus en lui laissant espérer la poursuite du contrat puis a brusquement résilié le contrat.

La SARL TVM a subi de ce fait un préjudice.

La faute contractuelle peut engager la responsabilité délictuelle de son auteur à l’égard d’un tiers en l’occurrence M C.

Le préjudice

Cette rupture abusive a provoqué la liquidation judiciaire de la société. L’habitation de M C a été mise aux enchères, il a dû la quitter avec sa famille de 5 enfants. Il n’a pas volontairement renoncé à l’exploitation de la ligne 26.

Sur le préjudice subi par la SARL TVM, elle a établi un tableau du manque à gagner.

Pour la ligne 26, le manque à gagner entre septembre 2008 et juin 2015, date de fin du contrat, évalué à 784.993 euros.

Pour la ligne 27, ce manque à gagner atteint 1.110.864 euros. A ces pertes sèches, il convient d’ajouter le crédit des deux véhicules MERCEDES 0 404 (984 BHY et 985 BHY) pour un total de 149.396,08 euros. Enfin, il conviendra de rembourser la SARL TVM des pénalités qui lui ont été infligées sans aucun motif, soit la somme de 113.727 euros. La perte sèche subie par la société peut donc être évaluée à 2.158.980,08 euros. La SARL TVM subit évidemment un préjudice lié à la liquidation judiciaire définitive de sa société, prononcée à la suite de l’acharnement de la société X à son endroit, préjudice économique qu’elle évalue à 400 000 euros.

Sur le préjudice financier de Monsieur H C, le jour de sa liquidation, il a perdu son salaire mensuel soit la somme de 6.500 euros évalué de septembre 2008 à mai 2010, date de la liquidation judiciaire, soit la somme de 136.500 euros. Dans une situation financière inextricable, il n’a pu faire face à ses échéances d’emprunts de telle sorte que la maison dont il était propriétaire a été saisie par la banque qui avait financé son acquisition. Son habitation principale avait une valeur de 700.000 euros. Il a sombré dans une dépression réactionnelle profonde. Le préjudice de Monsieur C, toutes causes confondues, pourra donc être évalué à 1.236.500 euros.

Il conviendra de condamner la X à l’ensemble des frais et dépens de la présente instance en ce compris le coût de l’expertise d’un montant de 9.000 euros et 35.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure Civile.

***

Dans ses dernières écritures du 27/09/12, la SEM X conclut en ces termes ;

A) Concernant Maître E es qualité,

Voir dire Maître E, es qualité de liquidateur de la SARL K · H C irrecevable et mal fondé en son action.

— Le débouter de ses demandes.

— Confirmer le Jugement du 25 avril 2012.

Subsidiairement,

— Dire que le lien de causalité entre les faits imputables à la X et le préjudice allégué par Maître E es qualité n’est pas établi.

— Constater en outre que les éléments de cet éventuel préjudice ne sont pas établis.

— Rejeter les demandes de Maître E es qualité.

— Confirmer le Jugement du 25 avril 2012.

B) Concernant Mr H C,

— Dire Mr C irrecevable et mal fondé en son action.

— Débouter Mr C de ses demandes.

— Confirmer le Jugement du 25 avril 2012.

C) Sur la demande reconventionnelle de la X,

— Recevant la SA X en sa demande reconventionnelle, condamner in solidum Maître E es qualité et Monsieur H C à payer à la SA X la somme de 50.000,00 € à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive et vexatoire.

— Condamner in solidum Maître E es qualité et Monsieur H C à payer à la SA X la somme de 30.000,00 € au titre des frais irrépétibles,

— condamner les demandeurs aux dépens.

Dans le contrat de sous-traitance de 2007 qui concerne la sarl TVM , l’accent est mis clairement sur la qualité du service, cf; art 5 , 9,10,11,13,14,1621-2,28-1-4,31-1-4,31-2-1,32,34-1, 34-3, 34-4

Il n’y a pas eu résolution unilatérale de la part de X de ce contrat de sous-traitance; par courrier des 6 et 15/10, la X a fait part à la SARL TVM de sa volonté d’engager la procédure de déchéance, qu’en réponse le 25/10/08, la SARL TVM l’a informée de sa décision de renoncer à l’exploitation de la ligne 26 et que X a donné son accord.

M C n’est pas un néophyte qui aurait été abusé par la X , il était le gérant de la SARL JM K, mise en liquidation.

Pour la ligne 27, la SARL TVM a demandé la possibilité de la sous traiter à la société Transports B, ce qui a été accepté par X. Ensuite la SARL TVM a interrompu l’exploitation sans préavis, lettre du 31/05/2010, du fait de sa mise en liquidation.

Il n’y a pas de harcèlement, les pénalités infligées correspondent à des manquements. La X n’a fait qu’appliquer le contrat, chaque pénalité concerne des faits qui ont été constatés et qui correspondent à des violations des obligations contractuelles. Les manquements se sont répétés malgré les précédentes pénalités, ils concernent la sécurité, le confort des passagers et la qualité du service. Ils ont été notifiés à la SARL TVM qui a été invitée à faire ses observations.

La SEM X a fait preuve de bienveillance envers la SARL TVM, ne lui appliquant les pénalités que pour une faible part (bus de plus de 12 ans), en lui versant une avance de 10 000 € , lettre du 25/11/08, en ne portant pas porté plainte au pénal malgré un faux manifeste (relatif à un virement de 47 476,77 €), en ne prononçant pas la déchéance de la ligne 27.

Il est bien mentionné au contrat de sous-traitance qu’en cas d’irrégularités ou d’inexécution des clauses’ le sous traitant encourt des pénalités, art 32 et art 34-1 qu’il peut être déchu du bénéfice du contrat en cas d’inobservations graves et ou de transgressions répétées des clauses du contrat si du fait du sous traitant la sécurité venait à être compromise par défaut d’entretien'

Les pénalités de 18500 € doivent être rapprochées des gains du contrat de 600 431 €, valeur août 2007. Aucune pratique discriminatoire fautive ne peut lui être imputée.

La SARL TVM avait un contrat spécifique.

La SEM X n’a pas hésité à exclure la société K L, ce qui montre qu’elle su faire preuve de fermeté avec d’autres transporteurs.

La rémunération de la SARL TVM était fixe et garantie, elle n’était pas en situation de concurrence avec les autres membres du GESNORD.

Les infractions dont se prévaut la SARL TVM sur la ligne 26 datent de 2010 ; après qu’elle avait renoncé à l’exploitation de la ligne en novembre 2008 et après que la SARL TVM avait sous traité la ligne 27 avec la société K MOOLAND .

L’art L 442-6 du code de commerce a été supprimé.

Sur la demande formée par M^e E, es qualités, aucune faute ne peut être reprochée à la SEM X, les pénalités infligées à la SARL TVM étaient dues. Il n’y a pas eu de pratiques discriminatoires, la demande dommages et intérêts doit être jugée infondée.

Subsidiairement, il est fait observer que les difficultés de M C proviennent du fait qu’il a vraisemblablement utilisé le produit de la sous-traitance pour éponger d’anciennes dettes, ( bancaire en qualité de caution plutôt que d’assurer les frais d’exploitation des ligne 26 et 27).

Il est demandé la réparation d’un manque à gagner jusqu’en 2015 alors que le contrat est venu à expiration en juillet 2012.

M C est irrecevable à agir contre la SEM X alors que seule la SARL TVM avait traité avec elle, à l’exclusion d’une personne physique.

De plus salarié de la SARL TVM avec un salaire de 6000€ il a dû percevoir des indemnités chômage de Pôle emploi après son licenciement.

Reconventionnellement, la SEM X fait valoir que la SARL TVM a fait preuve de déloyauté en engageant la présente procédure, en mettant en cause la bonne foi de la SEM X.

M C a eu une conduite particulièrement déloyale ; Il a de plus menacé et insulté les agents de SEM X( M A, M^me Z), ce qui justifie l’octroi de 50 000 euros.

Il est demandé 30 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été prononcée par le conseiller de la mise en état le 27/02/2013.

Il convient de se référer aux écritures des parties pour un plus ample exposé des faits et de leurs moyens respectifs.

SUR CE LA COUR,

Sur l’expertise

Attendu que sur les opérations d’expertise ordonnées par le juge des référés, les appelants soutiennent qu’elles n’ont pas été conduites à leur terme du fait de l’obstruction de la SEM X qui aurait refusé de produire les pièces réclamées par le technicien pour l’exécution de sa mission et de se présenter aux opérations d’expertise,

Attendu que si, dans son rapport de carence, l’expert désigné indique qu’il s’est heurté à une difficulté de communication de pièces sans plus de précisions – ce que conteste l’intimé qui affirme avoir par son conseil adressé par courriers des 30/04 et 3 et 5/05/2010 les pièces réclamées; 85 pièces- il ressort du courrier du 6 décembre 2010 que l’expert a adressé au président du tribunal mixte de commerce qu’il a interrompu l’exécution de sa mission non pas parce qu’ils ne disposait pas des pièces utiles mais parce que la société TVM en liquidation judiciaire n’avait pas repris l’instance, que c’est ce qui résulte de la lecture du courrier en réponse du président du tribunal mixte de commerce du 1^er mars 2011; « en l’absence de reprise d’instance par le liquidateur de la société K H C, la procédure est suspendue. Si le liquidateur n’intervenait pas à titre volontaire il appartiendrait à la société X de le mettre en cause, si tel est son intérêt. À défaut, je vous invite à déposer votre rapport en l’état, après avoir avisé les parties et leur avoir laissé un délai de 15 jours pour prendre position ».

Qu’il ne ressort pas des pièces produites que l’expert aurait demandé à ce magistrat la production de documents à la société X conformément à l’article 275 du code de procédure civile, pour vaincre l’inertie de l’intimé,

que par ailleurs le conseil de la société X explique son absence à la troisième et quatrième réunion d’expertise par des circonstances indépendantes de sa volonté,

qu’il ressort du courrier de l’expert du 7 mars 2011 que c’est au visa de la réponse du président du TMC du 4 (en réalité 1)/03/11 que l’expert a pris la décision de communiquer son rapport en l’état, sans adresser de courrier préalable aux parties au mépris des observations du président du tribunal,

que dans ces conditions, il ne parait pas possible de tirer de conséquences de ce rapport de carence,

Sur la demande principale ,

Attendu que la SARL TVM impute à la SEM X des manquements à l’obligation de loyauté, de bonne foi par une application injustifiée de pénalités, mais également de pénalités discriminatoires par rapport aux autres sous traitants et des contrôles constants qualifiés de « harcèlement »,

Attendu qu’en application de l’article 5 du titre Il du contrat de sous-traitance du 10/07/07 signé entre les parties, ' le délégataire se réserve le droit de procéder à tout moment au contrôle de la conformité des caractéristiques des services telles que décrites à l’annexe 1'

En cas de constat d’insuffisance d’entretien ou de non conformité du matériel roulant aux dispositions du cahier des charges figurant à l’annexe 3 ou des prescriptions techniques définies par la loi, elle peut mettre en demeure le sous traitant d’y remédier sans délai. A défaut d’exécution, elle fait assurer, aux frais du sous traitant, la remise en état des installations du matériel. En outre, au cas d’insuffisance d’entretien ou de non conformité avérée du matériel, le délégataire fera supporter les frais d’expertise au sous traitant ».

Qu’aux termes de I`article 11 du titre III relatif aux droits et obligations du sous traitant, ce dernier est chargé d’acquérir les biens nécessaires à l°exploitation du réseau conformément au plan de renouvellement des véhicules et de ses équipements précisé à l’annexe 2, sachant que la rémunération qui lui est versée tient compte de leur financement. '

Les véhicules devront être conformes à la réglementation définissant les conditions de circulation et adaptés aux conditions physiques des voiries.

Les véhicules doivent être obligatoirement habillés (intérieur et extérieur) aux couleurs du réseau CITALIS. Les spécifications commerciales du matériel roulant seront identiques à celles du véhicule du délégataire. A défaut, le sous traitant s°expose à des pénalités fixées à l`annexe 5.

Les frais d°habillage pour l’extérieur des véhicules sont à la charge du sous traitant.

Le sous traitant s’engage à ce que les véhicules mis en service respectent les conditions d’âge prévues aux dispositions de l’article 29. 1 .4.

Que selon les termes de l’annexe N°2 relative à la rénovation et au renouvellement des véhicules, il est prévu en 2007 la rénovation intérieure des 2 véhicules MERCEDES 0404, en 2008 la peinture extérieure de ces 2 MERCEDES et en 2010 le remplacement de ces bus.

Que l’annexe N°3 correspondant au cahier des charges du matériel prévoit notamment, que les véhicules devront respecter les conditions d`âge suivantes :

un âge maximum du véhicule de 12 ans,

un âge moyen du parc de 6 ans (âge moyen apprécie’ au 3 1 décembre de chaque année).

Que les articles 14.1 et 14.2 stipulent également que le sous traitant est seul responsable de l’état du matériel quel qu’il soit et des installations qu`il apporte et de celui dont le délégataire ou le membre du GESNORD lui confie la garde en vue de son exploitation au titre du contrat.

Il s’engage à gérer ces biens en bon père de famille et à en assurer le bon entretien avec toutes les charges afférentes (entretien, maintenance, réparation et mise à niveau).

Art 14.2 :Pour l’entretien journalier des véhicules, le sous traitant devra se conformer aux consignes reprises à l’annexe 5 du contrat, sachant que des consignes seront modifiées en cours de contrat, compte tenu de la démarche qualité engagée par le délégataire, ou suite à des demandes expresses de l’autorité organisatrice. Les modifications seront actées par avenant ou par substitution de l’annexe considérée.

Si le sous traitant ne se conforme pas aux exigences de qualité de l’entretien des véhicules, il s°expose aux pénalités prévues à l’annexe 5 du présent contrat.

Que l’article 16.4 ajoute que ' si , du fait du sous traitant , la sécurité publique vient à être compromise par le mauvais état des installations et du matériel, le membre de GESNORD ou le mandataire du groupement GESNORD prend ou propose à l’autorité compétente de prendre immédiatement toutes les mesures nécessaires pour prévenir tout danger, aux frais et risques du sous traitant, sans préjudice des sanctions qui pourraient être prononcées à son encontre ».

Que l’article 34 relatif aux conditions de la déchéance précise que « le sous traitant peut être déchu du bénéfice du présent contrat en cas de fraude ou de malversation de sa part, en cas d°inobservations graves ou de transgressions répétées des clauses du présent contrat, et notamment si le service venait à être interrompu totalement pendant plus de 4 jours, à l’exception de cas de force majeure ou de grève, ou, si du fait du sous traitant la sécurité venait à être compromise par défaut d’entretien des installations ou du matériel, en cas de dépassement du montant annuel des pénalités permettant de considérer que l’objectif demandé de qualité de service n’est pas atteint, 'dans tous les cas où, par incapacité, négligence ou mauvaise foi, le sous traitant compromettrait l’intérêt général ».

Que l’article 32 prévoit le montant des pénalités, ainsi que l’annexe 6 correspondant à la charte de qualité, notamment ; Age des véhicules des sous-traitants supérieur au maximum prévu: 200 € par véhicule et par jour ;

Que selon l’annexe 6 « charte qualité » ; le sous-traitant accepte le principe de la mise en 'uvre de pénalités financières pour les faits caractérisés suite aux manquements constatés en cours d’exploitation ou postérieurement ;

Attendu que c’est dans le cadre de ces dispositions applicables aux parties en cause que les griefs invoqués doivent être appréciés ;

Attendu qu’il est constant au vu des pièces produites, que bien que l’annexe 3 ait prévu un âge maximum des véhicules utilisés de 12 ans, plus précisément « un âge maximum du véhicule », formule qui n’offre pas de difficultés d’interprétation contrairement à ce qu’avance la SARL TVM, celle ci , qui avait déclaré sur l’annexe du contrat (rubrique ll de l’inventaire de l’état du parc au 31 décembre de chaque année) mettre en service deux véhicules MERCEDES 404 de 7,8 ans au 31/12/2007 et deux véhicules MERCEDES 303, a en réalité affecté à la circulation sur ces lignes les bus immatriculés ALN 57 974 et ALN 58 974 ayant 15 ans d’âge,

Que les bus 122 BMC 974 et 528 BPC mentionnés dans l’engagement de la SARL TVM n’ont jamais été affectés aux lignes 26 et 27,

qu’elle enfreignait ainsi le contrat qu’elle venait de signer dés le début de son exécution,

Que les contrôles ont débuté dès le mois de septembre 2007 et non pas en juillet, août, septembre et octobre 2008.

Que les motifs de pénalités visés par référence à l’annexe 6 sont principalement l’âge limite des bus ; 13 000 euros de pénalités au total pour la période du 28/09/07 au 22/09/08 ( alors que du fait de la durée et la répétition de ce manquement, la pénalité encourue était de 128 000 euros ), mais aussi l’usure des pneus constatée par les force de l’ordre le 3/09/07, la vente de mauvais titre de K, le non port de la tenue par le chauffeur et l’état dégradé du bus,

Que les contrôles ont été effectués conformément aux dispositions de l’article 32 et étayés soit par une main courante (infraction du 3 septembre 2007), soit par des fiches de contrôle établies par les agents mandatés par la SEM X, qu’ils ont donné lieu à de multiples courriers de la SEM X à la sarl TVM :11/09/11, 24/10/07, 10/11/07, 28/11/07, 17/01/08, 29/01/08,4 février et 13 février 2008, 28/02/08, 13/05/08, 29/05 et 16/06/08, 8/07/08, 13/08/08, 10/09/08, 15/10/08, 23/10/08,

Que des pénalités ont ainsi été appliquées pour un montant global de 1.000 euros en 2007 et de 17.500 euros jusqu’au 22 septembre 2008, soit sur une durée d°application du contrat d’une année ;

Qu’elles ont dépassé le seuil de 5.000 euros fixé à l’annexe 6 correspondant à la « charte de qualité » ;

Qu’ainsi qu’il a été relevé ci dessus le grief le plus fréquemment constaté était l’âge limite des véhicules, que la SARL TVM n`est pas fondée à en contester le principe, dès lors que dans sa déclaration initiale, elle n’avait pas déclaré les véhicules 57 ALN 974 et XXX ne répondant pas aux exigences contractuelles d’âge de bus,

qu’il ressort des pièces produites que par un courrier du 4 mars 2008 adressé au directeur de la SEM X et renouvelé le 13 août 2008, sous forme de mise en demeure, l’autorité organisatrice, à savoir la CINOR, après avoir rappelé la non conformité de ces bus, a demandé de faire connaître les mesures prises par le groupement pour faire respecter les articles 11 et 29.1.4 de la convention,

que la SEM X s’est alors engagée par écrit le 10 juillet 2008 à faire application d`une pénalité de 200 euros par jour et par véhicule non conforme, et que ce n’est que le 1<sup>er</sup> septembre 2008 que la SARL TVM a annoncé la mise en service de deux bus neufs de marque SCANIA programmée pour la fin du mois en proposant dans cette attente la location de deux bus répondant aux caractéristiques d`âge,

qu’enfin, faisant suite au blocage de la ligne 26 par les usagers le 3 septembre 2008, en raison de la vétusté du bus, des pannes répétées et des perturbations, la SEM X a notifié par des courriers des 9 et 29 septembre 2008 la substitution provisoire du sous traitant sur cette ligne, en application de l’article 16.4 du contrat de sous-traitance dans l’attente de la mise en service des deux bus neufs, finalement retardée au 13 octobre 2008, « Si, du fait du sous-traitant, la sécurité publique vient à être compromise par le mauvais état des installations et du matériel, le membre de GESNORD ou le mandataire du groupement GESNORD prend ou propose à l’autorité compétente de prendre immédiatement toutes les mesures nécessaires pour prévenir tout danger aux frais et risques du sous-traitant, sans préjudice des sanctions qui pourraient être prononcées à son encontre ».

que malgré cette mesure de substitution, la SARL TVM a ensuite affecté sur la ligne 27 les deux autocars 57 ALN 974 et XXX, âgés de plus de 12 ans, durant une journée au moins( fiches de contrôle des 30 septembre et 2 octobre 2008),

que par correspondance du 6 octobre 2008, la SEM X lui a alors notifié son intention de prononcer la déchéance du contrat conformément aux dispositions de l’article 34 au motif d’inobservations graves et répétées de ses obligations, mise en cause de la sécurité des usagers par défaut d`entretien des installations ou du matériel ( alinéa 2 de l’article 34.1), non respect de la charte de qualité du service (annexe 6 ), et l’a mise en demeure de faire valoir ses observations,

Attendu que dans son courrier du 23 octobre 2008, le gérant de la SARL TVM, après avoir reconnu les incidents successifs rencontrés, a renoncé à l’exécution des services de la ligne 26 en s’engageant à garantir la continuité de la seule ligne 27 au moyen des deux véhicules neufs de type SCANIA et d’un véhicule de type MERCEDES 0404, âgé de 8 ans s’exprimant dans ces termes ; « Faisant suite aux divers courriers et entretiens que nous avons eu récemment, je sollicite de votre bienveillance, afin de convenir d’un accord amiable qui nous permettra à l’avenir, de progresser ainsi vers de meilleures conditions relationnelles. En effet, suite aux incidents successifs que nous avons rencontré(s) ces derniers temps, il me semble nécessaire à l’heure actuelle de renoncer à l’exécution des services de la ligne 26 à compter de ce jour ».

qu’ainsi la SARL TVM et M C ne peuvent valablement invoquer au détriment de la SARL TVM une substitution d’autorité, et encore moins une résiliation unilatérale du contrat de sous-traitance imputable à la SEM X et ce d`autant que le 13 novembre 2008, la SARL TVM a passé un avenant n° 2 prévoyant les modifications suivantes :

quant à son périmètre (exécution de la seule ligne 27 du réseau CITALIS).

quant à l’application dans le cadre de la démarche de qualité des dispositions de l’article 22 de la convention liant le Groupement GESNORD à la CINOR concernant le bonus ou malus,

quant aux manquements pénalisables et au montant des pénalités,

quant à la rémunération du sous traitant,

quant à la démarche de qualité.

quant aux biens fournis par le sous traitant.

acte qui révèle la commune intention des parties de mettre un terme à leur différend dans un souci de ' favoriser la mise en place d`un service de qualité", comme rappelé dans le préambule,

Que s’agissant de la ligne 27, la SARL TVM a sollicité plus tard par courrier du 17/08/09 adressé à la SEM X la possibilité de la sous-traiter à la Société de TRANSPORTS B, car elle ne pouvait plus assurer l’exploitation de la ligne étant « confronté à un retrait des véhicules » : « Je sollicite de votre haute bienveillance d’accepter ma demande d’agrément de sous-traitance provisoire de la ligne 27 à compter du 1^er septembre 2009 au K'. En effet, suite aux divers soucis occasionnés par la perte de l’exploitation des services de la ligne 26, je suis actuellement confronté à un retrait des véhicules, à titre provisoire, demandée par le concessionnaire. Et à ce titre, je suis dans l’obligation d’avoir recours à la sous-traitance afin de continuer à honorer mon contrat’ »,

que la X, là encore, a fait preuve de compréhension et accepté cette sous- traitance, ce qui permettait à la SARL TVM de percevoir une rémunération de la SARL TRANSPORTS B sans avoir à subir les charges d’exploitation de la ligne 27,que cette indulgence ne l’a pas empêché d’assigner la X par acte du 19/10/09, deux mois plus tard,

qu’ensuite, la SARL TVM a été mise en liquidation et elle a interrompu l’exploitation sans préavis par lettre du 31/05/2010,

Qu’au vu de ces éléments, il n’est démontré ni le caractère injustifié des pénalités appliquées, ni la volonté systématique de la société X de sanctionner ce sous traitant avec une particulière sévérité, et de façon discriminatoire,

que l’examen des échanges de courriers révèle qu’au contraire de qui est affirmé par les appelants, il n’y a pas eu de résiliation du contrat de sous-traitance à l’initiative de la SEM X mais que les modifications apportées l’ont été à la demande de la SARL TVM qui n’était pas en mesure d’exécuter ses obligations,

que l’impossibilité pour la sarl TVM d’assurer la ligne 26, puis la ligne 27 était de nature à fonder la résiliation du contrat de sous-traitance, ce que la SEM X s’est abstenue de faire acceptant les solutions proposées par la SARL TVM,

qu’il importe de constater qu’avant d’appliquer la pénalité du fait de l’utilisation de véhicule de plus de 12 ans, qu’elle a attendu le 1 juillet 2008, après avoir annoncé cette sanction par courrier du 23 juin 2008,

Que contrairement aux allégations sur l’existence de pratiques discriminatoires, l’examen des pièces communiquées ne permet pas de considérer que les sous traitants liés à des sociétés du Groupement GESNORD, autres que la SEM X, aient bénéficié de conventions plus favorables, que le montant des pénalités prononcées s’explique par la répétition des manquements de SEM X à ses obligations contractuelles, et son entêtement à ne pas respecter ses engagements,

que les dispositions de l’article L.442 6 1 du code commerce sur les pratiques discriminatoires dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008 776 du 4 août 2008 ont été abrogées ;

Que l’avenant du N°5 du 24/04/09 a été signé dans le cadre de l’accord de groupement et concerne les membres du GESNORD dans leurs relations réciproques, que cet avenant ne peut sérieusement être invoqué par la SARL K H C et M H C,

Que l’indulgence de SEM X invoquée par les appelant à l’égard de ses autres sous traitants n’est pas avérée ; qu’ainsi, à titre d’exemple, la société de K L a été exclue le 2/11/07 par la SEM X

Que si d’autres sous traitants de SEM X ont mis en circulation des bus de plus de 12 ans sans être immédiatement pénalisés, les appelants doivent se rappeler qu’avant de sanctionner TVM pour ce type de manquement, la SEM X a attendu prés d’un an,

qu’il sera relevé aussi que chaque société du groupement GESNORD a traité indépendamment avec ses sous-traitants, et que la mention de l’objectif de qualité de service repris dans l`avenant n° 2 signé par la SARL TVM (non dépassement d`un montant annuel de pénalités de 5.000 euros ) est le simple rappel des dispositions de l’annexe 6 intitulée ' charte de qualité ' du contrat initial passé le 10 juillet 2007.

Que pour les raisons énoncées ci dessus, le moyen tiré du caractère discriminatoire de ces pénalités et d’un harcèlement de la SARL TVM dans une optique d’éviction ne peut qu’être rejeté,

Qu’il sera aussi observé que la bonne foi du gérant de TVM a été souvent prise à défaut, notamment quand il affirme s’être vu imposer une résiliation unilatérale s’agissant de la ligne 26 mais aussi quand il a produit auprès de sa banque un document controuvé imputé à la SEM X annonçant un virement de 47 476,77 euros pour faire croire à un crédit imminent,

Qu’il s’ensuit que la preuve d’une faute de la SEM X n`est pas rapportée, étant surabondamment rappelé que s’il est évident que la situation financière de la SARL TVM s’est fragilisée après l’arrêt de l’exécution du service de la ligne 26, il n’en demeure pas moins que cette situation résulte d`une renonciation expresse de la SARL TVM qui a reconnu ses manquements contractuels antérieurs, lesquels sont survenus dès le démarrage de la sous-traitance,

que dès lors, les prétentions de Maître E, ès qualités, seront écartées,

Attendu qu’au vu de l’argumentation précitée, il ne peut être fait droit aux demandes du gérant de la SARL TVM fondées sur l’article 1382 du code civil, la preuve d`une faute et d’un lien de causalité n’étant pas rapportée,

Sur la demande reconventionnelle de 50 000 euros de SEM X pour procédure abusive et vexatoire .'

Attendu que l’exercice d’une action en justice de même que la défense à une telle action constitue en principe un droit et ne dégénère en abus pouvant donner lieu à réparation que s’il constitue un acte de malice ou de mauvaise foi, ou une erreur grossière équipollente au dol, non caractérisé en l’espèce, que la SEM X sera, par conséquent, déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,

Que la décision déférée sera donc entièrement confirmée,

Attendu qu’il n’est pas inéquitable de laisser les frais irrépétibles à la charge des parties qui les ont engagés,

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré, conformément à la loi,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Déboute les parties de leurs demandes additionnelles,

Condamne à payer la somme de sur le fondement de l’article 700 du nouveau code de procédure civile

condamne la SARL K H C (ci dessous dénommée TVM) et M C H aux entiers dépens d’appel,

Le présent arrêt a été signé par M. Olivier FROMENT, Président de Chambre, et par M^me Marie Josée CAPELANY, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT

SIGNE