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19/11/2012

ARRÊT N°495

N°RG: 11/03998

CB/CD

Décision déférée du 30 Mars 2011 – Tribunal de Grande Instance de TOULOUSE – 07/03213

M^me Y

EURL ENTREPRISE CONSTRUCTION 31

(SCP RIVES PODESTA)

C/

XXX

(SCP NIDECKER PRIEU JEUSSET)

XXX

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

1^re Chambre Section 1

***

ARRÊT DU DIX NEUF NOVEMBRE DEUX MILLE DOUZE

***

APPELANTE

EURL ENTREPRISE CONSTRUCTION 31

XXX

XXX

représentée par la SCP RIVES PODESTA, avocats au barreau de TOULOUSE

assistée de la SCP CAMILLE et ASSOCIES, avocats au barreau de TOULOUSE

INTIMEE

XXX

XXX

XXX

représentée par la SCP NIDECKER PRIEU JEUSSET, avocats au barreau de TOULOUSE

assistée de M^e Nathalie LAURENT, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

Après audition du rapport, l’affaire a été débattue le 17 Septembre 2012 en audience publique, devant la Cour composée de :

A. MILHET, président

C. FOURNIEL, conseiller

C. BELIERES, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : J. BARBANCE-DURAND

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par A. MILHET, président, et par J. BARBANCE-DURAND, greffier de chambre.

EXPOSE DES FAITS ET PROCEDURE

En 2004 la Sci Résidence Marigny a entrepris la construction d’un ensemble résidentiel de 34 logements avec parkings extérieurs et souterrains situé XXX.

Elle a confié la maîtrise d’oeuvre de conception à M. X, architecte, la maîtrise d’oeuvre d’exécution à la Sas Sequabat, le contrôle technique à la Sas Norisko et la réalisation du lot gros oeuvre à l’Eurl Entreprise Construction 31 (ETC 31), suivant marché du 18 octobre 2004 et 25 janvier 2005 pour un prix global et forfaitaire de 1.255.800 € TTC avec livraison dans un délai de dix moisassortie de pénalités de retard de 1/1000ème du montant HT du marché par jour calendaire de retard plafonné à 5 % du montant total des travaux, laquelle en a sous-traité une partie à la Sarl Batitac avec l’agrément du maître de l’ouvrage suivant contrat du 21 février 2005 avec délégation parfaite de paiement à son profit.

Elle a résilié le marché par lettre recommandée avec accusé de réception du 4 avril 2006 en imputant à l’entrepreneur des retards d’exécution et a refusé de régler le solde des travaux prévus au marché initial, les travaux supplémentaires et le compte prorata ainsi que les situations du sous-traitant.

Par acte du 9 octobre 2006 la Sarl Batitac a fait assigner l’Eurl ETC 31 devant le tribunal de commerce de Toulouse en paiement des sommes restant dues au titre du contrat de sous traitance, laquelle par acte du 22 janvier 2007 a appelé en cause la Sci Résidence Marigny en paiement des sommes restant dues au titre du marché.

Par jugement du 21 juin 2007 assorti de l’exécution provisoire la juridiction consulaire

— a condamné l’Eurl ETC 31 à payer à la Sarl Batitac les sommes de

* 83.965,49 € au titre du solde du marché, des travaux hors marchés, du compte prorata avec intérêts au taux légal

* 1.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— s’est déclaré incompétente pour statuer sur l’appel en cause de la Sci Résidence Marigny

— a disjoint les deux affaires et renvoyé la Sci Résidence Marigny et l’Eurl ETC 31 devant le tribunal de grande instance de Toulouse.

Par ordonnance du juge de la mise en état du 9 octobre 2008 une mesure d’expertise a été prescrite, confiée à M. Z, qui a déposé son rapport le 12 octobre 2009.

Par jugement du 30 mars 2011 assorti de l’exécution provisoire cette juridiction a

— condamné la Sci Résidence Marigny à payer à l’Eurl ETC 31 la somme de 13.725,43 € TTC au titre du solde du marché avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 28 février 2006

— dit que les intérêts dus pour une année entière produiront eux-mêmes intérêts en vertu de l’article 1154 du code civil

— débouté l’Eurl ETC 31 de sa demande en dommages et intérêts pour résistance abusive

— condamné la Sci Résidence Marigny à payer à l’Eurl ETC 31 la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné la Sci Résidence Marigny aux entiers dépens en ce compris les frais d’expertise judiciaire.

Par acte du 5 août 2011 l’Eurl ETC 31 a interjeté appel général de cette décision et par voie de conclusions la Sci Résidence Marigny a formé appel incident.

MOYENS DES PARTIES

L’Eurl ETC 31 demande dans ses conclusions du 2 mars 2012 de réformer partiellement le jugement et de

— condamner la Sci Résidence Marigny à lui payer les sommes de

* 156.875,26 € TTC avec intérêts au taux légal à compter du 28 février 2006

avec capitalisation dans les conditions de l’article 1154 du code civil

* 5.000 € à titre de dommages et intérêts

* 8.000 € au titre des frais irrépétibles engagés en cause d’appel

— mettre les entiers dépens en ce compris les frais d’expertise à la charge de la Sci Résidence Marigny.

Elle fait valoir que les quatre factures réclamées sont biens dues

* celle 2006-348/02 d’un montant de 23.006,04 € TTC correspondant à la dernière situation de travaux intégralement exécutés et prévus au marché d’origine

* celle 2005-345/12 d’un montant de 20.516,64 € TTC correspond à des travaux réalisés en exécution d’un avenant de plus value n° 1 expressément accepté par le maître de l’ouvrage

* celle 2006-349/02 d’un montant de 598 € TTC correspond à des travaux qui étaient indispensables à la pérennité de l’ouvrage en cours de construction et qui ont été imposés par la maîtrise d’oeuvre au cours d’une réunion de chantier du 21 février 2006 à laquelle a participé le maître de l’ouvrage

* celle de 28.625,06 € TTC qui correspond à des prestations hors marché, demandées en cours de chantier à savoir l’évacuation de terres laissées par le terrassier et la mise en oeuvre d’une fosse hydrocarbure.

Elle prétend qu’aucune pénalité conventionnelle de retard ne peut lui être appliquée.

Elle soutient que l’examen de l’ensemble des compte rendus de chantier, et non pas seulement des 8 retenus par l’expert, établit qu’elle n’était nullement à l’origine du retard de chantier puisque celui-ci a été décalé d’un mois pour ne débuter que le 1^er février 2005 suite à un problème d’implantation du bâtiment sans faute de sa part à ce titre ni à celui de la vérification des côtes, du exclusivement à un problème de maîtrise d’oeuvre de conception puisque la construction ne rentrait pas dans les limites du terrain après bornage.

Elle se prévaut, notamment, des comptes rendus du 1^er mars 2005, 26 avril 2005 et 22 novembre 2005 qui font état de questions laissées en suspens ou de la nécessité d’enlever des déblais ou du changement intempestif du mode constructif de la charpente qui ne saurait lui être imputable, ainsi que des nombreux travaux supplémentaires et hors marchés qui lui ont été imposés qui ont généré par eux-mêmes une prolongation évidente du délai d’exécution du lot confié.

Elle fait également remarquer que le certificat de paiement de l’acompte n° 10 visé par le maître de l’ouvrage début novembre 2005 mentionnait que les travaux étaient réalisés à hauteur de 94,59 % sans que de quelconques pénalités de retard ne lui soient imputées, lesquelles ont été subitement liquidées pour l’intégralité du plafond contractuel de 52.500 € HT sur la situation n° 11 (avancement 95 %).

Elle affirme que la Sci Résidence Marigny n’a jamais démontré qu’elle aurait été directement responsable des retards subis dans l’exécution de son marché et ajoute qu’en toute hypothèse la somme réclamée au titre de la clause pénale est excessive et dont être réduite à l’euro symbolique en application de l’article 1152 du code civil.

Elle demande la libération de la retenue de garantie de 61.336,34 € TTC en application de l’article 2 de la loi du 16 juillet 1971, eu égard à la résiliation sans réserve du marché par le maître de l’ouvrage depuis plus d’un an, sans que celui-ci puisse élever une quelconque exception d’inexécution dès lors d’une part, que les travaux réalisés par une tierce entreprise correspondent à la réalisation de la fin du chantier, à des prestations d’installation de chantier déjà facturées à intégrer au compte prorata, à des prestations indubitablement à la charge d’autres parties à l’acte de construire car relatives à d’autres lots et à de nombreux ouvrages hors marchés et d’autre part, n’a jamais été mise en demeure d’avoir à palier aux prétendus désordres ; elle souligne, également, que le litige relatif à la rampe d’accès au parking souterrain fait l’objet d’une instance distincte.

Elle refuse que deux factures totalisant un solde de 5.224,14 € TTC soient retenues sur son marché, estimant qu’elles doivent être intégrées au compte prorata, rien ne permettant de démontrer qu’elles correspondraient à des travaux réalisés pour palier ses propres carences.

Elle rappelle que, contrairement aux dispositions contractuelles mettant à la charge du lot gros oeuvre l’administration et le fonctionnement du compte prorata, la Sci Résidence Marigny s’était chargé, seule, de la gestion de ce denier de sorte que s’étant immiscé dans le règlement des comptes entre entreprises elle a fait office de coordonateur et peut être amenée à régler le solde de l’entrepreneur au titre du compte prorata.

Elle expose que le prélèvement des sommes dues au titre du compte prorata était retenu à la source par la Sci Résidence Marigny sur les acomptes demandés par les entrepreneurs alors que celle-ci n’avait aucune qualité ni raison pour ce faire, de sorte qu’elle doit le lui rembourser à hauteur de la somme de 34.798,57 € HT ou 41.619,08 € TTC, égale au montant des sommes d’intérêt commun par elle exposées, dont doivent être déduites les sommes effectivement dues par elle de ce chef à hauteur de 1,5 % HT du montant du marché soit un solde de compte prorata de 22.782,08 € TTC à son profit.

Elle soutient que le comportement de la Sci Résidence Marigny l’a placée dans une situation financière extrêmement tendue mettant en danger son existence même, ce qui, avec la déloyauté des arguments opposés en défense, justifie l’octroi de dommages et intérêts complémentaires.

La Sci Résidence Marigny sollicite dans ses conclusions du 19 juin 2012 de

— constater que

* l’achèvement des travaux de l’Eurl ETC 31 s’élève à 95 % du marché

* ces travaux étaient entachés de graves malfaçons qui ont été reprises par les entreprises Mesaglio, Riva et Sobelec

* ces travaux ont été réalisés avec un retard très important imputable à l’Eurl ETC 31 de sorte que la résiliation de son marché était légitime

* les travaux relatifs à la modification de la sous dalle étaient constitutifs de travaux supplémentaires soumis à l’article 1793 du code civil

* seuls les travaux supplémentaires visés à l’avenant n° 1 signé par le maître de l’ouvrage s’ajoutent au montant du marché initial

* la défaillance de l’Eurl ETC 31 dans la gestion du compte prorata est à l’origine de l’absence de remboursement par les autres entreprises des dépenses relevant du compte prorata sur la période janvier 2005 à mars 2006

* il ne lui appartenait pas, alors qu’elle n’était pas en possession avant la présente procédure des factures des dépenses d’intérêt commun payées par l’Eurl ETC 31, d’en réclamer paiement auprès des autres entreprises

* l’Eurl ETC 31 n’était pas fondée à facturer des dépenses d’intérêt commun au compte prorata, étant contractuellement mises à sa charge exclusive

* les acomptes versés par ses soins en faveur de l’Eurl ETC 31 s’élèvent à 1.142.386,31 € TTC

En conséquence,

— dire que le montant total du marché s’élève à 1.067.154,38 € HT (avenant n° 1 inclus)

— dire que les retenues suivantes sont biens fondées

* retenue de 5 % (avancement des travaux à 95 %) – 52.500,00 €

* retenue de garantie légale 5 % – 52.500,00 €

* retenue pénalités de retard plafonnées – 52.500,00 €

* compte inter entreprises – 5.224,14 €

— dire que l’apurement des comptes entre les parties fait apparaître que l’Eurl ETC 31 a bénéficié d’un trop perçu de 50.742,27 € HT

— condamner l’Eurl ETC 31 à rembourser à la Sci Résidence Marigny la somme trop percue de 60.687,75 € TTC

— condamner la Sci Résidence Marigny à lui payer la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner la Sci Résidence Marigny aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Au sujet des travaux facturés en dehors du marché initial de 1.050.000 € HT, elle admet devoir la facture 2005-345/12 de travaux supplémentaires de 17.154,38 € HT correspondant à l’avenant n° 1 accepté soit au total 1.067.154,38 € HT mais conteste toute autre facture au regard des dispositions de l’article 1793 du code civil et des clauses du cahier des charges générales à savoir :

— celle 2006/349-02 de 598 € relative au complément de béton armé réclamé par le bureau de contrôle alors qu’en sa qualité de professionnel tenu à une obligation de résultat l’Eurl ETC 31 devait s’assurer de la faisabilité technique des travaux

— celle 2005-344/12 de 23.934 € HT relatives aux dalles du sous-sol qui ne correspondent nullement à des prestations hors marché mais à des travaux supplémentaires résultant d’une modification des plans initiaux du réseau sous dallage dont l’exécution incombait au lot gros oeuvre chargé de la réalisation de l’immeuble y compris de son sous sol avec le parking souterrain, tout comme l’évacuation des terres pour la réalisation du réseau sous-dallage, et qui n’ont pas fait l’objet d’un avenant écrit et d’un accord non équivoque sur leur prix

— celle 2006-348/12 de 19.235,82 € HT relative à la prétendue exécution du marché à 97,69 % alors qu’il ne l’a été qu’à hauteur de 95 %, pourcentage validé par le maître d’oeuvre d’exécution dans le décompte général définitif

Elle estime être en droit de déduire de cette somme de 1.067.154,38 € le montant des

* travaux non réalisées soit 5 %

* pénalité de retard plafonnées à 5 % correspondant à 50 jours de retard, au vu de l’analyse de l’ensemble des comptes rendus de chantier effectuée par l’expert judiciaire qui précise que les prestations spécifiques de l’Eurl ETC 31 n’étaient toujours pas terminées au 11 avril 2006 accusant un retard de cinq mois.

Ce retard est personnellement imputable à cette société car si elle avait scrupuleusement respecté ses obligations contractuelles et notamment les prescriptions du CCTP elle aurait préalablement procédé à toutes les études et opérations de contrôle qui auraient permis d’éviter de découvrir en cours d’exécution les désordres aujourd’hui dénoncés, tels l’erreur d’implantation ou le problème d’altimétrie du bâtiment.

Un manque de diligence général doit aussi être reproché à cette entreprise puisqu’elle n’a fourni les plans définitifs de l’installation du chantier que le 10 mai 2005 malgré des rappels incessants.

Les mises en demeure de respecter ses engagements en termes de qualité, de délai ont été multiples, des constats d’huissier ont du être dressés pour attester le mauvais état d’avancement des travaux de ce lot ce qui a conduit à mettre en oeuvre la procédure de résiliation

120 jours de retard ont été comptabilisés par le maître de l’ouvrage pour le lot gros oeuvre de sorte que le montant des pénalités contractuellement plafonnées à une somme plus de deux fois moindre n’a pas lieu d’être réduit au regard des dispositions de l’article 1152 du code civil

* le compte inter entreprise de 5.224,14 € HT correspondant aux travaux exécutés pour le compte de l’Eurl ETC 31 par les sociétés SOBELEC et RICA destinés à pallier ses carences

* la retenue de garantie de 5 % parfaitement justifiée au titre de la reprise par la SA Mesaglio des malfaçons affectant le lot gros oeuvre à hauteur de 65.472 € suivant factures versées aux débats d’un montant total de 128.262 € TTC couvrant également l’achèvement du lot gros oeuvre, validés par la maîtrise d’oeuvre d’exécution et du désordre affectant la rampe d’accès au parking et la descente d’eau pluviale d’un coût de 32.635 € TTC et 1.284 € TTC.

Elle s’oppose à tout remboursement de prétendues dépenses d’intérêt commun effectuées au cours du chantier d’un montant de 41.619,08 € TTC sur la base d’un récapitulatif unilatéralement établi sous déduction d’une participation contractuelle à ses dépenses à hauteur de 1,5 % HT soit 15.750 € HT, ce qui donne un solde de 22.782,08 € TTC.

Elle affirme qu’il appartenait contractuellement à l’Eurl ETC 31 d’assurer la gestion et la répartition des dépenses communes qui relevaient du compte prorata et ne pouvaient être mises à la charge du maître de l’ouvrage, que jusqu’à la résiliation du marché cette entreprise s’est chargée du paiement de ces dépenses d’intérêt commun au sein desquelles devaient être distinguées celles relevant du compte prorata et celle mises à la charge exclusive d’une entreprise déterminée, qu’en dépit de multiples relances elle a refusé de mettre en place la convention de compte prorata qui lui incombait.

Elle précise qu’elle n’a elle-même pris en charge le règlement de toutes les dépenses communes afférent au chantier y compris celles mises à la charge de l’Eurl ETC 31 qu’à compter de la résiliation du marché, pour palier à sa défaillance pour la période d’avril 2006 à fin avril 2007 et s’est fait rembourser les dépenses qu’elle avait acquitté au titre des frais d’intérêt commun relevant du compte prorata auprès des entreprises présentes sur le chantier

Elle souligne qu’en violation des articles 38 à 40 du CCG, l’Eurl ETC 31 a facturé arbitrairement des honoraires de tenue de compte et gestion pour un montant de 5.799,76 € HT correspondant à 20 % du total des dépenses communes invoquées et a intégré des dépenses d’intérêt commun contractuellement mises à sa charge exclusive dans le compte prorata dont elle réclame aujourd’hui paiement.

Elle ajoute que les pièces du marché stipulent que les dépenses d’intérêt commun ne peuvent, en aucun cas être mises à la charge du maître de l’ouvrage et qu’il appartenait à l’Eurl ETC 31 d’assurer personnellement la gestion et le fonctionnement de ce compte prorata, que non seulement cette entreprise s’est affranchie de cette gestion mais tente de lui faire supporter les conséquences de sa défaillance en lui demandant tardivement le remboursement des factures du compte prorata dont elle n’a jamais réclamé paiement auprès des autres entreprises.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’action en paiement de l’Eurl ETC 31

Le marché a été résilié par la Sci Résidence Marigny le 4 avril 2006 pour retard dans l’exécution du chantier situation prévue à l’article 42.1 du Cahier des Clauses Administratives Générales (CCAG).

Cette résiliation emporte arrêt et apurement des comptes à cette date.

Les différents postes restent contestées en cause d’appel par l’une ou l’autre des parties et doivent être successivement examinés

Sur le prix du marché

En vertu de l’article 1793 du Code Civil, l’entrepreneur ne peut demander aucune augmentation des prix sous le prétexte d’une augmentation de la main d’oeuvre ou des matériaux ni sous celui de changements ou d’augmentations faits ou à faire sur le plan initial, s’ils n’ont été autorisés par écrit et le prix convenu avec le propriétaire.

En stipulant à l’article 4 du contrat que le marché est "conclu pour un prix global et forfaitaire, ferme et non révisable’ pour les travaux du lot gros oeuvre afférents au projet de construction d’un bâtiment collectif et un sous sol suivant les plans et le CCTP établis par le maître d’oeuvre, les parties ont manifesté sans équivoque leur volonté d’adopter le cadre juridique du forfait.

L’article 27 du CCAG le confirme, si besoin était puisqu’il précise que 'les travaux supplémentaires ne peuvent être pris en considération et réglés que dans la mesure où ils auront fait l’objet d’un ordre de service délivré par le maître d’oeuvre et contresigné par le maître de l’ouvrage préalablement sa délivrance…'

L’Eurl ETC 31 ne peut donc exiger paiement que des travaux visés dans le marché initial et effectivement réalisés, à l’exclusion de tous travaux supplémentaires et modificatifs qui n’auraient pas fait l’objet d’une autorisation préalable écrite signée des deux parties ou d’une ratification expresse et non équivoque.

Au vu des explications reçues et des pièces justificatives produites (marché, CCAG, CCTP, factures) la Sci Résidence Marigny reste débitrice envers l’Eurl ETC 31 au titre du prix du marché de la somme de 71.140,31 € TTC se décomposant comme suit :

— marché de base 1.050.000,00 € HT

— avenant n° 1 pour modification phonique accepté et signé

17.154,38 € HT

---

Total 1.067.154,38 € HT

— déduction pour travaux non réalisés soit 5 % – 52.500,00 € HT

---

Total 1.014.654,38 € HT

TVA 19,6 % 198.872,25 € HT

---

Total 1.213.526,63 € TTC

Déduction règlements effectués (non contestés) -1.142.386,32 € TTC

La facture n° 2006-349/02 de 500 € HT relative au complément de béton armé réclamé par le bureau de contrôle, soit une surépaisseur de 2 cm sur le plancher haut du sous-sol doit être écartée, dès lors que cette prestation n’a fait l’objet d’aucune acceptation expresse et non équivoque du maître de l’ouvrage.

Le fait que soit mentionné sur le compte rendu de visite de la Sas Norisko, contrôleur technique en date du 21 février 2006 de 'prévoir un renfort sur la façade au droit des arbalétriers de la partie centrale (voir avec le gros oeuvre), le chaînage en tête ayant été découpé’ et que copie de ce procès-verbal ait été adressée au maître de l’ouvrage est insuffisant en droit.

En l’absence d’autorisation et de prix convenu par écrit avec la Sci Résidence Marigny le paiement de ces travaux supplémentaires ne peut être admis au profit de l’Eurl ETC 31, le maître de l’ouvrage ne les ayant jamais ratifiés et s’étant toujours opposée à leur paiement.

En effet, l’entrepreneur doit construire et livrer un bâtiment qui soit en mesure de réponde à l’attente du maitre de l’ouvrage ; or les travaux objets de cette facture litigieuse sont intrinsèquement nécessaires à la bonne exécution et à la pérennité de l’ouvrage, ainsi que l’Eurl ETC 31 l’admet elle-même expressément dans ses conclusions d’appel.

Au demeurant, le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) revêtu de la signature de l’Eurl ETC 31 contient un chapitre intitulé 'Lot n° 1 Prescriptions communes à tous corps d’état’ qui rappelle que 'l’entrepreneur doit exécuter tous les travaux nécessaires pour assurer le complet et parfait achèvement des ouvrages.. . ne peut sous aucun prétexte prétendre à aucune augmentation ou indemnité en cas d’oubli ou d’omission aux plans ou au présent devis descriptif… devra tous les travaux exigés par le bureau de contrôle même si ces travaux devaient engager pour lui des dépenses supplémentaires dès lors que ceux-ci sont imposés par lesrègles de l’art…'

L’article 27.26 du cahier des clauses générales précise également que 'ne sont pas considérés comme travaux supplémentaires les modifications imposées par le bureau de contrôle notamment en cas de renforcement de section, sujétions de mise en oeuvre etc…'.

La facture n° 2005-344/12 de 23.934 € HT relative à 'l’évacuation des terres (charroi des produits de terrassements, immobilisation grue, mini-pelle pour évacuation) et fosse hydrocarbures avec démolition manuel au marteau piqueur des fondations sur ancien bât coté rue sur une partie de la longueur’ doit subir le même sort pour les mêmes motifs d’absence d’acceptation expresse et non équivoque préalable du maître de l’ouvrage ou de ratification.

Il ne s’agit nullement de travaux hors marché puisqu’ils concernent bien des ouvrages objets du contrat d’entreprise signé qui englobe les travaux en sous sol avec parking souterrain.

Le courrier en date du 19 novembre 2005 envoyé par l’Eurl ETC 31 relatif à 'l’état des travaux en plus et moins value au 20 novembre 2005" fait référence pour ces deux postes à ses offres successives avant marché et selon marché.

Le déblai sur le pourtour et l’évacuation des terres étaient bien intégrés dans le forfait de l’Eurl ETC 31 qui ne peut être remis en cause pour surestimation ou sous estimation en quantité, d’autant que si une évacuation excédentaire a été réalisée à la suite du non respect par l’entreprise de terrassement STTL de son propre engagement ainsi que de celui relatif à l’enlèvement de toutes sujétions de fondation, cet entrepreneur a par courrier du 28 avril 2005 indiqué 'avoir trouvé une solution, avoir du piquer et supprimer une bonne longueur de fondations et s’être engagée auprès du terrassier à participer financièrement mais raisonnablement'.

La fosse hydrocarbure prévue au départ sur les offres successives avait été supprimée pour faire choix lors de l’établissement du marché d’un réseau de canalisation sous dallage ; en cours de chantier cette solution a été revue pour revenir à une fosse hydrocarbures, comme envisagé initialement, ainsi que le confirme la lecture du fax de l’Eurl ETC 31 à la Sas Sequabat du 20 février 2006 (pièce E8) et du compte rendu de chantier n° 13 où il est demandé à l’Eurl ETC 31 de 'faire une devis pour modification dalle sous sol selon avis BDC, Archit, Bet et hydrocarbures'.

Or, outre que les travaux imposés par le bureau de contrôle ne relèvent pas, selon les documents contractuels, de travaux supplémentaires ainsi que ci-dessus précisé, aucune de ces modifications n’entraînait un bouleversement de l’économie générale de la convention dénaturant son caractère forfaitaire et n’autorisait donc pas l’Eurl ETC 31 de s’affranchir des règles régissant le marché à forfait.

La facture n° 2006-348/02 de 19.235,82 € HT correspondant à la situation n° 12 ne peut davantage être retenue dès lors qu’elle vise des travaux qui n’ont pas été effectivement exécutés.

En effet, à la date de la résiliation du marché, seuls 95 % des travaux prévus avaient été exécutés, alors que cette facture correspond à un pourcentage supérieur de 2,7 % portant l’exécution totale à 97,69 %.

Le maître d’oeuvre a toujours considéré que seuls 95 % des travaux de gros oeuvre étaient réalisés.

L’expert judiciaire a entériné ce pourcentage.

L’Eurl ETC 31 n’apporte aucun élément susceptible de les contredire.

Sur les pénalités de retard

La Sci Résidence Marigny est en droit d’appliquer les pénalités de retard prévues au marché soit 1/1000 ème du montant HT ou 1.050 € HT par jour de retard, dans la limite du plafond contractuel fixé à 5 % du montant du marché, soit 52.500 € HT ou 62.790 € TTC et est donc créancière envers l’Eurl ETC 31 de cette somme (page 15 du rapport).

La lecture des procès-verbaux de compte rendu de chantier révèle, en effet, que l’Eurl ETC 31 n’a pas respecté le planning et s’est montrée personnellement défaillante dans l’exécution de ses propres prestations, spécifiques à son lot, dans les délais impartis, sans pouvoir en rejeter l’imputabilité sur une tierce entreprise ou un événement extérieur.

L’expert qui a analysé l’ensemble de ces documents en extrait 8, particulièrement révélateurs de la carence de l’Eurl ETC 31 sur ce point, qui établissent qu’un retard était manifeste dès le mois de février et s’est poursuivi tout au long du chantier

Peu importe que le démarrage du chantier ait été reporté au 1^er février 2005 par la notification à l’Eurl ETC 31 le 28 janvier 2005 seulement de l’ordre de service en date du 18 octobre 2004, en raison d’un problème d’emprise non imputable à cette entreprise ou que les travaux supplémentaires et/ou modificatifs aient pu représenter un délai d’un mois, dès lors que même en tenant compte de ces deux événements le retard constaté est bien supérieur puisqu’au 11 avril 2006 il atteignait près de 5 mois par rapport à la date contractuelle, étant rappelé que la durée prévue était de dix mois soit un achèvement initialement fixé au 30 novembre 2005 (pages 15 et 29 du rapport) voire au 31 décembre 2005 eu égard aux travaux modificatifs.

Cette clause pénale est, certes, passible de modération sur le fondement de l’article 1152 du code civil mais elle n’a pas lieu d’être réduite, en l’espèce, dès lors qu’elle ne se révèle pas, en elle-même, manifestement excessive.

Dans ses réponses aux dires des parties, l’expert souligne, en effet, l’Eurl ETC 31que 'ce plafond correspond à 50 jours de retard, ce qui est proche de la réalité au vu des comptes rendus '(pages 22).

Rien ne permet de contredire cet avis fondé sur des donnée objectives.

Sur la retenue de garantie

La retenue de garantie de 61.336,34 € TTC opérée sur les situations, égale à 5 % du marché, n’a pas lieu d’être prise en considération dès lors que l’apurement des comptes, objet de la présente instance, porte sur le coût intégral des travaux réalisés par l’Eurl ETC 31 et déduit toutes les sommes effectivement versées par la Sci Résidence Marigny.

Au demeurant, l’établissement de ce décompte est postérieur de plus d’un an à l’expiration du délai de la garantie de parfait achèvement de sorte qu’en application de la loi n° 71-5847 du 16 juillet 1971 ladite retenue de garantie est nécessairement libérée.

Les factures Maseglio en date du 31 mai 2006, 30 juin 2006, 30 octobre 2006 d’un montant total de 128.262 € TTC n’ont pas à être intégrées dans cet apurement des comptes entre le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur initial dès lors d’une part, qu’elles portent au moins partiellement sur l’achèvement du chantier et donc les 5 % non effectués par l’Eurl ETC 31 mais aussi non facturées puisque la Sci Résidence Marigny a déjà déduit ce pourcentage (62.790 € TTC) du prix qui lui était dû au titre du marché de 2004 et d’autre part, que pour le surplus (65.472 € TTC) aucune donnée ne permet de retenir qu’elles concernent la reprise de désordres ou malfaçons affectant les seuls travaux réalisés par l’Eurl ETC 31.

Aucun relevé de désordres n’a été effectué lors de la résiliation du marché ; aucune correspondance échangée entre parties à l’époque n’y fait référence en détail.

Si l’article 43.3 permet encas de résiliation du marché de passer un nouveau marché aux risques et périls de l’entrepreneur défaillant et de mettre à la charge de ce dernier les excédents de dépenses et préjudices directs ou indirects qui pourraient découler de cette situation, encore faut-il établir leur réalité et leur ampleur alors que la Sci Résidence Marigny n’a pas respecté l’obligation qui lui était faite par l’article 47.5 du CCAG de 'faire procéder à la diligence du maître d’oeuvre à un examen qualitatif et quantitatif des travaux, l’entrepreneur appelé.'

De même, la Sci Résidence Marigny ne peut, pour justifier cette retenue de 5 %, invoquer la non conformité de la rampe d’accès au parking qui fait l’objet d’une instance parallèle à l’initiative du syndicat des copropriétaires, d’autant qu’en toute hypothèse, le prix est dû à l’entrepreneur quelle que soit la qualité des travaux effectués, leur mauvaise exécution ouvrant droit seulement pour le maître de l’ouvrage à une action en réparation si elle est source de préjudice pour lui.

Sur le compte inter entreprise

La Sci Résidence Marigny est en droit de déduire des sommes dues à l’Eurl ETC 31 la facture de la Sas Sobelec à hauteur de 4.744,14 € HT soit 5.673,99 € TTC qui correspond à des travaux incombant normalement au lot gros oeuvre, réalisés par cet entrepreneur en ses lieux et place pour pallier à sa carence.

Suivant courrier du 11 juillet 2005 adressé au maître d’oeuvre la Sa Sobelecl lui a exprimé 'son désaccord sur la façon de fonctionner de l’entreprise de gros oeuvre. Aucun engagement n’est suivi d’effet ; il était cependant convenu que les planchers seraient en pré-dalles ; à ce jour, les ouvriers qui font les planchers posent quelques prédalles commandées n’importe comment, sans suivre aucun sens de pose fourni normalement par le fabricant ; toutes les modifications de nos prestations générées par cet état de fait seront facturées….' .

Par lettre du 13 juillet 2005 la Sas Sequabat avait informé l’Eurl ETC 31 de ce qu’elle 'était interpellée une fois de plus par l’entreprise Sobelec qui se plaint en permanence tant sur les délais que sur la qualité de votre travail. Nous vous demandons donc de respecter les engagements pris lors des réunions de chantier et de procéder à la pose des pré-dalles dans les règles de l’art et conformément aux plans de pose. Tous les frais de remise en conformité des réservations que l’électricien vous a fait parvenir largement dans les délais vous seront facturés.'

L’Eurl ETC 31 avait donc été mise en garde.

En revanche, aucune donnée ne permet de rattacher aux prestations confiées à l’Eurl ETC 31 la facture de la Sa Riva en date du 30 mars 2006 à hauteur de 480 € HT ou 574,08 € TTC pour 'création et modification d’évacuation EP sur terrasses non accessibles'.

Sur le compte prorata

En vertu de l’article 40 du CCAG, la gestion et le fonctionnement du compte prorata étaient à la charge de l’entreprise générale ou de gros oeuvre.

L’Eurl ETC 31 n’a pas assuré cette gestion et n’a diffusé un récapitulatif du montant total soit 34.798,57 € HT à apporter au titre de ce compte que le 30 novembre 2006 (cf page 18 du rapport d’expertise et annexe 14 du rapport).

La lecture des comptes rendus de chantier révèle que l’Eurl ETC 31 avait été mise en demeure par le maître d’oeuvre de 'réaliser la convention de compte prorata’ pour le 18 janvier 2005 et que ce rappel figure toujours sur ces documents depuis le n° 4 au moins jusqu’au n° 56 en date du 7 février 2006.

Ce n’est que par fax du 9 décembre 2005 que l’Eurl ETC 31 a adressé à la Sas Sequabat un courrier demandant de 'lui transmettre l’ensemble des montants des marchés des entreprises de l’opération citée en référence afin que nous puissions établir et vous proposer pour validation notre première demande d’appel de fonds comme la convention NFP 03-001 le prévoit pour les marchés privés ainsi que les pièces écrites de l’opération'.

Par courrier du 8 décembre 2005 elle avait attiré l’attention du maître d’oeuvre sur le coût de l’immobilisation de divers matériels en raison du problème rencontré au niveau de la charpente en vue de le 'sensibiliser aux futurs frais’ et s’était vu répondre le 15 décembre 2005 'nous serons vigilants quant aux dépenses du compte prorata pour lequel nous attendons depuis janvier 2005 une convention'.

Par courrier du 25 janvier 2006 elle a rappelé 'avoir sollicité lors de la réunion de chantier du 17 janvier 2006 de ne pas être seul responsable de la gestion du compte prorata, de voir le maître d’oeuvre y participer et d’y associer une ou des entreprises du lot de second oeuvre, demande à laquelle la Sas Sequabat n’avait pas voulu accéder’ ; elle a réitéré sa demande de transmission des éléments réclamés en décembre 2005.

Par courrier en réponse du 30 janvier 2006 la Sas Sequabat a communiqué 'le montant des marchés acquis à ce jour ainsi que le détail des avances réalisées’ (pièce E 59 ou 19 et tableau annexé)

La défaillance de l’Eurl ETC 31 dans la gestion de ce compte prorata est ainsi, manifeste.

Cet entrepreneur ne peut prétendre en voir supporter le coût par la Sci Résidence Marigny .

En effet, comme rappelé par l’article 38.2 du CCAG 'les dépenses d’intérêt commun effectuées par un ou plusieurs entrepreneurs qui ont pour but ou pour effet d’assurer en vue de la bonne marche de l’ensemble du chantier, l’hygiène et la sécurité des personnes et tout ce qui contribue à donner les moyens d’une bonne exécution des travaux incombent aux entrepreneurs participant au chantier. En aucun cas elles ne sont à la charge du maître de l’ouvrage.'

Ce n’est qu’après la résiliation du marché de ce mandataire commun que le maître de l’ouvrage s’est substitué à lui pour assurer la gestion du compte, ainsi qu’en atteste différentes pièces versées aux débats et notamment la liste des extraits de ce compte général et les factures annexées (pièces 20 et 21).

La mention figurant dans le courrier du maître d’oeuvre du 30 janvier 2006 à savoir 'nous voulons juste vous rappeler que lors des réunions de chantier, il avait été dit avec vous que le compte prorata était retenu à la source sur les acomptes demandés par les entreprises’ ne peut être sortie de son contexte ; elle s’inscrit le cadre des courriers sus évoqués destinés à exiger la mise en place de la convention de compte prorata ; elle fait réponse au courrier de l’entrepreneur du 25 janvier 2006 ayant pour objet ''compte prorata mise en demeure’ dans lequel elle évoque 'le discours des entreprises présentes en réunion du 24 janvier 2006 et notamment de l’électricien expliquant le principe général de la tenue du compte prorata qui a simplement posé la question pourquoi un appel de fond n’a pas été demandé ''.

Dans ce même courrier du 30 janvier 2005 le maître d’oeuvre écrivait 'vous comprendrez peut-être que le retard que vous faites subir aux intervenants ne leur permet pas de facturer et donc ne dégage pas de possibilité de débloquer des sommes au titre dudit compte.'

Au surplus le récapitulatif du compte prorata réclamé par l’Eurl ETC 31 d’un montant de 34.798,57 € ou 41.619,08 € TTC intègre des frais de tenue de compte à hauteur de 20 % soit 315.799,76 € HT ou 6.936,51 € TTC alors qu’aucune disposition conventionnelle ne prévoit une rémunération ; nombre des autres dépenses y figurant incombent à la seule entreprise de gros oeuvre en application de l’article 38.2 ainsi libellé 'les dépenses d’intérêt commun énumérées à l’article 39 du présent CCAG incombent à l’entrepreneur de gros oeuvre’ parmi lesquelles figurent les branchements provisoires et compteur d’eau, électricité, air comprimé.. (61,80 € TTC + 228,67 € TTC) les installations des sanitaires de chantier, leur raccordement, leur entretien, leur nettoyage, le bureau de chantier, réfectoire, local gardien y compris chauffage, éclairage et entretien (4.646,24 € TTC et nombre de postes du détail des dépenses mars 06 exposés par l’Eurl ETC 31 elle-même chiffrées à 15.075,58 € TTC), étant souligné qu’aucune somme n’a été prélevée par la Sci Résidence Marigny à l’Eurl ETC 31 sur les situations de travaux présentées au titre de sa propre participation au compte prorata prévue à son contrat d’entreprise à 1,5 % du montant du marché.

Sur la créance finale

La Sci Résidence Marigny apparaît, en définitive et par le jeu de la compensation, débitrice de l’Eurl ETC 31 à hauteur de la somme de 2.676,32 € [71.140,31 € – (62.790 € TTC + 5.673,99 € TTC)] qui, en vertu de l’article 1153 alinéa 1 et 3 du code civil, porte intérêt au taux légal à compter du 22 janvier 2007, date de l’assignation en paiement avec capitalisation dans les conditions de l’article 1154 du code civil et comme point de départ cette même date qui constitue la première demande en justice à ce titre.

En l’absence de preuve de l’existence d’un préjudice distinct de celui réparé par l’allocation des intérêts de retard, il n’y a pas lieu, conformément à l’alinéa 4 de cet article 1153 d’allouer à l’Eurl ETC 31 des dommages et intérêts complémentaires, d’autant que l’exercice d’une action en justice ne dégénère en faute pouvant donner lieu à des dommages et intérêts que si le demandeur a agi avec intention de nuire, légèreté blâmable ou a commis une erreur équivalente au dol, tous faits insuffisamment caractérisés en l’espèce.

Sur les demandes annexes

La Sci Résidence Marigny qui succombe supportera la charge des dépens de première instance en ce compris les frais de référé et d’expertise conformément aux dispositions de l’article 695-4 ° du code de procédure civile et d’appel et ne peut, de ce fait, bénéficier des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Au vu des circonstances de la cause et de la position des parties, il est inéquitable de laisser à la charge de l’Eurl ETC 31 la totalité des frais exposés pour agir et assurer sa représentation en justice et non compris dans les dépens, ce qui justifie l’octroi à ce titre de la somme de 1.500 €, complémentaire à celle allouée par le premier juge qui doit être parallèlement approuvée.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

— Confirme le jugement

hormis sur le montant de la condamnation en principal,

Statuant à nouveau,

— Condamne la Sci Résidence Marigny à payer à l’Eurl Entreprise Construction 31 la somme de 2.676,32 € avec intérêts au taux légal à compter du 22 janvier 2007 et capitalisation dans les conditions de l’article 1154 du code civil avec comme point de départ cette même date,

Y ajoutant,

— Condamne l’Eurl Entreprise Construction 31 à verser à la Sci Résidence Marigny la somme de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Déboute la Sci Résidence Marigny de sa demande à ce même titre,

— Condamne la Sci Résidence Marigny aux entiers dépens d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile au profit de la SCP RIVES PODESTA.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT