XXX

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 29/01/2015

***

N° de MINUTE : 15/

N° RG : 14/03171

Jugement (N° 13/000168)

rendu le 25 Mars 2014

par le Tribunal de Commerce de LILLE METROPOLE

REF : PF/KH

APPELANTES

SA AUCHAN FRANCE prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège .

ayant son siège XXX

XXX

Représentée par M^e Isabelle CARLIER, avocat au barreau de DOUAI

Assistée de M^e Jean-Louis GUIN, avocat au barreau de PARIS

SAS CHRONODRIVE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège .

ayant son siège XXX

XXX

Représentée par M^e Isabelle CARLIER, avocat au barreau de DOUAI

Assistée de M^e Jean-Louis GUIN, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE

SAS Y DISTRIBUTION, représentée par son représentant légal domicilié audit siège en cette qualité

ayant son siège XXX

59150 Y

Représentée par M^e Gwendoline MUSELET, avocat au barreau de LILLE

Assistée de M^e Aurélie SALMON, avocat au barreau de LILLE

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

G H, Président de chambre

Stéphanie BARBOT, Conseiller

G METTEAU, Conseiller

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marguerite-Marie HAINAUT

DÉBATS à l’audience publique du 27 Novembre 2014 après rapport oral de l’affaire par G H

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 29 Janvier 2015 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par G H, Président, et Marguerite-Marie HAINAUT, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 17 novembre 2014

***

FAITS ET PROCEDURE

La société Auchan France, qui exploite des hypermarchés, dispose aussi de points de distribution dénommés 'Drive Auchan’ sur les communes de C et X et la société Chronodrive, qui a pour seule activité l’exploitation de tels points de distribution sous son enseigne, font partie d’un même groupe de distribution.

La société Y distribution exploite quant à elle un hypermarché sous l’enseigne 'E. Leclerc', situé à Y, ainsi que trois 'drive', situés à Y, Neuville-en -Ferrain et E, sous l’enseigne 'E. Leclerc Drive', ouverts respectivement en septembre 2012, octobre 2012 et janvier 2013.

En octobre 2012 les sociétés Auchan France et Chronodrive ont pris connaissance d’une 'publicité comparative', distribuée par prospectus, visant (sans les nommer) les points de distribution d’Auchan France à C et X et celui de Chronodrive de Croix, et annonçant que 'E. Leclerc Drive était le moins cher'.

Les sociétés Auchan France et Chronodrive ont saisi le tribunal de commerce de Lille-Métropole aux fins – notamment – de faire constater le caractère illicite de la publicité, de dire qu’il s’agit de concurrence déloyale, d’ordonner la publication d’un communiqué et de leur allouer 60 000 euros à titre de dommages-intérêts.

Le jugement du 25 mars 2014 les déboute de leurs demandes et les condamne solidairement à payer à la société Y distribution la somme de 15 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Les sociétés Auchan France et Chronodrive ont fait appel le 21 mai 2014 et l’arrêt sera rendu contradictoirement.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Aux termes de leurs conclusions récapitulatives signifiées par voie électronique le 14 novembre 2014 les sociétés appelantes demandent à la cour de :

Vu les articles L121-1 et suivants du code de la consommation,

Vu les articles L121-8 et L121-12 du même code,

Vu l’article 1382 du code civil,

Vu les publicités comparatives diffusées par la société Y DISTRIBUTION, en boîte aux lettres et sur internet,

— REFORMER le jugement entrepris en toutes ses dispositions et statuant à nouveau :

' CONSTATER que la société Y DISTRIBUTION n’a pas rapporté la preuve de l’exactitude matérielle de l’énonciation de ses publicités relatives au fait que la société Z aurait 'relevé sur internet', le 12 septembre 2012 et lui aurait 'fourni', le prix de 65 produits identiques, pratiqués par l’enseigne XXX, le Drive de X, celui de C, et celui de Croix,

' CONSTATER que la société Y DISTRIBUTION n’a pas rapporté la preuve de l’exactitude matérielle de l’énonciation de ses tracts publicitaires, selon laquelle la société Z aurait 'relevé sur internet’ le 6 octobre 2012, et lui aurait 'fourni’ les prix de 62 produits identiques pratiqués par l’enseigne XXX, le Drive de X, le Drive de C, et le Drive de Croix,

' CONSTATER que la société Y DISTRIBUTION n’a pas rapporté la preuve de l’exactitude matérielle de l’énonciation de sa publicité sur Internet selon laquelle les 65 et 62 produits évoqués dans ses publicités comparatives faisaient 'partie de ses meilleures ventes »,

' CONSTATER que la société Y DISTRIBUTION n’a pas rapporté la preuve de l’exactitude matérielle de l’énonciation de sa publicité sur Internet selon laquelle, la société Z a relevé sur internet, le 12 septembre 2012, que le produit SHO MIXA BEBE était vendu au prix de 1,98 € par l’enseigne XXX, de 2,28 € par le Drive de X, de 2,33 € par le Drive de C, de 2, 33 euros par le Drive de Croix,

' CONSTATER que la société Y distribution n’a pas rapporté la preuve de l’exactitude matérielle de ses énonciations de même nature pour les prix de chacun des produits figurant dans la liste de produits présentée sur le site Internet www.actus.jeconomisemaplanete.fr, et pour chacun des drives mentionnés,

' CONSTATER que la société Y DISTRIBUTION n’a pas rapporté la preuve de l’exactitude matérielle de l’énonciation de ses publicités selon laquelle, il résultait de prix relevés sur internet et fournis par la société Z que, le 12 septembre 2012, sur un échantillon de produits sélectionnés parmi les plus vendus, le Drive de C était plus cher de 10,63 € que l’enseigne XXX, le Drive de Croix était plus cher de 10,96 € que l’enseigne XXX, que le Drive de X était plus cher de 13,63 % € que l’enseigne XXX,

' CONSTATER que la société Y distribution n’a pas rapporté la preuve de l’exactitude matérielle de ses énonciations de même nature pour les prix de chacun des produits figurant dans la liste des 65 produits prétendument comparés et pour chacun des drives mentionnés,

' CONSTATER que la société Y DISTRIBUTION n’a pas rapporté la preuve de l’exactitude matérielle de l’énonciation de sa deuxième publicité sur Internet selon laquelle la société Z a relevé sur internet, le 6 octobre 2012, que le produit SHO MIXA BEBE était vendu au prix de 1,83 € par l’enseigne XXX, de 2,28 € par le Drive de X, de 2,33 € par Ie Drive de C, de 2,33 euros par le Drive de Croix,

' CONSTATER que la société Y distribution n’a pas rapporté la preuve de l’exactitude matérielle de ses énonciations de même nature pour les prix de chacun des produits figurant dans la liste de produits présentée sur le site internet www.actus.jeconomisemaplanete.fr, et pour chacun des drives mentionnés (pièce adverse n°23),

' CONSTATER que la société Y DISTRIBUTION n’a pas rapporté la preuve de l’exactitude matérielle de l’énonciation de ses publicités selon laquelle il résultait de prix relevés sur Internet et fournis par la société Z que, le 6 octobre 2012, sur un échantillon de produits sélectionnés parmi les plus vendus, 'XXX est le moins cher’ et que le Drive de C était plus cher de 9,92 % que les Drives XXX de Y et de Neuville en Ferrain, le Drive de Croix était plus cher de 10,13 % que les Drives XXX de Y et de Neuville en Ferrain, que le Drive de X était plus cher de 14,51 % € que les Drive XXX de Y et de Neuville en Ferrain,

' CONSTATER que le caractère mensonger de l’énonciation des publicités selon laquelle les prix avaient été relevés et fournis par la société Z, et par conséquent le caractère trompeur des publicités comparatives diffusées par la société Y Distribution en boîte aux lettres et sur internet, compte tenu de l’aveu de cette société que la société Z n’a relevé, ni fourni aucun prix de l’enseigne XXX à la date du 12 septembre 2012 et à la date du 6 octobre 2012,

' CONSTATER Ie caractère mensonger de l’énonciation des publicités selon laquelle les prix des Drive de C, de Croix et de X étaient comparés à ceux de l’enseigne XXX, et par conséquent le caractère trompeur des publicités comparatives diffusées par la société Y Distribution en boîte aux lettres et sur internet, compte tenu de l’aveu de cette société qu’elle n’aurait pris en considération que des prix qui auraient prétendument été pratiqués par l’hypermarché E.LECLERC de Y,

' CONSTATER le caractère illicite des publicités de la société Y DISTRIBUTION, au regard des dispositions des articles L121-8 et suivants du code de la consommation, et du fait qu’elle n’a notamment pas prouvé conformément a l’article L121-12 du même code, l’exactitude matérielle des énonciations, indications et présentations contenues dans ses publicités, et qu’elle n’a a fortiori pas rapporté cette preuve dans un 'bref délai', ainsi que leur caractère dénigrant,

' CONSTATER le caractère fautif de ces faits et constitutifs de concurrence déloyale à l’égard de la société AUCHAN FRANCE qui exploite les Drive de C et de X, et de la société CHRONODRIVE qui exploite le Drive de Croix,

' En conséquence, et en réparation du préjudice consécutif des sociétés AUCHAN FRANCE et CHRONODRIVE :

' ORDONNER LA PUBLICATION, à l’initiative de la société AUCHAN FRANCE et aux frais de la société Y DISTRIBUTION, et dans deux journaux au choix de la société AUCHAN FRANCE, du communiqué suivant :

par arrêt en date du …, la société Y DISTRIBUTION exploitant I’hypermarché LECLERC de Y, et les drives XXX de Y, XXX, et E, a été reconnue coupable de concurrence déloyale au détriment de la société AUCHAN FRANCE pour avoir mis en oeuvre des publicités comparatives illicites et trompeuses dans lesquelles elle prétendait que l’enseigne XXX était moins chère que les DRIVES AUCHAN de C et de X pour des paniers de 62 et 65 produits identiques >>, pour un coût maximum de 15.000 euros par publication,

' ORDONNER LA PUBLICATION, à l’initiative de la société CHRONODRIVE et aux frais de la société Y DISTRIBUTION, et dans deux journaux au choix de la société CHRONODRIVE du communiqué suiva nt : par arrêt en date du …, la société Y DISTRIBUTION exploitant l’hypermarché’ LECLERC de Y, et les drives XXX de Y, XXX, et E, a été reconnue coupable de concurrence déloyale au détriment de la société CHRONODRIVE pour avoir mis en oeuvre des publicités comparatives illicites et trompeuses dans lesquelles elle prétendait que l’enseigne XXX était moins chère que le DRIVE CHRONODRIVE de CROIX , pour des paniers de 62 et 65 produits identiques », pour un co0t maximum de 15.000 euros par publication,

' CONDAMNER la société Y DISTRIBUTION à payer à la société AUCHAN FRANCE une indemnité d’un montant de 60.000 euros, à titre de dommages et intérêts,

' CONDAMNER la société Y DISTRIBUTION à payer à la société CHRONODRIVE une indemnité d’un montant de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts,

' DEBOUTER la société Y DISTRIBUTION de ses demandes reconventionnelles,

' CONDAMNER la société Y DISTRIBUTION à verser à la société AUCHAN FRANCE et à la société CHRONODRIVE la somme de 15.000 euros, chacune, en application de l’article 700 du code de procédure civile,

' LA CONDAMNER aux entiers dépens.

Après avoir rappelé 'le contexte', la teneur de la première campagne publicitaire comparative lancée en septembre 2012, le refus de Y distribution de faire suite à leur demande de preuve de l’exactitude de cette publicité comparative, la diffusion d’une nouvelle publicité comparative en novembre 2012 – suivie d’un nouveau refus de justifier de leur exactitude matérielle -, les sociétés appelantes exposent que, s’agissant des relevés de prix, Y distribution a uniquement versé aux débats ce qu’elle a présenté comme '66 tickets de caisse', imprimés par elle-même, se répartissant sur une période de 12 jours (entre les 3 et 15 septembre 2012), correspondant pour la majorité à des ventes de son hypermarché et non d’un point de vente E. Leclerc drive ; qu’aucune pièce n’a été versée aux débats pour justifier des prix imputés aux drive des sociétés Auchan France et Chronodrive ni du fait qu’ils auraient été relevés et fournis par un tiers, la société Z ; que, s’agissant du critère de sélection des produits comparés ('meilleures ventes'), Y distribution a communiqué un tableau constitué par elle-même pour les besoins de la cause, sans être étayé par la moindre pièce probante, au surplus incompréhensible, et se rapportant en toute hypothèse selon ses dires à ses vente en hypermarché et non en drive.

Elles font essentiellement valoir que :

1/ il est acquis que les 'énonciations’ et indications’ des publicités selon lesquelles les prix pris en considération 'auraient été relevés sur internet et fournis par la société Z’ étaient mensongères ; que Y distribution a persisté à affirmer – sans le prouver – que les prix des drive concurrents avaient été relevés par Z, mais a en revanche reconnu qu’elle n’avait fait procéder à aucun relevé des prix de ses drive par cette-ci ;

2/ Y distribution n’a pas prouvé 'l’exactitude matérielle de l’ensemble des autres énonciations, indications et présentations de ses publicités', et notamment celles relatives à l’origine prétendue (Z) des prix imputés aux drive de ses concurrentes, à la réalité de la pratique de ses prix, au critère de sélection des produits comparés ;

3/ enfin Y distribution a procédé à une publicité trompeuse en suggérant, sur son premier dépliant publicitaire, que les prix indiqués étaient ceux de E. Leclerc drive, alors qu’elle a indiqué ensuite qu’il s’agissait en fait des prix d’un seul point de vente, et au surplus d’un hypermarché, pas d’un drive.

Sur le caractère mensonger des indications et énonciations relatives aux prix mentionnés pour E. Leclerc drive, et après avoir reproduit le texte de l’article L. 121-8 du code de la consommation, elles rappellent – notamment – que, si 'Y distribution s’était prévalue dans ses deux tracts que les prix comparés avaient été relevés sur internet et fournis par un tiers indépendant, la société Z', elle a (depuis) avoué que 'les prix énoncés dans sa publicité sur internet pour son enseigne, et comparés sur ses tracts, n’avaient pas été relevés par Z'.

Elles font à cet égard valoir que ce mensonge est d’autant plus grave qu’il portait sur l’objet-même de la publicité, à savoir la comparaison des prix et la crédibilité des relevés ; que la référence à ce tiers dans la publicité avait bien évidemment pour objet de crédibiliser ses allégations quant à la moindre cherté de son enseigne ; que, concernant la première campagne publicitaire, Y distribution aurait bien été en peine de procéder à un tel relevé puisqu’aucun de ses drive n’était encore ouvert à la date mentionnée, soit le 12 septembre 2014; que, s’agissant de la seconde, il est significatif que Y distribution n’ait versé aucune pièce pour justifier des prix pratiqués par elle au 6 octobre 2012, date indiquée dans le tract distribué en novembre 2012, se bornant à affirmer que ceux-ci avaient été relevés et fournis par un tiers indépendant, la société Z.

Sur l’absence de justification par Y distribution de l’exactitude matérielle des énonciations des publicités, relatives aux prix allégués et aux critères de sélection des produits annoncés ('meilleures ventes'), elles se réfèrent à l’article L. 121-12 du code de la consommation, soutiennent qu’aucune des pièces produites par Y distribution n’émane de la société Z, ni ne mentionne le moindre prix pratiqué par les drive Auchan et F, qu’elles établissent tout au plus que Y distribution a souscrit à un service proposé par cette société tierce, qu’aucune de ces pièces ne permet de justifier l’exactitude matérielle des prix ainsi attribués à leurs drive ; que tel est le cas pour la première campagne publicitaire (tract et site internet) comme pour la seconde (tract et site internet également) ; que rien ne prouve que la société Z aurait fourni ces prix à Y distribution et que celle-ci aurait ainsi pu les reporter sur son site internet.

Elles expliquent que ce manquement à l’obligation de prouver l’exactitude des indications et énonciations des publicités est une faute en soi et présume leur caractère mensonger.

Elles ajoutent que la présentation de la première publicité était trompeuse, puisqu’elle faisait la promotion de l’enseigne E. Leclerc drive, sans mentionner qu’elle ne concernait qu’une seule des sociétés du groupe et un seul de ses 9 drive, dont l’ouverture avait été annoncée quelques jours avant dans la presse ; que le site internet relayant cette publicité reproduisait les mêmes mentions, encore une fois sans préciser lequel des drive Leclerc était concerné, tout en citant les hypermarchés Leclerc de Y, Templeuve et Lille Fives ; que tel était le cas aussi pour la seconde campagne (copie d’écran du site internet, pièce adverse n°23) ; que, pourtant, Y distribution a confirmé en appel qu’elle n’avait pas comparé les prix des drive de ses concurrents à ceux des drive Leclerc de la région mais seulement à ceux de son seul hypermarché de Y (au demeurant sans en justifier).

Sur 'les moyens inopérants soulevés par Y distribution pour occulter sa carence dans la preuve lui incombant', elle explique d’abord que la question de la compétence et du sérieux de la société Z ne se pose pas dès lors que Y distribution n’a pas établi que les prix mentionnés dans ses publicités avaient été relevés et fournis par ce tiers ; puis que le contexte et les faits sont totalement différents de ceux ayant donné lieu à l’arrêt de la Cour de cassation du 19 janvier 2010 ; ensuite que c’est à tort que Y distribution prétend qu’il incomberait au concurrent visé par la publicité comparative de rapporter la preuve d’éléments permettant de douter de la véracité de cette publicité ; qu’au demeurant, les publicités ayant été diffusées fin septembre et courant novembre 2012, il ne leur aurait plus été possible de vérifier quels prix avaient réellement été pratiqués les 12 septembre et 6 octobre précédents.

* * *

Par des conclusions récapitulatives signifiées par voie électronique le 14 novembre 2014 la société Y distribution demande à la cour de :

Vu les articles L. 121-8 et suivants du Code de la consommation,

Vu l’article 1382 du Code civil,

Vu les articles 16 et 32-1 du Code de procédure civile,

XXX

— Constater la licéité de la publicité diffusée par la société Y distribution au regard des dispositions des articles L. 121-8 et suivants du Code de la consommation ;

— Confirmer le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Lille Métropole en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a débouté la société Y distribution de sa demande indemnitaire en raison du caractère abusif de la procédure initiée par les sociétés Auchan France et Chronodrive ;

— Débouter par conséquent les sociétés Auchan France et Chronodrive en toutes leurs demandes, fins et conclusions ;

A TITRE SUBSIDIAIRE :

— Constater que la diffusion de la publicité litigieuse n’a causé aucun dommage aux sociétés Auchan France et Chronodrive ;

— Débouter par conséquent les sociétés Auchan France et Chronodrive de leurs demandes de dommages et intérêts ;

— Constater que la demande de publication telle que formulée par les sociétés Auchan France et Chronodrive est disproportionnée tant par son libellé que par son étendue territoriale ;

— Débouter en conséquence les sociétés Auchan France et Chronodrive de leur demande de publication ;

XXX, si par extraordinaire la Cour venait à considérer que les sociétés Auchan France et Chronodrive auraient subi un préjudice :

— Limiter le montant des dommages et intérêts susceptibles d’être mis à la charge de la société Y distribution à un montant purement symbolique ;

— Limiter la publication demandée par les sociétés Auchan France et Chronodrive à des journaux régionaux et au seul dispositif du jugement à intervenir ;

XXX

— Constater le caractère abusif de la présente procédure ;

— Condamner solidairement les sociétés Auchan France et Chronodrive à verser à la société Y distribution une indemnité de 10.000 euros à titre de dommages-intérêts ;

EN TOUT ETAT DE CAUSE :

— Condamner solidairement les sociétés Auchan France et Chronodrive à verser à la société Y distribution la somme de 40.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner solidairement les sociétés Auchan France et Chronodrive aux entiers dépens.

Y distribution expose en préliminaire – notamment – qu’en 2010 la société coopérative Groupement d’Achat des centres Leclerc (D) – dont elle est adhérente – a souscrit pour le compte de ses membres ayant mis en place des drive un contrat avec la sociétéNetveille, développeur de la solution logicielle de relevé de prix sur internet Price veille, afin que ces adhérents puissent réaliser un suivi optimal de leurs concurrents sur le marché des grandes surfaces alimentaires en ligne, et en particulier des drive ; que par un bon de commande du 6 juin 2012 le D a procédé, sur sa demande, à une commande complémentaire pour assurer le suivi des prix des Auchan drive de C, X et du Chronodrive de Croix, pendant six mois ; qu’entre les 26 et 29 septembre 2012 elle a fait distribuer, en boîte aux lettres, dans la région de Tourcoing, une publicité visant à informer le public de l’ouverture prochaine du drive de Neuville- en -Ferrain, à offrir une réduction de 10 euros à valoir sur la 2^e commande pour toute commande passée aux dates indiquées dans ce nouveau drive, à faire connaître l’engagement pris par le groupe Leclerc pour l’ensemble de ses drive ; qu’au verso du prospectus elle a ajouté une comparaison des prix pratiqués sur un panier de 65 produits identiques par le drive Leclerc de Neuville en Ferrain, 'les drive de C et X’ (sans citer l’enseigne Auchan) et le drive de Croix (sans citer l’enseigne Chronodrive) ; que, conformément à l’article L. 121-8 du code de la consommation cette publicité précisait que 'la comparaison portait sur un panier de 65 produits de marques nationales strictement identiques d’une enseigne à l’autre, sélectionnés parmi les meilleures ventes, que les prix avaient été relevés sur internet le 12 septembre 2012 par Z, que le détail de la comparaison, démontrant l’exactitude matérielle des écarts de prix annoncés dans la publicité était disponible sur le site internet’ .

Sur l’absence de caractère trompeur de la publicité comparative litigieuse, elle rappelle les dispositions de la Directive n° 2006 / 114 / CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006, en ses articles 4 et 2, point b), des articles L. 121-8 et L. 120-1 du code de la consommation, se réfère à deux arrêts rendus par la chambre commerciale de la Cour de cassation, les 7 juillet 2009 et 4 décembre 2012, pour soutenir qu’il est de jurisprudence constante qu’une publicité est considérée comme trompeuse à la double condition que, 1°, elle induise en erreur ou soit susceptible d’induire en erreur le consommateur, 2°, son caractère trompeur soit susceptible d’affecter le comportement économique du consommateur.

Elle prétend d’abord que, pour être de nature à induire en erreur le consommateur, il eût fallu que les prix annoncés par elle soient faux et laissent penser à tort au consommateur que le drive de Neuville- en -Ferrain était moins cher que ceux de X, C et Croix ; que tel n’était pas le cas, les prix annoncés par elle sur son site internet 'jeconomisemaplanete.com’ étant conformes à la réalité ; que, s’agissant de ceux pratiqués par les trois drive concurrents, il va de soi que les appelantes sont parfaitement en mesure d’en vérifier l’exactitude puisqu’elles connaissent parfaitement leurs prix ; que, dans la mesure où elles n’ont relevé aucune erreur, il ne fait nul doute qu’ils sont conformes aux prix qu’elles ont effectivement pratiqués à cette période ; que, sur son drive de Neuville- en- Ferrain, elle verse aux débats '66 tickets de caisse démontrant que les prix annoncés dans la publicité ont bien été pratiqués par le drive et / ou le magasin de Y’ pendant la période concernée ; que la preuve est libre et que c’est à bon droit que le tribunal de commerce de Lille Métropole a considéré qu’elle avait ainsi justifié de la réalité des prix annoncés dans sa publicité.

Sur l’affirmation selon laquelle ses propres prix avaient été relevés par Z, elle considère qu’une telle affirmation n’est en aucune façon de nature à induire en erreur le consommateur ; qu’il ne fait en effet aucun doute que le consommateur ne s’attend pas à ce qu’un annonceur fasse relever ses propres prix par un tiers ; qu’ainsi la mention 'données fournies par Z’ n’était nullement de nature à induire en erreur le consommateur, quand bien même elle ne concernait que les seuls drive de C, Croix et X.

Sur l’affirmation selon laquelle les prix avaient été relevés sur internet – qualifiée trompeuse par les appelantes au motif qu’il s’agissait en réalité des prix pratiqués par le magasin de Y distribution – , elle fait notamment valoir que cet argument n’a aucun sens dans la mesure où les prix sont strictement identiques dans le magasin et dans le drive, ce qui était clairement indiqué au consommateur dans la publicité litigieuse ; qu’il s’agit d’ailleurs d’un principe appliqué par l’ensemble des points de vent sous enseigne E. Leclerc sur tout le territoire français.

Y distribution développe ensuite de manière très détaillée son argumentation sur divers points : l’indication selon laquelle les produits comparés ont été sélectionnés parmi les meilleures ventes, la publicité prétendument mensongère n’était pas susceptible d’affecter le comportement économique du consommateur, le respect des dispositions de l’article L. 121-12 du code de la consommation, la validité de sa méthodologie, l’absence de concurrence déloyale.

La cour renvoie, pour un plus ample exposé des faits et prétentions des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

1 – Aux termes de l’article L. 121-8 du code de la consommation, toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n’est licite que si :

-1°, elle n’est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur,

-2°, elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif,

-3°, elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services dont le prix peut faire partie.

Et, selon l’article L. 121-12 du même code, l’annonceur pour le compte duquel la publicité comparative est diffusée doit être en mesure de prouver dans un bref délai l’exactitude matérielle des énonciations, indications et présentations contenues dans la publicité.

2 – Ces textes (ainsi que l’article L. 121-9), dont la rédaction est issue de l’ordonnance n°2001-741 du 23 août 2001, transposent littéralement en droit interne les dispositions de la directive 84/450/CEE du 10 septembre 1984, telle que modifiée par la directive 97/55/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 octobre 1997 (en ses articles 3 bis, paragraphe 1, et 6, point a) )

L’objectif de la directive du 6 octobre 1997, précisé en son article 1er, était de 'protéger les consommateurs, les personnes qui exercent une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ainsi que les intérêts du public en général contre la publicité trompeuse et ses conséquences déloyales et d’établir les conditions dans lesquelles la publicité comparative est considérée comme licite', et cette directive définit la publicité comparative comme étant 'toute publicité qui, explicitement ou implicitement, identifie un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent'.

La directive de 1984 a été depuis remplacée par la directive du 12 décembre 2006, ayant codifié les textes précédents sans emporter de modification significative concernant les conditions de licéité de la publicité comparative, sauf à signaler que l’objectif initial a été quelque peu réorienté puisque, selon son article 1er , 'la présente directive a pour objet de protéger les professionnels contre la publicité trompeuse et ses conséquences déloyales et d’établir les conditions dans lesquelles la publicité comparative est considérée comme licite'.

Il convient d’extraire du préliminaire de la Directive de 2006 les considérations suivantes :

(8) La publicité comparative, quand elle compare des caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives et qu’elle n’est pas trompeuse, peut être un moyen légitime d’informer les consommateurs de leur intérêt. Il est souhaitable de définir un concept général de publicité comparative pour couvrir toutes les formes de celle-ci.

(9) Il convient d’établir les conditions dans lesquelles la publicité comparative est considérée comme licite, pour autant que la comparaison est concernée, afin de déterminer les pratiques en matière de publicité comparative qui peuvent entraîner une distorsion de concurrence, porter préjudice aux concurrents et avoir une incidence négative sur le choix des consommateurs. Ces conditions de licéité de la publicité doivent inclure des critères de comparaison objective des caractéristiques des biens et des services.

(19) Bien que la charge de la preuve doive être déterminée conformément à la législation nationale, il convient que les tribunaux et les autorités administratives soient habilités à exiger des professionnels qu’ils fournissent des preuves sur l’exactitude de leurs allégations factuelles.

Quant à son article 2, il est ainsi rédigé :

Aux fins de la présente directive, on entend par :

a) «publicité», toute forme de communication faite dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services, y compris les biens immeubles, les droits et les obligations ;

b) «publicité trompeuse», toute publicité qui, d’une manière quelconque, y compris sa présentation, induit en erreur ou est susceptible d’induire en erreur les personnes auxquelles elle s’adresse ou qu’elle touche et qui, en raison de son caractère trompeur, est susceptible d’affecter leur comportement économique ou qui, pour ces raisons, porte préjudice ou est susceptible de porter préjudice à un concurrent ;

c) «publicité comparative», toute publicité qui, explicitement ou implicitement, identifie un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent (…).

Enfin, l’article 4 de cette Directive 2006-114 du 12 décembre 2006 (visé par la société Y Distribution), prévoit que, 'Pour ce qui concerne la comparaison, la publicité comparative est licite dès lors que les conditions suivantes sont remplies :

a) elle n’est pas trompeuse au sens de l’article 2, point b), de l’article 3 et de l’article 8, paragraphe 1, de la présente directive ou des articles 6 et 7 de la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur («directive sur les pratiques commerciales déloyales») ;

b) elle compare des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif;

c) elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens et services, y compris éventuellement le prix ;

d) elle n’entraîne pas le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activités ou situation d’un concurrent (…).

3 – Ces dispositions doivent aussi s’analyser et s’appliquer au regard de la jurisprudence constante de la Cour de justice, selon laquelle, d’une part, 'compte tenu des objectifs de la directive et notamment du fait que la publicité comparative contribue à mettre en évidence de manière objective les avantages des différents produits comparables et ainsi stimuler la concurrence entre les fournisseurs de biens et de services dans l’intérêt des consommateurs, les conditions exigées de publicité comparative doivent être interprétées dans le sens le plus favorable à celle-ci', d’autre part, 'la confrontation des offres concurrentes, notamment en ce qui concerne les prix, relève de la nature même de la publicité comparative. Par conséquent, la comparaison des prix ne peut pas, en soi, entraîner le discrédit ou le dénigrement d’un concurrent qui pratique des prix plus élevés'.

4 – La condition d’objectivité comporte deux volets :

— tout d’abord, les critères de la comparaison doivent correspondre aux caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des biens ou services considérés ;

— ensuite, dès lors que les critères de comparaison retenus correspondent à de telles caractéristiques, il importe que ces caractéristiques soient comparées objectivement, et non sur la base d’appréciations subjectives.

S’agissant de l’exigence particulière de 'vérifiabilité', elle implique que les caractéristiques comparées par la publicité puissent être 'démontrées'.

Il en va ainsi, en principe, pour le niveau général des prix pratiqués par des chaînes de grands magasins concurrentes en ce qui concerne leur assortiment comparable de biens de consommation courante, ainsi que pour le montant des économies susceptibles d’être réalisées par le consommateur qui achète de tels biens auprès de l’une plutôt que de l’autre de ces chaînes concurrentes.

En effet, toujours selon la jurisprudence européenne, 'dès l’instant où il a été tenu compte des prix des produits comparables spécifiques composant l’assortiment offert par des chaînes de grand magasin concurrents aux fins de déterminer le niveau général des prix pratiqués par celles-ci en ce qui concerne ledit assortiment comparable, tant les prix individuels de chaque produit spécifique ainsi pris en compte, que ledit niveau général des prix et le montant des économies pouvant être escomptées par le consommateur qui effectue ses achats de consommation courante auprès de l’un plutôt que de l’autre de ces chaînes concurrentes, qu’enfin le bien-fondé des modes de calcul retenus à ces fins sont, en principe, susceptibles de faire l’objet de vérifications'.

Toutefois, la vérifiabilité des prix des biens composant un assortiment de produits ou celle du niveau général des prix pratiqués par une chaîne de grands magasins sur son assortiment de biens comparables présuppose nécessairement que les biens dont les prix ont ainsi été comparés, (même s’il n’est pas exigé qu’ils soient énumérés expressément et de manière exhaustive dans le message publicitaire adressé au consommateur), doivent néanmoins pouvoir être individuellement et concrètement identifiés sur la base des informations contenues dans ce message.

Toute vérifiabilité des prix des biens est en effet nécessairement subordonnée à la possibilité d’identifier ces derniers.

Seule cette accessibilité, directe ou indirecte, aux éléments de la comparaison (c’est-à-dire dans le corps du message publicitaire lui-même ou à partir de celui-ci) permet au consommateur ou au concurrent de vérifier, ou de faire vérifier par un tiers compétent, l’exactitude de ces éléments et, partant, de s’assurer que le consommateur a été correctement informé dans la perspective des achats de consommation courante qu’il est amené à effectuer.

Cette exigence d’accessibilité, qui vient au soutien de l’exigence de vérifiabilité, répond au souci d’encadrer la publicité comparative afin de s’assurer que cette dernière procède d’un constat objectif, et non pas d’appréciations subjectives, comme le commande le second volet d’exigences posées à l’article 3 bis, paragraphe 1, sous c) de la directive de 1997, en ce qui concerne l’objectivité de la comparaison.

5 – La condition d’objectivité implique une comparaison 'd’une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie'.

L’élément le plus fréquent sur lequel repose la comparaison reste le prix. À cette fin est validée la pratique des relevés de prix chez les concurrents, 'la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence commandant que les concurrents puissent comparer leurs prix et en conséquence en faire pratiquer des relevés par leurs salariés dans leurs magasins respectifs'.

Le caractère vérifiable conduit à éviter toute comparaison fantaisiste ou tronquée.

Ainsi est admise la licéité d’une publicité dans laquelle l’annonceur choisit des paramètres qui lui sont favorables, du moment 'qu’il ne s’appuie que sur des renseignements exacts'.

Et n’est pas illicite une publicité qui se borne à la comparaison des prix auxquels des produits identiques sont vendus, dans les mêmes conditions, par des commerçants différents, contribuant ainsi à assurer la transparence d’un marché soumis à la concurrence.

6 – Selon l’article L. 121-9, 2°, du code de la consommation, la publicité comparative ne doit pas entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, biens, services, activité ou situation d’un concurrent.

* * * * *

7 – En l’espèce, il doit tout d’abord être relevé que :

' les demandes tendant à 'constater que…', telles que figurant dans le dispositif des conclusions des parties, portent sur des moyens ou éléments de fait relevant des motifs et non des chefs de décision devant figurer dans la partie exécutoire de l’arrêt : il n’y a donc pas lieu de les reprendre ni de les écarter dans le dispositif du présent arrêt,

' malgré l’observation figurant en page 10 de ses conclusions, relative au fait qu’en première instance les sociétés demanderesses n’avaient saisi le tribunal de commerce de critiques qu’à l’égard de la première publicité – et avaient 'profité’ de la réouverture des débats, pourtant limitée, faite par le tribunal pour ajouter ses griefs portant sur la seconde -, Y distribution n’a dans le dispositif de ses conclusions présenté aucune fin de non-recevoir spécifique ; en conséquence la cour ne limitera pas le champ de sa saisine au seul premier prospectus ;

' nonobstant l’absence de précision, sur les prospectus litigieux, du nom des enseignes concurrentes concernées par les mentions 'drive de Croix', 'de C', 'de X', le caractère comparatif de ces deux publicités ne saurait être utilement critiqué, dès lors qu’il n’est pas contesté que, dans ces villes, les seuls drive alors ouverts étaient ceux des sociétés appelantes, ce qui permettait à tout consommateur 'local’ de les identifier avec certitude et sans confusion aucune.

* * * * *

8 – Il n’est pas contesté que le premier prospectus a été distribué, en boîte aux lettres, à Tourcoing et 'dans les environs', entre le 26 et le 29 septembre 2012, et le second (diffusé à la suite des réactions de la société Auchan drive et 'dans le but d’expliciter le caractère local de la comparaison et de montrer la bonne foi de Y distribution') distribué dans la même zone, entre le lundi 5 et le mercredi 7 novembre 2012.

9 – Ces deux prospectus litigieux se présentent comme suit :

— pour le tract publicitaire n°1 :

— le recto présente, en haut de la page et en grands caractères, l’annonce 'vos courses en ligne AU MÊME PRIX que dans votre centre E.LECLERC',

— juste au-dessous, centré, le logo 'XXX',

— lui-même précédant les trois lignes suivantes :

défend votre pouvoir d’achat !

Pour preuve sur un panier de 65 produits identiques *

XXX est le moins cher

— ces mots étant inscrits en lettres capitales,

— et, sous ces trois phrases, le dessin d’un thermomètre, la base 'froide’ correspondant aux 228,63 euros du 'XXX', tandis que s’échelonnent sur la partie 'chaude’ (rouge) de l’instrument les additions de 252, 94 euros, 253, 69 euros et 259, 51 euros, mentionnées comme correspondant respectivement aux drive de C, CROIX et X (dont les enseignes ne sont pas précisées),

— enfin, juste au milieu de la page, en caractères plus petits, apparaît la phrase 'étude de paniers comparatifs : sur un échantillon de 65 produits de marques nationales strictement identiques, sélectionnés parmi les meilleures ventes, relevés sur internet le 12 septembre 2012, données fournies par Z, détails disponibles sur http://actus.jeconomisemaplanete.com,

— la partie inférieure du feuillet énumère de façon lisible le mode d’achat en ligne sur le site leclercdrive.fr, indiquant de manière non exhaustive les catégories de produits concernés, les modalités de retrait 'dans votre drive',

— quant au verso, il annonce l’ouverture le 2 octobre 2012 d’un XXX rue Reckem à Neuville-en-Ferrain, avec diverses offres promotionnelles.

— pour le prospectus n°2 :

— il est produit en recto-verso et se présente de telle manière que manifestement il fut distribué plié, les 1^re et 4^e pages étant celles qui nous intéressent, les pages intérieures détaillant, sur la gauche, les 'engagements’ E. LECLERC et, sur la droite, les différentes étapes de la démarche à suivre pour s’inscrire sur le site, y faire ses courses, retirer sa commande,

— la page 1 annonce 'moi c’est ma souris qui fait les courses', présente dans un encadré accrocheur une annonce promotionnelle, et, au bas du feuillet, reproduit le logo E. LECLERC DRIVE XXX, suivi de l’adresse de ce site,

— la page 4 reprend, quasiment à l’identique (sauf que la présentation et les caractères en sont réduits), le dessin du thermomètre, les comparaisons entre le drive E. LECLERC d’une part et les drive de Croix, C et X d’autre part, le titre accrocheur 'Vos courses en ligne AU MÊME PRIX que dans votre centre E. LECLERC’ – avec cette fois-ci la précision 'E. LECLERC Y’ -, la phrase 'E. LECLERC DEFEND VOTRE POUVOIR D’ACHAT’ – sauf que cette fois-ci le terme 'drive’ n’est plus accolé aux nom et logo de cette enseigne -,

— sous ce grand titre, et au-dessus du thermomètre, sont inscrite les phrases 'qui est le moins cher ,' et, en caractères moins importants, 'comparons sur un panier de 62 produits identiques*',

— sous le panier le moins cher, de 219, 85 euros, figure le logo 'E. LECLERC DRIVE', et, sous celui-ci, les indications géographiques 'Y', 'XXX', 'E > prochainement',

— l’étoile accolée aux '62 produits identiques’ renvoie à un paragraphe, inscrit en petits caractères, ainsi rédigé :

'comparateur local : étude de paniers comparatifs sur la base de 65 articles, de marques nationales et strictement identiques, sélectionnés parmi les meilleures ventes, et dont les prix ont été relevés sur internet par la société Z le 6 octobre 2012. L’ensemble des références concernées et les prix relevés sont disponibles grâce au flash code ou sur http://actus.jeconomisemaplanete.com. Lors de l’étude au 5/10/12, 62 références parmi les 65 recherchées étaient disponibles dans l’ensemble des Drive concernés (Y, Neuville, Croix, X, C). Les montants repris dans le visuel ci-dessus sont les sommes des achats d’une unité de chacun des 62 articles étudiés',

— enfin il convient de préciser que le bas de ce feuillet donne les adresses et plans permettant de situer l’implantation géographique des drive E. LECLERC de Neuville en Ferrain, Y et E.

Il importe de souligner que, sur chacun des deux prospectus, figure en bonne position (soit juste à côté du thermomètre soit juste au-dessous) un 'flash code’ avec la mention 'flashez le code pour comparer les prix en direct'.

* * * * *

10 – Le premier grief exposé par les sociétés appelantes à l’encontre du premier prospectus publicitaire consiste à reprocher l’absence de précision géographique, tant au niveau du prix comparatif affiché sous le thermomètre – seul le logo d’ E. Leclerc drive apparaissant au niveau du prix 'froid’ – que sur le reste de cette page, une telle absence ayant nécessairement – selon elles – comme conséquence de présenter tout drive Leclerc de France comme étant moins cher que les trois concurrents visés.

Toutefois, la cour relève que cette imprécision pouvait être immédiatement levée dans l’esprit d’un consommateur, moyennement avisé, dès lors qu’en retournant la feuille, il pouvait lire les informations essentielles de ce tract, à savoir que le drive E. Leclerc de Neuville-en- Ferrain allait ouvrir le 2 octobre 2012, qu’il pouvait bénéficier à cette occasion d’une remise de 10 euros à valoir sur la 2^e commande, qu’il lui suffisait d’utiliser le flash code pour s’y inscrire.

Et, en outre, ce prospectus a été distribué dans un secteur limité, celui de 'Tourcoing et des environs', donc dans la zone immédiate de chalandise de Neuville-en-Ferrain.

Il convient en conséquence de considérer que cette imprécision n’est pas trompeuse au sens des textes et principes susvisés.

11 – Les pièces 20 et 21 de Y distribution (extraits du site internet netveille) expliquent en détail le fonctionnement du système et les techniques mises en place par Z, qui se dénomme elle-même le '1^er panel du e-commerce'.

Par ses pièces 7-1 à 8 (échanges de courriels entre la société Scapartois et Y distribution – représentée par M. A – concernant la souscription et le renouvellement de l’abonnement aux services de Net Veille ainsi qu’un bon de commande du D) Y distribution prouve qu’elle était adhérente au service 'Net veille', que la demande fut faite notamment pour les drive Auchan de C et X et Chronodrive de Croix, et spécifiquement pour l’année 2012, que le prix était de 40 euros HT par mois pour les relevés d’un magasin Auchan drive ou Chronodrive.

Ce système lui permettait de passer par des professionnels en la matière, avec un système automatisé par robot, générant pour elle un gain de temps et lui donnant accès à un site permanent de consultation.

L’ensemble des prix 'attribués’ aux drive concurrents de celui de Y distribution doit donc être considéré comme ayant bien été relevé sur internet par la société Z.

12 – Si l’indication figurant sur les deux tracts, relative au relevé des prix sur internet par Z, ne précisait pas que cela ne concernait que les prix des concurrents et pas ceux d’E. Leclerc drive, la société Y distribution souligne avec pertinence, d’une part, qu’un consommateur ne s’attend pas à ce qu’un exploitant fasse relever par un tiers ses propres prix affichés en ligne sur internet, d’autre part, que tout consommateur (ou concurrent) était en mesure de vérifier sur internet ou en magasin (dès lors que, selon Y distribution, les prix sont les mêmes dans un centre E. Leclerc et dans le drive qui lui est 'rattaché') que le prix annoncé sur le site de vérification était bien celui qui était pratiqué en vue de la vente.

En tout état de cause, cette imprécision ne saurait être qualifiée de trompeuse, au sens de l’article L. 121-8 du code de la consommation et, en outre, il n’est aucunement établi que cette imprécision ait été de nature à affecter le comportement économique du consommateur.

13 – Sur chacun des deux prospectus le lecteur était informé qu’il pouvait vérifier 'les détails’ ou 'les références concernées et les prix relevés’ soit par le 'flash code’ soit sur un site dédié, dont l’adresse était précisée (http://actus.jeconomisemaplanete.com).

Ce procédé était adapté au consommateur visé – qui ne peut passer ses commandes pour le 'drive’ concerné que par internet – et commun aux concurrents, professionnels en la matière.

Les personnes intéressées étaient ainsi informées du lieu virtuel où elles pouvaient disposer des renseignements leur permettant de vérifier la véracité de l’information.

S’agissant de ce site internet, et pour les deux prospectus et périodes concernés, Y distribution produit de nombreuses 'captures d’écran’ par lesquelles elle prouve que, au fil des arborescences et des 'clics’ de l’utilisateur, celui-ci pouvait faire défiler la liste des produits comparés, puis, pour chacun, faire apparaître, sous la photo de l’article concerné, le prix pratiqué dans chacun des quatre magasins – étant souligné que sur chaque page apparaît le 'thermomètre’ de l’opération en cause.

Par ailleurs, les prix apparaissant sur ces outils de vérification et concernant les sociétés Auchan drive et Chronodrive ont été relevés par un tiers, la société Z – qui a elle-même utilisé les sites internet de ces sociétés – sans que les appelantes ne prouvent la fausseté de ces données.

Enfin, il y a lieu de relever qu’à toute demande d’information ou mise en demeure de s’expliquer adressée par l’une ou l’autre des sociétés appelantes – ou leurs avocats – Y distribution a répondu dans de brefs délais (à chaque fois dans la semaine : pièces 6 à 11 du dossier des appelantes) pour s’expliquer, précisant notamment que le lien vers le site indiqué dans le tract ( rubrique 'panier comparatif') était toujours actif et permettait d’accéder aux informations souhaitées et de procéder aux vérifications utiles(courriers des 18 octobre et 19 novembre 2012), qu’un deuxième feuillet plus explicite sur le caractère local de la comparaison allait être distribué rapidement (courrier du 18 octobre 2012).

14 – L’utilisation d’un thermomètre et l’assimilation des 'paniers de prix’ des drive concurrents aux fortes températures relève d’une présentation imagée et quasi-ludique, propre à accrocher le regard du lecteur sur la comparaison ainsi effectuée, sans pour autant présenter le caractère dénigrant allégué par les appelantes ni le caractère aggravant du préjudice subi, invoqué par les appelantes au soutien de leurs demandes de réparation.

* * * * *

15 – En revanche, la première publicité comparative ne saurait être considérée comme licite, au regard des textes et principes sus-énoncés, dès lors qu’elle visait à mettre en comparaison des prix pratiqués par les sociétés appelantes dans les jours précédant le 12 septembre 2012 – date du relevé fait par la société Z – avec des prix annoncés pour le drive de Neuville-en-Ferrain, dont l’ouverture était annoncée pour le 2 octobre 2012.

Or il n’est aucunement établi – ni même allégué – par Y distribution qu’au 2 octobre 2012 les prix pratiqués par les drive concurrents étaient restés identiques.

Et son argumentation consistant à expliquer que les prix sont les mêmes dans chaque centre E. Leclerc et le drive qui lui est rattaché – affirmation au demeurant non prouvée – et qu’ainsi il y avait eu comparaison (au 12 septembre 2012) entre les prix pratiqués dans le centre E. Leclerc de Y et ceux des drive des concurrents dans les villes voisines de C, Croix et X, ne saurait rendre objective et non trompeuse cette publicité, qui visait à attirer les clients vers un drive ne s’ouvrant que trois semaines après le relevé des prix des concurrents.

Faute de concordance dans le temps, un tel décalage fausse complètement la comparaison et une telle méthode, non loyale, rend cette publicité illicite.

16 – Pour le second prospectus, la cour relève que Y distribution n’a pas été en mesure (ni dans un bref délai au sens de l’article L. 121-12 ni en cause d’appel) de prouver l’exactitude matérielle des indications contenues dans la publicité et sur le site de vérification quant aux prix annoncés comme étant pratiqués dans ses drive de Y, Neuville-en-Ferrain et (prochainement) E à la même période que chez ses concurrents, soit au 6 octobre 2012.

En effet, s’il importe peu que les prix des drive à l’enseigne E. Leclerc n’aient pas été relevés par la société Z ou tout autre tiers lors de l’opération et de la période de comparaison, en revanche, les affirmations de Y Distribution ne sauraient pour autant suffire et cette société est tenue de prouver que les prix affichés sur le site de vérification et la facture globale annoncée dans la publicité comparative (à savoir 219, 85 euros pour son panier de 65/62 articles, soit 9,92%, 10,13% et 14,51 % de moins que dans les drive des concurrents) étaient bien ceux pratiqués dans ses drive au 6 octobre 2012.

Or, si elle a été capable de rééditer des tickets de caisse et en mesure d’apporter quelques éléments de preuve en ce sens pour la période concernée par la première publicité comparative de septembre 2012, en revanche, elle ne fournit aucune pièce pour la seconde.

Y distribution ne justifie donc pas de l’exactitude des renseignements fournis sur ce point.

17 – Enfin, si est admise la licéité d’une publicité dans laquelle l’annonceur choisit des paramètres qui lui sont favorables, encore faut- il qu’il ne s’appuie que sur des renseignements exacts. Or Y distribution prétend avoir choisi ses meilleures ventes pour échantillonner les paniers comparatifs, sans toutefois le prouver, ses pièces 15 et 16 étant à cet égard insuffisantes (le tableau établi par ses soins est incompréhensible, dénué de données explicatives, et l’attestation de l’expert-comptable censée renforcer le caractère probant de ce document étant particulièrement alambiquée dans sa rédaction et sibylline).

Ainsi, en indiquant dans les deux prospectus que les paniers comparatifs étaient 'basés sur des articles (ou produits) sélectionnés parmi les meilleures ventes', sans aucunement en justifier, Y Distribution violé les obligations lui incombant en vertu des textes susvisés.

18 – En conséquence il convient de dire que ces deux publicités comparatives diffusées par Y distribution ne sont pas objectives, loyales et véridiques et sont de nature à induire en erreur le consommateur et à l’inciter, sur la base d’informations erronées, à privilégier la fréquentation du drive E. Leclerc au détriment des drive voisins.

Constitutives de concurrence déloyale, ces publicités comparatives – illicites au sens des textes, principes et jurisprudence précités – engagent la responsabilité de Y distribution, tenue d’indemniser le préjudice subi par les concurrents concernés.

* * * * *

19 – Les deux sociétés appelantes sollicitent l’indemnisation de leur préjudice et demandent à ce titre, d’une part, la publication d’un communiqué dans deux journaux, d’autre part, la condamnation de la société intimée à leur payer, à la société Auchan drive, la somme de 60 000 euros de dommages-intérêts, à la société Chronodrive, celle de 30 000 euros.

Elles font valoir que le préjudice consécutif à ces publicités comparatives est constitué par l’atteinte à l’image de leurs enseignes, à la perte de bénéfice à laquelle elles ont nécessairement conduit, en détournant de façon illicite leur clientèle au moment des faits et bien évidemment en perspective des ouvertures à venir des neuf E. Leclerc drive de la région ; que le préjudice est d’autant plus grave que les publicités portaient sur les prix, c’est-à-dire sur le critère de choix auquel les consommateurs sont les plus sensibles et dénigraient les drive des concluants par une assimilation à de fortes températures (thermomètre) ; que tout cela était de nature à affecter le comportement des consommateurs.

Elles considèrent que, 'certes, l’atteinte à l’image, le quantum des bénéfices perdus du fait du détournement de la clientèle et le dénigrement sont difficilement chiffrables précisément,' mais qu’il n’en demeure pas moins que ce préjudice est certain et important.

20 – L’article L. 121-4 du code de la consommation prévoit la publication de la décision condamnant l’annonceur : il sera fait droit aux demandes faites en ce sens, mais selon les modalités précisées par la cour dans le dispositif du présent arrêt.

21 – Au regard des allégations énoncées dans ces publicités trompeuses, de la présentation du drive concurrent comme étant moins cher que les leurs, les sociétés appelantes ont subi une atteinte à leur image de marque auprès des consommateurs concernés. Compte tenu de la zone limitée de chalandise concernée, de la nature de l’atteinte à l’image des enseignes concurrentes, de l’absence d’éléments financiers probants fournis par les sociétés appelantes, la cour fixe à 10 000 euros pour chacune d’elles le montant des dommages-intérêts que devra verser Y distribution, peu important pour le préjudice subi en l’espèce par chacune le nombre de drive concernés.

22 – La teneur de la décision justifie que Y distribution soit condamnée aux dépens de première instance et d’appel, en application de l’article 696 du code de procédure civile.

Enfin il est équitable de la condamner, en application de l’article 700 du code de procédure civile, à payer une somme de 3 000 euros à chacune des sociétés appelantes.

PAR CES MOTIFS,

REFORME le jugement,

STATUANT à nouveau et y ajoutant,

CONDAMNE la société Y distribution à payer aux sociétés Auchan drive et Chronodrive, chacune, la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts,

DIT QUE la société Auchan drive pourra, aux frais de la société Y distribution et pour un coût maximal à la charge de celle-ci de 3 000 euros, faire publier dans un ou deux journaux locaux de son choix le communiqué suivant :

'Par arrêt du 29 janvier 2015, la cour d’appel de Douai a déclaré illicites et constitutives de concurrence déloyale, au préjudice de la société Auchan drive, les deux publicités comparatives diffusées les 26/29 septembre et 5/7 novembre 2012 dans la ville de Tourcoing et les environs, par la société Y Distribution, exploitant le centre E. Leclerc de Y et les drive E. Leclerc de Y, Neuville-en-Ferrain et E, lesquelles prétendaient que ces drive à l’enseigne E. Leclerc étaient moins chers que les drive Auchan de C et X pour des paniers de 62 et 65 produits identiques',

DIT QUE la société Chronodrive pourra, aux frais de la société Y distribution et pour un coût maximal à la charge de celle-ci de 3 000 euros, faire publier dans un ou deux journaux locaux de son choix le communiqué suivant :

'Par arrêt du 29 janvier 2015, la cour d’appel de Douai a déclaré illicites et constitutives de concurrence déloyale, au préjudice de la société Chronodrive, les deux publicités comparatives diffusées les 26/29 septembre et 5/7 novembre 2012 dans la ville de Tourcoing et les environs, par la société Y Distribution, exploitant le centre E. Leclerc de Y et les drive E. Leclerc de Y, Neuville-en-Ferrain et E, lesquelles prétendaient que ces drive à l’enseigne E. Leclerc étaient moins chers que le drive à l’enseigne Chronodrive de Croix, pour des paniers de 62 et 65 produits identiques',

CONDAMNE la société Y Distribution à payer à chacune des deux sociétés appelantes la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Y Distribution aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

M. M. HAINAUT P. H