15/09/2014

ARRÊT N°

N° RG : 12/02939

NE-BB

Décision déférée du 23 Avril 2012 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CASTRES – F12/00105

M^me D

SAS TARNAISE DES PANNEAUX

C/

J K

REFORMATION

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 1 – Chambre sociale

***

ARRÊT DU QUINZE SEPTEMBRE DEUX MILLE QUATORZE

***

APPELANT(S)

SAS TARNAISE DES PANNEAUX

XXX

XXX

représentée par M^e Dominique BESSE de la SCP BESSE BABEC-BESSE B2B AVOCATS, avocat au barreau D’ALBI

INTIME(S)

Monsieur J K

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M. H I (Délégué syndical ouvrier)

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 15 Mai 2014, en audience publique, devant la Cour composée de:

B. BRUNET, président

C. PESSO, conseiller

F. CROISILLE-CABROL, Vice-Présidente placée

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : N. L M

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par B. BRUNET, président, et par C. Q, greffier de chambre.

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS DES PARTIES :

La SAS Tarnaise des Panneaux est une entreprise qui fabrique des panneaux à base de bois destinés à la construction, à la fabrication de meubles et à diverses industries. La convention collective applicable est celle des panneaux à base de bois.

Cette société crée le 6 janvier 2003 a débuté son activité en prenant en location gérance (autorisation donnée par jugement du 13 décembre 2002 du tribunal de commerce de Castres) puis en rachetant (dans le cadre du plan de cession du jugement précité) par acte notarié du 23 décembre 2004 le fonds de commerce de la SA Tarnaise des Panneaux.

Les contrats de travail ont été transférés de plein droit dès le début de l’activité.

Par déclaration déposée le 31 mars 2006 devant le conseil de prud’hommes de Castres K J, en même temps que 64 autres salariés, a présenté plusieurs demandes salariales relatives à la rémunération des temps de pause, au paiement de primes de panier, au paiement d’heures supplémentaires heures supplémentaires.

Par jugement de départition du 12 mars 2009 le conseil de prud’hommes a ordonné une expertise confiée à M. A ; l’expert a déposé son rapport le 22 juin 2011.

Le rapport de l’expert A peut être ainsi résumé :

— sur les temps de pause :

— CCN des panneaux à base de bois : les pauses de production pour les salariés postés sont de 30minutes pour tout poste de plus de 7 heures ;

— lors du passage aux 35 heures la SAS Tarnaise des Panneaux a choisi de distinguer le salaire relatif aux heures réellement effectuées, la compensation au titre du maintien du salaire (par rapport au salaire perçu avant le passage aux 35 heures) ;

— pour les salariés travaillant en 2x8 :

— le salaire de base a été maintenu ce qui a entraîné une majoration du taux horaire de 11,428% et pour le solde (les salariés au lieu de travailler 35 heures ont toujours travaillé 36h50) l’octroi de 9,5 jours de RTT arrondis à 11 jours;

— les temps de pause ont, donc, été bien réglés ;

— la rémunération perçue (le salaire de base mensualisé hors heures supplémentaires, prime d’ancienneté, primes diverses) a été comparée avec la rémunération minima découlant de la convention collective et a fait apparaître un solde restant dû à l’exception de M. G, de M. Y par rapport au SMIC (p16 du rapport d’expertise et Annexe C) ;

— pour les salariés travaillant en 5x8 :

— les temps de pause ont bien été réglés après le passage aux 35 heures ;

— la rémunération perçue (le salaire de base mensualisé hors heures supplémentaires, prime d’ancienneté, primes diverses) a été comparée avec la rémunération minima découlant de la convention collective et a fait apparaître pour l’ensemble des salariés un solde restant dû à l’exception de M. E, DORI, ESCANDE, ESTRABAUT, GRUGIER, GUIDEZ, LAGARDE, MARC, Serge MARTY, MONTAZ, NAZE, PAULIN, PEGHEON, ROBERT, SEGUIER, SIGUIER, T U, C, F, Z, de M. Y par rapport au SMIC (p16 et 17 du rapport d’expertise et Annexe D) ;

— sur les primes de panier :

— l’accord d’entreprise du 24 avril 1997 doit seul être appliqué ;

— les calculs individuels font apparaître un solde restant dû pour chaque salarié p 16 et 17 du rapport d’expertise et Annexe E) ;

— sur les heures supplémentaires 'cycles’ :

— ne sont concernés par les heures supplémentaires 'cycle’ que les salariés postés travaillant en 5x8 qui travaillent selon un cycle de 10 semaines ;

— dans la mesure où le temps de pause n’est pas du temps de travail effectif, il n’y aucun dû.

Par jugement de départition du 23 avril 2012 le conseil de prud’hommes a considéré :

— qu’il n’était pas établi que la SAS Tarnaise des Panneaux était redevable de salaires au titre des rémunérations minimales ; que K J avait été rémunéré pour son temps de pause ;

— que la SAS Tarnaise des Panneaux doit à K J la somme de 1.206,21€ au titre des paniers de jour et la somme de 1.331,74€ au titre des paniers de nuit ;

— qu’il y a lieu de condamner la SAS Tarnaise des Panneaux à payer à K J la somme de 2.123,87€ à titre de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires ;

— que les sommes allouées porteront intérêt au taux légal à compter de la première mise en demeure ;

— que les sommes allouées à titre de salaire bénéficient de plein droit de l’exécution provisoire ;

— qu’il y a lieu de condamner la SAS Tarnaise des Panneaux aux dépens et à verser à K J la somme de 30€ sur le fondement des dispositions de l’ article 700 du Code de Procédure Civile.

Le 14 juin 2012, la SAS Tarnaise des Panneaux a relevé appel de cette décision notifiée le 14 mai 2012.

Dans ses explications orales reprenant ses conclusions écrites la SAS Tarnaise des Panneaux expose :

— sur le temps de pause qui ne concerne que les salariés postés :

— pour les salariés travaillant en continu (5x8) :

— qu’avant l’accord de 2001, la durée mensualisée portée sur les bulletins de salaire (161,76h) correspondait à du temps de présence (temps effectif et pause) alors que la durée du travail effectif était de 149,58h ;

— qu’après le passage aux 35 heures la pause a continué à être rémunérée en étant intégrée dans le taux horaire sans qu’il en soit résulté une baisse de salaire ; que le taux horaire a été augmenté de 11,428% ;

— que K J ne peut se prévaloir de l’erreur matérielle affectant l’article 75 de l’accord de 2001 pour obtenir que le temps de pause soit rémunéré de nouveau ; que le but des partenaires était d’appliquer un mécanisme identique pour tous les salariés de l’entreprise et notamment pour tous les salariés postés;

— que pour les salariés en 2X8 l’augmentation du taux horaire est plus que proportionnelle à la réduction du temps de travail, la différence représentant la pause ;

— que l’augmentation identique des taux horaires n’a aucune influence sur la solution du litige ;

— qu’elle démontre que l’accord d’entreprise n’est pas moins favorable que la convention collective et que la majoration de la pause est, donc, incluse dans la majoration du taux horaire ;

— que la pause est intégrée dans le taux pour tous les salariés de l’entreprise, y compris les intérimaires ; qu’il n’y a pas lieu d’appliquer la règle à travail égal salaire égal ;

— que les conclusions de l’expert judiciaire doivent être adoptées ;

— sur les rémunérations minimales :

— qu’elle a régularisé les situations des salariés pour lesquels l’accord sur les 35 heures a entraîné le versement d’une rémunération du temps du temps de travail effectif (hors pause) inférieure au SMIC ou à leur rémunération minimale garantie ;

— que l’expert n’a pas tenu compte de la prime de vacance et de la prime de fin d’année en violation de l’accord ; qu’aucune somme n’est dûe ;

— sur les primes de panier :

— que les clauses d’indexation invoquées par K J (article 6 de l’annexe 1 de l’accord de 1997) sont nulles dans la mesure où :

— elles aboutissent à faire évoluer le montant des primes de panier dans le même sens et la même proportion que l’évolution du salaire minimum horaire du coefficient 125, ce qui caractérise une indexation sur le SMIC horaire prohibée par l’article L 112-2 du code monétaire et financier ;

— le critère de différenciation entre les salariés qui travaillent de jour et ceux qui travaillent de nuit, n’est pas pertinent au regard de l’avantage consistant à rembourser les frais de repas et viole le principe d’égalité de traitement ;

— que par application de l’article L 2261-14 du Code du travail, après la mise en cause du 22 décembre 2004, l’accord expirait le 22 mars 2006 (cession du 22 décembre 2004) ; que les accords en vigueur au 22 décembre 2004 ont disparu, seuls subsistant les avantages acquis ;

— que cette indemnité ne peut avoir la nature d’un avantage individuel acquis ; que le mode de calcul de K J qui violerait l’interdiction d’indexation sur le SMIC ne saurait être retenu ;

— sur les heures supplémentaires :

— que l’article 212 de l’accord du 22 mars 2001 qui reprend les termes de l’article L 3122-5 du Code du travail dans sa rédaction en vigueur prévoit un décompte des heures supplémentaires à la fin du cycle qui est de 10 semaines pour les salariés en 5x8 ; que depuis l’application des 35 heures elle avait mis en place un système de paiement mensuel en heures complémentaires sans majoration avec rectification en fin de cycle en cas de réalisation d’heures supplémentaires ;

— qu’en outre, la majoration était affectée dans le compteur repos compensateur ;

— que le repos compensateur ne peut pas être assimilé à du temps de travail effectif et être pris en compte dans le calcul des heures supplémentaires calculées en fin de cycle ;

— qu’il y a lieu de débouter K J de ses demandes ;

— que les intérêts au taux légal ne pourront courir avant l’arrêt à intervenir.

En conséquence, la SAS Tarnaise des Panneaux sollicite voir notre cour :

'1. Sur la rémunération du temps de pause :

Dire et juger que la rémunération du temps de pause des salariés postés est intégrée dans leur taux horaire ;

Les débouter en conséquence de leur demande ;

2. Sur les primes de panier :

A titre principal :

— Déclarer nul le mode de calcul de ces primes tel que prévu a l’article 6 de l’annexe 1 de l’accord du 24 avril 1997 ;

— En conséquence, débouter les demandeurs sur ce sujet.

A Titre subsidiaire :

— Dire et juger que l’accord du 24 avril 1997 a été mis en cause le 22 décembre 2004 et que, faute d’accord de substitution, il a disparu le 22 mars 2006 ;

— Dire et juger que les primes de panier ne constituent pas un avantage individuel qui pouvait demeurer acquis après la disparition de l’accord du 24 avril 1997 ;

— Dire et juger que les demandes des salariés ne peuvent porter que sur la période antérieure au 22 mars 2006 et dans la limite de la prescription quinquennale ;

— Dire et juger que la volonté des parties à l’accord de 1997 était de calculer le taux horaire du coefficient 125 en divisant la rémunération minimum mensuelle de ce coefficient par 169,60;

— En conséquence, limiter le montant des condamnations aux calculs de l’ employeur.

3. Sur les heures supplémentaires :

— Dire et juger que les majorations pour heures supplémentaires sont versées sous forme de repos compensateur conformément a l’accord du 22 mars 2001;

— Dire et juger que les heures prises au titre du repos compensateur ne constituent pas du temps de travail effectif et ne peuvent pas être assimilées à un tel temps ;

— Débouter en conséquence les salariés de leur demande a ce titre.

4. En tout état de cause :

Condamner chacun des infimés à payer à la SAS TARNAISE DES PANNEAUX la somme de 500,00€ sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

Les condamner aux entiers dépens.'

Dans ses explications orales reprenant ses conclusions écrites K J expose :

— que le travail est organisé de façon continue et qu’il est posté ;

— sur la rémunération du temps de pause :

— que par application de l’article 44 de la convention collective ('la pause est rémunérée au même taux que les temps de travail qui l’encadrent. Si la durée du travail est supérieure à sept heures, la pause sera d’une demi-heure') ; que cette pause est prise mais n’est pas rémunérée ;

— que sa rémunération (indépendamment du travail en 2x8 ou en 5x8 ) ne correspond qu’au paiement du temps de travail effectif ;

— qu’il n’y a que pour les salariés en journée ou postés hors continu (2x8) que l’accord indique que l’augmentation du taux horaire compense intégralement la réduction du temps de travail et intègre la rémunération des temps de pause ; que cela ne concerne pas les salariés postés en continu (5x8) comme c’est confirmé en page 34 de l’accord de réduction du temps de travail pour ces salariés seulement ; qu’il ne s’agit pas d’une maladresse mais de la volonté des partenaires sociaux comme cela résulte du PV de la réunion du 1^er février 2001 (page 3) qui explique toute référence finale à l’intégration de la pause dans l’augmentation du taux horaire et comme cela est confirmé par le PV du CE du 8 février 2001 ; que seuls les salariés postés hors continu ont le temps de pause rémunéré ;

— que la hausse du taux horaire concerne tous les salariés, l’unique finalité étant de maintenir le salaire de base malgré la réduction du temps de travail effectif et non d’intégrer la rémunération du temps de pause (paragraphe 71 de l’accord du 22 mars 2001) ; que l’accord prévoyait l’apparition sur le bulletin de salaire de deux lignes séparées (temps de travail effectif et temps de pause);

— que depuis avril 2001 (mois de passage aux 35 heures) la SAS Tarnaise des Panneaux ne rémunère plus pour les 5x8 que le seul travail effectif à l’exclusion de tout temps de poste ; que la SAS Tarnaise des Panneaux ne peut être suivie lorsqu’elle expose que l’ancienne organisation du temps de travail avant le 1^er avril 2001 correspondait à 161,67h en 4x8 dans la mesure où il ne s’est agi que d’un projet qui n’a jamais été signé par aucune organisation syndicale;

— que les documents présentés par la SAS Tarnaise des Panneaux lors des négociations annuelles obligatoires mettent en évidence que les tableaux nommés 'évolution des salaires’ font apparaître que les salaires de base se calculent en multipliant le temps de travail effectif par le taux horaire ; que, par ailleurs, si le temps de pause était inclus dans le salaire, cela conduirait certains salariés à percevoir des taux horaires inférieurs au SMIC ;

— que tous les salariés en mission d’intérim, qu’ils soient postés ou pas, perçoivent le même taux horaire ;

— que depuis le 1^er janvier 2010 la SAS Tarnaise des Panneaux fait apparaître sur les bulletins de paie les temps de pause ainsi que leur rémunération au taux normal ou majoré si l’heure qui l’entoure est majorée, alors qu’antérieurement le salaire de base ne variait pas ;

— qu’ainsi, le paiement de la pause est dû pour les salariés postés en 5x8 et pour ceux postés en 2X8 placés dans les mêmes conditions de travail sous peine de violer le principe de l’égalité de traitement ;

— que le principe de faveur s’oppose à ce qu’un accord collectif d’entreprise déroge à une convention collective dans un sens défavorable aux salariés; que l’accord qui prévoit une augmentation du taux horaire afin d’intégrer le paiement de la pause dans le salaire de base est forcément plus défavorable au salarié que l’article 44 de la convention collective qui prévoit le paiement d’une pause au même taux que les heures qui l’encadrent puisqu’il conduit à ne plus majorer les temps de pause et à payer les salariés à un taux horaire inférieur au SMIC ;

— sur la majoration du temps de pause :

— que la pause doit être payée tandis que si les heures qui l’encadrent sont des heures majorées (heures de nuit, de jour férié ou de dimanche) la pause doit bénéficier de la même majoration (20% pour un poste de nuit, 100% sur un poste de dimanche, 125% sur un poste de jour férié, 150% sur un poste de dimanche férié), la majoration de nuit s’ajoutant à celle du dimanche ou du jour férié (article 6 de l’avenant de l’accord de l’entreprise du 24 avril 1997) ; que les bulletins de paie mettent en évidence que le temps de pause n’est pas majoré ;

— sur le reliquat d’indemnité panier :

— qu’il entend que l’indemnité panier soit fixée selon les modalités fixées par l’article 6 avenant N°1 de l’accord d’entreprise du 24 avril 1997;

— que l’article 79 de l’ordonnance du 30 décembre 1958 qui a été abrogé par l’ordonnance du 14 décembre 2000 excluait de son champ d’application les dettes d’aliments (ce qu’est la prime de panier) ;

— qu’il n’est pas possible de soutenir que les salariés de nuit sont placés dans une situation identique à celle des salariés de jour car ils sont soumis à une sujétion spéciale ; qu’ainsi les heures de nuit ouvrant droit à une majoration supplémentaire, les paniers de nuit peuvent ouvrir droit à une majoration supérieure ;

— que par jugement du 13 décembre 2002 modifié le 10 janvier 2003 prononçant la cession de la société Tarnaise des Panneaux, le tribunal de commerce a ordonné que 'les accords d’entreprise soient maintenus et poursuivis par le repreneur’ ;

— que l’accord d’entreprise du 31 mars 2004 a listé les accords repris par la SAS Tarnaise des Panneaux et y a inclus l’accord du 24 avril 2007 ; que ce n’est que par lettre du 8 mars 2004 que la SAS Tarnaise des Panneaux a dénoncé l’accord du 31 mars 2004 ; qu’ainsi tous les accords ont été maintenus jusqu’à la fin du délai de survie qui a suivi la dénonciation : le 30 septembre 2009 ;

— sur les heures supplémentaires :

— que cette demande ne concerne que les salariés postés en 5x8 sur un cycle de 10 semaines ; que le repos compensateur de remplacement suit le régime du repos compensateur obligatoire et est assimilé à une période de travail effectif ; qu’il convient, donc, d’inclure la durée de ce repos dans la durée du temps de travail effectif ; que la SAS Tarnaise des Panneaux exclut du temps de travail effectif pour déterminer les heures supplémentaires des temps qui devraient y être légalement inclus ; que la SAS Tarnaise des Panneaux déduit de manière irrégulière du temps de travail effectif les heures prises au titre du repos compensateur de remplacement ;

— qu’il reste dû un reliquat ;

— que la SAS Tarnaise des Panneaux qui est la seule responsable de la présente instance, doit être condamnée aux entiers dépens en ce compris les frais d’expertise avec application de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

En conséquence, K J sollicite qu’il :

' Plaise à la Cour, rejetant toutes conclusions contraires comme injustes et mal fondées :

1/Confirmer le jugement rendu en date du 23 avril 2012, en ce qu’il déclare les concluants fondés sur les demandes formulées au titre des primes de panier, des heures supplémentaires et confirmer le quantum alloué à ces titres,

2/ Réformer le jugement en ce qu’il déboute les concluants des demandes formulées au titre de la rémunération du temps de pause,

Et,

Constater que le temps de pause n’est pas du temps de travail effectif.

Constater que seul le temps de travail effectif est rémunéré.

Dire et juger que les concluants pouvaient prétendre à la rémunération du temps de pause, conformément aux dispositions de l’article 44 de la Convention Collective BOIS (panneaux à base de bois) et aux dispositions de l’accord d’entreprise en date du 24 avril 1997.

Condamner la SAS TARNAISES DES PANNEAUX à payer à K J, au titre de rappel de salaire pour la période courant du 1^er janvier 2003 au 30 septembre 2009, les sommes brutes suivantes': 5.169,72€ au titre des pauses et 1.531,92€ titre des majorations.

3/Condamner la SAS TARNAISES DES PANNEAUX à payer à chacun des concluants au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, la somme de 300€ compte tenu des frais irrépétibles engagés par ces derniers du fait de la présente procédure.

4/Condamner la SAS TARNAISES DES PANNEAUX aux intérêts de droit à compter de la mise en demeure du défendeur ainsi qu’aux entiers dépens en ce compris les frais d’expertise.'

MOTIVATION DE LA DÉCISION :

Sur la rémunération des temps de pause :

Il est constant qu’au sein de la SAS TARNAISE DES PANNEAUX le travail est organisé de façon continue (24 heures sur 24 et 7 jours sur 7).K J, comme tous les autres salariés parties aux procédures similaires pendantes devant la cour, est salarié posté.

Les salariés postés en continu travaillent en 5x8 ( 5 équipes de 8 heures), tandis que les salariés en discontinu travaillent en 2x8 (2 équipes de 8 heures).

Les salariés travaillant en journée qui ne sont pas postés ne sont pas concernés.

L’article 44 de la convention collective nationale des panneaux de bois applicable seulement au travail posté (c’est le cas de K J) dispose : 'La pause est rémunérée au même taux que les heures de travail qui l’encadrent. Si la durée du travail est supérieure à sept heures la pause sera d’une demi-heure'.

Par ailleurs, il n’est pas contesté que chaque poste comprend 7,5h de travail effectif et 0,5h de pause.

K J, tout comme l’ensemble des autres salariés, expose que seul le travail effectif est rémunéré, la pause étant prise mais non rémunérée, et en demande le paiement, outre sa majoration, lorsqu’elle est prise sur un poste de nuit, de jour férié ou de dimanche.

K J expose que seuls les salariés postés en 2x8 sont concernés par la clause de l’accord de réduction du temps de travail du 22 mars 2001 aux termes de laquelle l’augmentation du taux horaire compense intégralement la réduction du temps de travail et intègre la rémunération des temps de pause ; de sorte que pour les salariés postés en 5x8 seules ont été rémunérées les heures de travail effectif (140h25) à l’exclusion du temps de pause. K J soutient que le principe de faveur garanti par les dispositions de l’article L 2253-1 du Code du travail s’oppose à ce qu’un accord collectif d’entreprise déroge à une convention collective dans un sens défavorable aux salariés et que l’accord qui prévoit qu’une augmentation du taux horaire à un instant T afin d’intégrer le paiement de la pause dans le salaire de base est forcément plus défavorable au salarié, ce d’autant plus que ce système conduit à ne plus majorer les temps de pause.

Le premier juge a mis en évidence qu’il ressort des conclusions du rapport d’expertise les éléments suivants pour les salariés travaillant en 5x8 :

Avant le passage aux 35 h Après le passage aux 35h

XXX

effectif

XXX

XXX

(161,76h/mois) (151,06h/mois)

Le tout pour une rémunération identique.

L’accord d’entreprise du 22 mars 2001 relatif à l’organisation, la durée du travail et de l’emploi comporte une section 7 intitulé 'conséquences sur les rémunérations'.

Le paragraphe 71 de la section 1 est relatif aux impacts de la réduction du temps de travail et comporte affirmation du principe du maintien des salaires de base au passage à 35 heures . Pour atteindre cet objectif est retenue la 'modification du taux horaire pour prendre en compte la baisse du temps de travail effectif'( 'prise en compte détaillée au paragraphe 74") et la 'confirmation de la distinction entre le travail effectif et le temps de pause à respecter systématiquement'. Le paragraphe 74 auquel renvoie le paragraphe 71 comporte la clause suivante : 'le principe de la compensation du salaire est retenu dans la mesure où les partenaires sociaux ont convenu ensemble de faire en sorte que la baisse du temps de travail pouvait être gérée sans conséquence sur les prix de revient ni sur la qualité du service… la compensation salariale pour maintenir le salaire de base sera réalisée par une modification des taux horaires'. Cette clause qui est de portée générale et s’applique à tous les salariés et dont il n’est pas soutenu qu’elle est contraire à la loi ou à une norme conventionnelle supérieure caractérise la volonté des signataires à l’accord de maintenir pour tous les salariés le salaire de base par augmentation des taux horaires.

Dès lors, il ne doit pas être donné au paragraphe 75 intitulé 'la présentation des bulletins de paie’ une portée qu’il n’a pas. Le paragraphe 75 n’est qu’une clause relative à la présentation du bulletin de paye et aux moyens permettant de traduire et d’atteindre la décision relative au maintien de la rémunération après réduction du temps de travail. Et il ne peut être nullement tiré comme conséquence que, sous couvert de présentation des bulletins de salaire, les signataires ont entendu remettre en question le principe selon lequel la pause doit être rémunérée en sus du temps de travail effectif.

Le principe de faveur ne peut trouver à s’appliquer du seul fait que les temps de pause ont été rémunérés par intégration de l’augmentation du taux horaire sans qu’il soit établi que le système mis en place aboutissait à des rémunérations inférieures aux minima légaux ou conventionnels et à violer les dispositions de l’article L. 3121-2 du code du travail, de l’article 44 de la convention collective BOIS (panneaux à base de bois), de l’article 112 de l’accord d’entreprise du 22 mars 2001 relatif à l’organisation, la durée du travail et de l’emploi. Il ne trouverait à s’appliquer que s’il était établi que la SAS TARNAISE DES PANNEAUX avait versé à K J un salaire inférieur à celui auquel il pouvait prétendre.

Par ailleurs, la cour adopte la motivation du premier juge qui, après avoir rappelé les termes précités du paragraphe 71 et observé que pour les salariés en 5x8 qui effectuaient un horaire inférieur à 35 heures il n’y a eu aucune modification du temps de travail effectif, en a conclu :

— que les négociateurs à l’accord ont entendu intégrer la rémunération du temps de pause pour assurer la continuité de son paiement,

— que le procès verbal du comité d’entreprise du 22 mars 2001 au cours duquel les avis préalables des membres élus ont été donnés sur l’accord signé le même jour, mentionne que pour le personnel en 5x8 que le salaire horaire est augmenté de 11,428% ;

— que la pause pour les salariés en 5x8, comme pour ceux en 2x8, était comprise dans le taux horaire avec comme conséquence la perception d’un salaire identique avant et après le passage aux 35 heures ; du même jour ;

Le premier juge a également parfaitement analysé l’accord d’entreprise du 22 mars 2001 qui prévoit que la compensation salariale pour maintenir le salaire de base est réalisée par une modification des taux horaires. C’est à juste titre que la décision déférée note que l’article 71 de l’accord indique qu’est mise en place une modification du taux horaire pour prendre en compte la baisse du temps de travail effectif et que cette augmentation compense intégralement la réduction du temps de travail et intègre la rémunération du temps de pause. C’est à juste titre que la décision déférée en a déduit que les négociateurs de l’accord ont indiscutablement entendu intégrer la rémunération du temps de pause dans le taux horaire tant pour les salariés travaillant en 2x8 que pour ceux travaillant en 5x8. Ce qui ôte toute utilité au débat sur l’application du principe d’égalité de traitement entre les salariés en 2x8 et ceux en 5x8.

Le premier juge a également à juste titre considéré que l’expert avait commis une erreur en comparant le salaire de base avec la rémunération annuelle garantie sans prendre en considération les primes de vacance et de fin d’année par les salariés dont le coefficient est inférieur à 280 dans la mesure où le protocole d’accord sur les modalités d’applications de la rémunération annuelle garantie du 9 décembre 1999 qui s’applique durant toute la période litigieuse prévoit expressément que les primes de vacances et la prime de fin d’année (13^e mois) doivent être prises en compte dans la détermination de la rémunération annuelle garantie et qu’il s’agit de primes ne présentant aucun caractère exceptionnel.

C’est, donc, à juste titre que la décision déférée a décidé qu’il n’était pas établi que la SAS TARNAISE DES PANNEAUX devait une quelconque somme à K J, salarié posté en 5X8, du fait de l’intégration des temps de pause dans le taux horaire.

Il n’est pas contesté que les heures travaillées ont été régulièrement majorées. Il est soutenu que les heures de pause prises au cours des périodes majorées n’ont pas été également majorées conformément à l’article 44 de la CCN qui dispose : 'la pause est rémunérée au même taux que les heures de travail qui l’encadrent.'. Le premier juge a considéré que dans le système litigieux mis en place par la SAS TARNAISE DES PANNEAUX, système qui a été modifié par l’accord prenant effet le 1^er janvier 2010, lorsque la pause était comprise dans le taux horaire, la majoration du taux pour la nuit ou le dimanche s’appliquait nécessairement sur l’ensemble du taux, ce qui incluait le temps de pause.

Toutefois, K J établit à travers les bulletins de salaire que les heures de nuit et de dimanche travaillées et majorées sont toujours des multiples de 7,5h et non de 8h ; ce qui démontre que les temps de pause n’ont pas été rémunérés au même taux que les heures de travail qui l’encadrent.

De sorte que K J est bien fondé à soutenir que la SAS TARNAISE DES PANNEAUX n’a pas répercuté quelque majoration que ce soit sur les heures correspondant aux temps de pause dans les conditions de l’article 44 et que ses demandes sont fondées sur ce point à hauteur de la somme de 5.169,72€.

La décision déférée sur ce point doit être réformée.

Sur les primes de panier :

K J qui sollicite la confirmation de la décision déférée qui lui a alloué la somme de 1.206,21€ au titre des paniers de jour et la somme de 1.331,74€ au titre des paniers de nuit fonde son action sur l’article 6 de l’avenant N°1 de l’accord du 24 avril 1997 ainsi libellé :

'Les salariés de l’équipe dont le poste encadre minuit perçoivent une indemnité de panier de nuit dont le montant est fixé une fois et demi le salaire minimum horaire base contractuelle correspondant au coefficient 125.

Les salariés des autres équipes postées telles que définies au point I paragraphe Ia, Ib, Ic, du présent article et dont le poste n’encadre pas minuit perçoivent une indemnité de casse croûte dont le montant est égal à 75% du salaire horaire minimum correspondant au coefficient 125.'

La SAS TARNAISE DES PANNEAUX pour s’opposer à la demande invoque :

— la nullité de l’article 6 ci-dessus en ce que cette disposition indexe les primes de panier sur le SMIC en contravention d’avec l’article L122-2 du code monétaire et financier ;

— la nullité pour violation du principe d’égalité de traitement entre les salariés occupant un poste de nuit et ceux occupant un poste de jour, le critère de différenciation n’étant pas pertinent;

— la mise en cause (par application de l’article L 2261-14 du Code du travail) au 1^er janvier 2003 (mise en location gérance du fonds de commerce de la SA TARNAISE DES PANNEAUX à la SAS TARNAISE DES PANNEAUX) et au 22 décembre 2004 lors de la cession du fonds de commerce avec un premier accord de substitution signé le 31 mars 2004 et ayant expiré le 22 mars 2006, alors que les avantages liés aux conditions de travail d’une catégorie de salariés n’entrent pas dans le champ d’application de l’avantage individuel acquis.

Subsidiairement la SAS TARNAISE DES PANNEAUX expose qu’il y a lieu de diviser le salaire mensuel du coefficient 125 par X et non par 151,67h.

Contrairement à ce que soutient K J l’article L 112-2 du code monétaire et financier n’a pas été abrogé ; il est ainsi libellé: 'Article L. 112-2 (Modifié à compter du 1^er juillet 2002, L. n° 2001-1135, 3 déc. 2001, art. 21, II et 25, I ; modifié, L. n° 2008-776, 4 août 2008, art. 47, II) : Dans les dispositions statutaires ou conventionnelles, est interdite toute clause prévoyant des indexations fondées sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires ou sur les prix des biens, produits ou services n’ayant pas de relation directe avec l’objet du statut ou de la convention ou avec l’activité de l’une des parties. …

Les dispositions du précédent alinéa ne s’appliquent pas aux dispositions statutaires ou conventionnelles concernant des dettes d’aliments.

Doivent être regardées comme dettes d’aliments les rentes viagères constituées entre particuliers, notamment en exécution des dispositions de l’article 759 du Code civil.'

La seconde interdiction, spécifique aux relations de travail, résulte de l’article L. 3231-3 du Code du travail qui dispose : 'Sont interdites dans les conventions ou accords collectifs de travail, les clauses comportant des indexations sur le salaire minimum de croissance ou des références à ce dernier en vue de la fixation et de la révision des salaires prévus par ces conventions et accords.'.

Par «rémunération», il faut entendre, conformément à l’article L.'3221-3 du Code du travail, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au salarié en raison de l’emploi de ce dernier (C. trav., art. L.'1251-18). Sont ainsi, notamment, visées les indemnités de panier qui sont un accessoire du salaire et qui ne peuvent être considérées comme des dettes d’aliments.

Il ne pouvait être dit comme l’a fait la décision déférée que la prime de panier a le caractère d’une dette d’aliment. La prime de panier rentre bien dans le champ d’application des dispositions ci-dessus et ne peut faire l’objet d’une clause d’indexation automatique.

Par contre, l’interdiction contenue dans les deux dispositions ci-dessus doit s’entendre de manière littérale sans pouvoir être étendue à des situations non visées. Il apparaît, ainsi, que l’indemnité de panier de nuit ou de jour 'dont le montant est fixé une fois et demi le salaire minimum horaire base contractuelle correspondant au coefficient 125" ne peut être considérée comme indexée sur 'le salaire minimum de croissance'. Pas d’avantage, il ne peut être considéré qu’il s’agit d’une indexation 'sur le niveau général des prix ou des salaires’ puisqu’il s’agit d’une indexation portant exclusivement sur le taux horaire du coefficient 125.

Pour les raisons ci-dessus, c’est à juste titre que le premier juge a refusé d’annuler l’article 6.

La SAS TARNAISE DES PANNEAUX invoque, ensuite, la nullité pour violation du principe d’égalité de traitement entre les salariés occupant un poste de nuit et ceux occupant un poste de jour, le critère de différenciation n’étant pas pertinent. Toutefois, , si la nullité absolue peut être invoquée par toute personne justifiant d’un intérêt à agir, l’action en nullité relative n’est ouverte qu’aux personnes que la nullité entend protéger. L’employeur qui a signé la clause litigieuse ne peut, donc, aujourd’hui refuser de l’appliquer à K J en exposant qu’une telle exécution porterait atteinte aux droits d’autres salariés. De sorte qu’il n’y a pas lieu à prononcer la nullité de l’article 6 à la demande de la SAS TARNAISE DES PANNEAUX .

Par ailleurs, c’est à juste titre que la décision déférée a dit que l’accord sur les 35 heures du 22 mars 2001 ne constituait pas un avenant à l’accord de 1997 et n’avait aucune incidence sur l’article 6 précité.

La SAS TARNAISE DES PANNEAUX invoque également la mise en cause de l’accord de 1997 (par application de l’article L 2261-14 du Code du travail) au 1^er janvier 2003 (lors de la prise en location gérance du fonds de commerce de la SA TARNAISE DES PANNEAUX à la SAS TARNAISE DES PANNEAUX) et au 22 décembre 2004 (lors de la cession du fonds de commerce) avec un premier accord de substitution signé le 31 mars 2004 et ayant expiré le 22 mars 2006.

C’est à juste titre que la décision déférée a tiré les conséquences de l’autorité de la chose jugée du jugement du tribunal de commerce du 13 décembre 2002 qui dans le cadre du plan de cession, a, d’abord, autorisé la location gérance puis la vente du fonds au profit de M. B ou de toute autre personne substituée, qui a arrêté le plan de cession de la SA TARNAISE DES PANNEAUX en faveur de M. B ou à toute autre personne qu’il se substituerait, et qui a soumis sa décision au respect des conditions principales formulées par l’administrateur judiciaire, dont celle de maintenir et de poursuivre les accords d’entreprise engageait la SAS TARNAISE DES PANNEAUX. La SAS TARNAISE DES PANNEAUX ne peut, en effet, après s’être substituée à M. B et après avoir obtenu l’autorisation de prendre en location gérance puis d’acquérir le fonds de la SA TARNAISE DES PANNEAUX sous certaines conditions décidées par une décision de justice qu’elle a obtenue et qui s’imposent à elle par l’effet de l’autorité de la chose jugée, soutenir être en possibilité de s’affranchir des conditions de l’autorisation judiciaire obtenue en pleine connaissance par le biais de la mise en cause des accords collectifs.

La SAS TARNAISE DES PANNEAUX ne peut, en conséquence, aujourd’hui invoquer l’application automatique des dispositions de l’article L 2261-14 du Code du travail au moment de la location-gérance puis de la cession pour s’exonérer des obligations qui pèsent sur elle du fait du jugement du 13 décembre 2002 adoptant le plan de cession qui a autorité de la chose jugée à son égard.

En outre, c’est avec pertinence que la décision déférée a observé que dans l’accord du 31 mars 2004 la SAS TARNAISE DES PANNEAUX a repris les accords existants et notamment l’accord du 24 avril 1997 et celui du 22 mars 2001.

De sorte que pour les raisons ci-dessus et celles non contraires du jugement déféré que la cour adopte, il y a lieu de confirmer la décision déférée qui a dit que K J était fondé à invoquer l’application de l’article 6 de l’avenant N°1 de l’accord d’entreprise du 24 avril 1997 pour la période courant du 1^er janvier 2003 au 30 septembre 2009.

C’est à juste titre que la décision déférée, se référant à la lettre de l’article 6 qui n’est sujette à aucune interprétation étant claire et sans ambiguïté et constatant que cette clause faisait exclusivement référence au taux horaire du coefficient 125 et que le salaire mensuel du coefficient 125 avait été fixé pour une base mensuelle de X jusqu’au 31 mars 2004, puis à compter du 1^er avril 2004 sur une base mensuelle de 151,67h, a considéré que le taux horaire devait être obtenu en divisant le salaire mensuel par X jusqu’au 31mars 2004 puis à compter du 1^er avril 2004 sur une base de 151,67h. Il y a, donc, lieu de confirmer la décision déférée qui a condamné la SAS TARNAISE DES PANNEAUX à verser à K J la somme de 1.206,21€ au titre des paniers de jour et celle de 1.331,74€ au titre des paniers de nuit.

Sur les heures supplémentaires dont le paiement est sollicité par les salariés travaillant en 5x8 :

La demande de K J est fondée sur le grief fait à la SAS TARNAISE DES PANNEAUX de ne pas inclure les heures de repos compensateur de remplacement dans le calcul du temps de travail effectif et de ne pas leur appliquer les majorations auxquelles il est en droit de prétendre.

La SAS TARNAISE DES PANNEAUX, en cause d’appel, ne conteste que l’affirmation de K J selon laquelle le régime du repos compensateur de remplacement suivrait celui du repos compensateur obligatoire.

L’article L 3121-24 du Code du travail dispose qu''une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations prévues à l’article L 3121-22, par un repos compensateur équivalent'.

L’accord d’entreprise du 22 mars 2001 relatif à l’organisation, la durée du travail et l’emploi prévoit dans son article 25 que 'le paiement de toutes les heures supplémentaires, de leurs majorations et bonifications, pourra être remplacé, en tout ou en partie, par un repos compensateur équivalent'.

Il en résulte que, si le recours aux heures de remplacement a été expressément prévu par l’accord d’entreprise, à aucun moment il n’a été convenu que le repos compensateur de remplacement ne serait pas considéré comme du travail effectif. Tout au contraire, l’article 25 stipule que le repos compensateur équivalent auquel il sera éventuellement fait recours pour remplacer tout ou partie du paiement des heures supplémentaires englobera les majorations et bonifications. De sorte que, les parties à l’accord n’ayant pas entendu voir rétribuer le repos compensateur de remplacement dans des conditions différentes du repos compensateur obligatoire, le régime du premier doit suivre celui du second. Le repos compensateur de remplacement dans ces conditions doit donner lieu à une indemnisation qui ne doit entraîner aucune diminution par rapport à la rémunération que K J aurait perçue s’il avait accompli son travail.

Pour les raisons ci-dessus et celles de la décision déférée que la cour adopte, la cour confirme la décision du premier juge qui a dit que la SAS TARNAISE DES PANNEAUX ne peut exclure le repos pris au titre du repos compensateur de remplacement pour déterminer les heures supplémentaires, les majorations qui s’y attachent étant appliquées.

De sorte qu’il y a lieu de confirmer la décision déférée qui a condamné la SAS TARNAISE DES PANNEAUX à verser à K J la somme de 2.123,87€ à titre de rappel de salaire.

Sur les autres demandes :

Il y a lieu de confirmer la décision déférée qui a dit les condamnations à titre de rappel de salaires devaient porter intérêts au taux légal à compter de la première mise en demeure.

Il y a lieu de condamner la SAS TARNAISE DES PANNEAUX qui n’a pas exécuté la totalité de ses obligations et qui succombe partiellement aux entiers dépens qui comprennent les frais d’expertise.

Les éléments de la cause et la difficulté de la procédure justifient que la SAS TARNAISE DES PANNEAUX qui a été condamnée à supporter les dépens soit condamnée à payer à K J la somme globale de 300€ sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile en première instance et en appel.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant comme il est dit ci dessus,

Confirme la décision déférée qui a dit que le temps de pause de K J salarié posté en 5x8 a été intégré dans son taux horaire et rémunéré ;

Mais la réforme en ce qu’elle a débouté K J, salarié posté en 5x8, de sa demande formée au titre de l’absence de majoration de cette pause ; en conséquence condamne la SAS TARNAISE DES PANNEAUX à payer à K J la somme de 1.531,92€ (mille cinq cent trente et un euros et quatre vingt douze centimes) à ce titre ;

Confirme la décision déférée qui a condamné la SAS TARNAISE DES PANNEAUX à verser à K J la somme de 1.206,21€ (mille deux cent six euros et vingt et un centimes) au titre des paniers de jour et celle de 1.331,74€ (mille trois cent trente et un euros et soixante quatorze centimes) au titre des paniers de nuit ;

Confirme la décision déférée qui a dit que les heures complémentaires cycle figurant sur les bulletins de salaire de K J sont des heures supplémentaires, que le repos compensateur de remplacement est assimilé à du travail effectif et entre dans le calcul de la rémunération des heures supplémentaires et a condamné la SAS TARNAISE DES PANNEAUX à payer à K J la somme de 2.123,87€ (deux mille cent vingt trois euros et quatre vingt sept centimes) à titre de rappel de salaire pour la période du 1^er janvier 2003 au 30 septembre 2009 ;

Confirme la décision déférée qui a dit que les condamnations à titre de rappel de salaires devaient porter intérêts au taux légal à compter de la première mise en demeure ;

Condamne la SAS TARNAISE DES PANNEAUX aux entiers dépens de première instance et d’appel en ce compris les frais d’expertise judiciaire ;

Condamne la SAS TARNAISE DES PANNEAUX à payer à K J la somme de 300€ (trois cent euros) sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT

M^me P Q M. Bernard BRUNET