25/09/2019

ARRÊT N°367

N° RG 18/00448 – N° Portalis DBVI-V-B7C-MCWX

MS/CO

Décision déférée du 30 Janvier 2018 – Tribunal de Grande Instance de TOULOUSE – 18/00144

M.[A]

SARL [T] [W] [F]

Compagnie d’assurances MMA IARD

Compagnie d’assurances MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES

C/

[D] [E]

confirmation

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

2ème chambre

***

ARRÊT DU VINGT CINQ SEPTEMBRE DEUX MILLE DIX NEUF

***

APPELANTES

SARL [T] [W] [F]

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par M^e Damien DE LAFORCADE de la SELARL CLF, avocat au barreau de TOULOUSE

Compagnie d’assurances MMA IARD

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentée par M^e Damien DE LAFORCADE de la SELARL CLF, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIME

Monsieur [D] [E]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté par M^e Anne MARIN de l’ASSOCIATION CABINET D’AVOCATS DECKER & ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 11 Juin 2019, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. SONNEVILLE, conseiller remplissant les fonctions de président S.TRUCHE, conseiller, chargés du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

F.PENAVAYRE, président

M. SONNEVILLE, conseiller

S. TRUCHE, conseiller

Greffier, lors des débats : J. BARBANCE- DURAND

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par F.PENAVAYRE, président et par C. OULIÉ, greffier de chambre.

FAITS ET PROCEDURE

Monsieur [D] [E] et Monsieur [R] [Y] ont créé, le 23 janvier 1990, la Société [E] Immobilier.

[R] [Y] est décédé en [Date décès 6] 2006 laissant pour lui succéder ses enfants, Madame [C] [Y] et Monsieur [S] [Y].

Le 7 janvier 2009, Madame [C] [Y] et Monsieur [S] [Y] ont saisi le Tribunal de commerce de Toulouse d’une action dirigée contre Monsieur [M] [E] en paiement de dommages et intérêts pour faute de gestion. Ils reprochaient au gérant la perception de revenus en l’absence de décision l’y autorisant.

Le 24 février 2009, la société [E] Immobilier a été placée en liquidation judiciaire, Madame [G] étant désigné mandataire à la liquidation.

Par jugement du 3 mai 2010, le Tribunal de commerce de Toulouse a déclaré Monsieur [E] responsable de fautes de gestion dans le cadre de l’exercice de ses fonctions de gérant et l’a condamné à payer à Maître [G], ès-qualités, la somme de 266.900 € correspondant aux rémunérations qu’il avait perçues au cours des exercices 2006 à 2008, en sa qualité de gérant salarié.

Ce jugement a été confirmé par arrêt de la cour d’appel de Toulouse en date du 4 juin 2014.

Le 1er mars 2017 la cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par Monsieur [E] contre cet arrêt.

Par exploits en date des 4 août et 21 septembre 2016, Monsieur [D] [E] a fait assigner la société [T] [W] [F], venant aux droits de la société [M] [F], qui était l’expert comptable de la société dont il était le dirigeant et la société Verspieren Global Markets, censée être son assureur, devant le tribunal de grande instance de Toulouse.

Les sociétés MMA Iard Assurances Mutuelles et MMA Iard sont intervenues volontairement à l’instance, comme assureurs de la société [T] [W] [F].

Par jugement du 30 janvier 2018, le tribunal a :

— condamné in solidum la Société [T] [W] [F], les sociétés MMA Iard Mutuelles Assurances et MMA Iard à payer à Monsieur [M] [E] les sommes de 299.543,18 € à titre de dommages et intérêts, de 3.000 € au titre du préjudice moral, de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens,

— mis hors de cause la société Verspieren Global Markets ;

— dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la société Verspieren Global Markets ;

— ordonné l’exécution provisoire.

Par déclaration en date du 5 février 2018,la société [T] [W] [F] a relevé appel du jugement.

Une ordonnance de clôture est intervenue le 3 juin 2019.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES.

¿ Dans le dispositif de ses conclusions notifiées le 3 juin 2019, la société [T] [W] [F] et les compagnies MMA demandent à la cour, au visa des articles2224, 1217 et 1240 du code civil, 122 du code de procédure civile, de :

— réformer le jugement,

— déclarer irrecevable comme prescrite l’action de [D] [E],

— A titre subsidiaire, de débouter Monsieur [E] de l’ensemble de ses demandes,

— A tout le moins, dire et juger que la perte de chance s’évalue à 30%, soit 37.800€,

— débouter Monsieur [E] de sa demande de dommages et intérêts au titre des frais de procédure,

— en tout état de cause, de condamner Monsieur [E] à payer à la société [M] [F] la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Les appelantes font essentiellement valoir, dans la partie réservée à la discussion des prétentions et des moyens, au sens des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile, étant précisé qu’il y est expressément renvoyé pour l’examen du détail de l’argumentation, que :

— le fait permettant d’engager l’action est constitué par la faute reprochée; la prescription court donc à compter du jour où la faute reprochée a été révélée et non le dommage, comme l’a jugé à tort le tribunal;

— si l’action de Monsieur [E] à l’encontre de la Société [T] [W] [F] devait être considéré comme une action récursoire, puisqu’il impute la faute qui lui a été reprochée par les consorts [Y] à son expert-comptable et demande que ce dernier soit condamné au paiement des sommes qui ont été mises à sa charge, son action serait aussi prescrite, puisque le point de départ de la prescription serait la date de l’assignation principale;

— dès la délivrance de l’assignation par les consorts [Y], Monsieur [E] était informé d’une possible faute et d’un possible dommage;

— le fait dommageable, qui constitue le point de départ de la prescription, a été révélé à Monsieur [E] par l’assignation des consorts [Y] devant le Tribunal de Commerce de Toulouse en date du 7 janvier 2009;

— il ne peut donc être reproché à la société [M] [F] de ne pas avoir alerté Monsieur [E] de la nécessité de convoquer les héritiers de Monsieur [Y] pour faire voter, au préalable, la rémunération du gérant pour l’année 2006, alors que Monsieur [Y] était toujours vivant pendant les 9 premiers mois de l’exercice et que les associés ont continué de fonctionner comme précédemment, selon l’usage qui s’était instauré dans cette société;

— Le préjudice de Monsieur [E] ne saurait porter que sur les rémunérations effectivement perçues qu’il aurait à restituer, et non sur des sommes qu’il aurait été dans la possibilité de percevoir, possibilité qu’il a perdue;

— Monsieur [E] a effectivement perçu, au titre de sa rémunération de gérant, pour les années 2007 et 2008, la somme de (49.630,91 € + 7.110,64 €) 56.741,55€;

— la probabilité que les héritiers de Monsieur [Y] aient accepté de voter la rémunération était faible et la perte de chance limitée.

¿ Dans le dispositif de ses conclusions notifiées le 3 juin 2019, [D] [E] demande à la cour, au visa des articles 1382 et suivants du Code civil, 1134 et 1147 dans leur rédaction applicable au litige en cours,2224 et 2234 du Code civil,de :

— confirmer le jugement,

— à titre principal, dire que la société [M] [F] a commis une faute engageant sa responsabilité délictuelle, à titre subsidiaire sa responsabilité contractuelle;

— condamner solidairement la Société [T] [W] [F], les sociétésMMA Iard Assurances Mutuelles et MMA Iard à payer à Monsieur [E] la somme de 299.543,18 € à titre de dommages et intérêts ;

— condamner solidairement la Société [T] [W] [F], les sociétés MMA Iard Assurances Mutuelles et MMA Iard à payer à Monsieur [E] la somme de 3.000 € correspondant au préjudice moral;

— condamner solidairement la Société [T] [W] [F], les sociétés MMA Iard Assurances Mutuelles et MMA Iard à payer à Monsieur [E] la somme de 30.000 € correspondant aux frais de procédures engagés ;

— débouter la Société [T] [W] [F], les sociétésMMA Iard Assurances Mutuelles et MMA Iard de l’intégralité de leurs demandes ;

— condamner solidairement la Société [T] [W] [F], les sociétés MMA Iard Assurances Mutuelles et MMA Iard au paiement de la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens.

L’intimé fait essentiellement valoir, dans la partie réservée à la discussion des prétentions et des moyens, au sens des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile, étant précisé qu’il y est expressément renvoyé pour l’examen du détail de l’argumentation, que :

— le point de départ de la prescription est la date où l’obligation mise à la charge de l’expert comptable aurait due être exécutée;

— avant l’arrêt de la cour de cassation son préjudice n’était pas constitué et les sommes ne sont devenues exigibles qu’à la date de l’arrêt de la cour d’appel de Toulouse du 4 juin 2014;

— la faute de la société [M] [F] est incontestable; elle était depuis 1990, le conseil de la SARL [E], organisait les assemblées générales : envoyait les convocations et rédigeait les procès-verbaux notamment tel que cela résulte de la note manuscrite établie le 4.06.2008, de la lettre du 12 septembre 2006 et de l’ensemble des notes d’honoraires, établissait les procès-verbaux d’Assemblée Générale, le rapport de gestion, le rapport spécial, la résolution d’affection du résultat, les formalités de dépôts au greffe du Tribunal de Commerce, tenait également la comptabilité, la surveillait, établissait les comptes annuels et les déclarations fiscales, établissait les bulletins de paie de l’ensemble des salariés et également du gérant;

— elle devait nécessairement, à minima alerter Monsieur [E] en sa qualité de gérant sur la nécessité de convoquer aux assemblées les héritiers de son associé décédé et de faire voter sa rémunération en assemblée générale et a donc, commis une faute à l’égard de la SARL dont elle tenait le secrétariat juridique engageant sa responsabilité délictuelle à l’égard de Monsieur [E];

— elle engage également sa responsabilité pour l’année 2006, la société [M] [F] ne peut indiquer qu’il s’agissait d’un fonctionnement habituel choisi par les associés, si ce mode de fonctionnement n’était pas conforme, il lui appartenait de les alerter sur ce point et en tout état de cause, Monsieur [E] a été condamné d’une part, parce que les héritiers n’ont pas été convoqués aux assemblées générales et d’autres par parce qu’ils n’ont pas signé les procès-verbaux des assemblées générales;

— la Cour d’appel de Toulouse dans son arrêt en date du 4 juin 2014 a apprécié qu'« aucune situation de blocage n’empêchait qu’une décision collective des associés soit sollicitée par M. [D] [E] » en outre, à l’époque de la fixation des rémunérations de Monsieur [E], ses relations avec les héritiers ne s’étaient pas encore dégradées puisqu’il devait racheter leurs parts, ils auraient donc, validé la rémunération de Monsieur [E];

— sa rémunération était justifiée et le quantum du préjudice a été définitivement arrêté par cet arrêt et ce préjudice est le résultat des fautes commises par l’expert-comptable.

MOTIFS DE LA DECISION.

* Sur la prescription.

L’article 2224 du code civil dispose que les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

L’appelante fait valoir que la prescription commencerait à courir dès que la victime a connaissance du fait dommageable, lequel rend le préjudice certain, bien que futur, ce qui lui permet d’exercer son droit d’agir en responsabilité et donc à compter de l’assignation délivrée le 7 janvier 2009 à la requête de ses associés en restitution à la société des rémunérations qui n’avaient pas été préalablement autorisées par l’assemblée générale des actionnaires de la société [E] Immobilier, lui révélant nécessairement que son expert comptable avait manqué à son devoir de conseil, ce qui constitue le fait dommageable, en n’attirant pas son attention sur la nécessité de les soumettre à l’approbation préalable des associés et qui vient caractériser sa connaissance de la situation juridique, quand bien même celle-ci n’aurait pas été consacrée par une décision judiciaire.

La prescription de l’action en responsabilité ne commence pas à courir tant que le préjudice, quoique déjà né, ne s’est pas clairement révélé (actioni non natae non prescribitur – contra non valentem agere non currit prescriptio) et le dommage résultant d’une condamnation ne se manifeste qu’à compter de la décision qui la prononce.

Lorsque, comme en l’espèce, la décision qui condamnait le gérant de société à un paiement de sommes en réparation de fautes de gestion a été frappée d’appel du fait d’une contestation de sa part portant sur le principe de sa responsabilité, puisqu’il est rappelé que [D] [E] soutenait devant le premier juge et en appel qu’il n’avait pas à convoquer d’assemblée générale en l’absence de désignation d’un mandataire par les héritiers de [R] [Y], co-indivisaires et qu’il pouvait en tout état de cause prétendre à un droit à rémunération, le dommage ne s’est manifesté qu’à compter de l’arrêt confirmatif rendu par cette cour le 4 juin 2014, qui a rendu exigible la somme à laquelle il avait été condamné à ce titre et la prescription n’a pu courir antérieurement.

Il en résulte que l’action en responsabilité engagée le 21 septembre 2016 par [D] [E] à l’encontre de la société [T] [W] [F] pour obtenir le remboursement des sommes qu’il avait été condamné à payer n’est pas prescrite et le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a dite recevable.

* Sur la responsabilité de l’expert comptable.

[D] [E] a été condamné à payer à Madame [G], agissant en qualité de mandataire judiciaire de la société [E] Immobilier la somme de 266.900 €, représentant le montant des rémunérations perçues au cours des exercices 2006 (134.300 €), 2007 (91.800 €) et 2008 (40.800 €), majorée des intérêts au taux légal à compter du 7 janvier 2009.

L’article 19 des statuts de la société [E] Immobilier prévoyait que chacun des gérants recevrait à titre de rémunération de son travail et en compensation de la responsabilité attachée à sa gestion, un traitement fixe ou proportionnel, ou à la fois fixe et proportionnel, dont le montant et les modalités de paiement seraient déterminées par décision collective des associé, que cette rémunération figurerait aux frais généraux et qu’en outre le gérant aurait droit au remboursement de ses frais de représentation et de déplacement.

La mission confiée à la société [M] [F] n’a pas donné lieu à un contrat préalable qui soit versé aux débats; il est constant que lui était confié un suivi comptable de la société depuis 1990; les notes d’honoraires produites montrent qu’elle était en charge d’une mission comptable, fiscale et sociale, qu’elle établissait les procès-verbaux d’assemblée générale, les documents comptables et se chargeait des formalités de dépôt au greffe; la pièce n°7 que produit l’intimé montre que le 12 septembre 2006 elle lui avait adressé divers documents, dont le procès-verbal d’assemblée générale, avec un courrier d’accompagnement intitulé 'secrétariat juridique annuel', lequel ne démontre pas quelle était l’étendue de sa mission, mais vient établir qu’elle intervenait dans la vie sociale pour l’établissement des documents sociaux et donc qu’elle était tenue de rappeler au gérant les règles légales et statutaires s’il venait à s’en écarter.

L’expert comptable répond en effet des manquements qu’il commet au titre de son devoir d’information et de conseil dans le cadre de la mission qui lui est confiée et il lui appartient de rapporter la preuve qu’il y a satisfait soit, dans le cas présent, qu’il avait alerté le gérant sur la nécessité de soumettre à l’assemblée générale le montant et les modalités de sa rémunération à venir, aussi bien avant qu’après le décès de [R] [Y], remplacé comme associé par ses héritiers; le fait que la rémunération du gérant ait auparavant toujours été validée lors de l’assemblée générale de fin d’exercice, en violation de dispositions statutaires qu’il ne pouvait ignorer, ne vient pas l’exonérer de manquements à son devoir d’alerte, qu’il ne justifie avoir exercé à aucun moment.

Il engage ainsi sa responsabilité contractuelle à l’égard de la société qu’il assiste et conseille, mais aussi sa responsabilité civile à l’égard des dirigeants, dès lors que ces derniers peuvent établir avoir subi un préjudice personnel résultant de cette défaillance.

La société [T] [W] [F] ne justifie pas avoir alerté [D] [E] de la nécessité de faire approuver préalablement à sa perception, la rémunération à laquelle il pouvait prétendre comme gérant, que ce soit au titre des exercices 2006, 2007 et 2008, la personnalité des associés étant indifférente au regard de son devoir de conseil, alors que les statuts l’imposaient; le fait que celles-ci soient plus commodément validées en fin d’exercice, une fois le volume d’affaires connu avait conduit à une pratique qui ne portait pas à conséquence entre associés, dès lors que tous la validaient bien qu’elle soit contraire aux statuts, mais qui ne la rendait pas pour autant justifiable.

L’expert comptable a commis une faute en manquant à son devoir d’alerte, ce dont il est directement résulté pour le dirigeant un préjudice qui l’autorise à prétendre à indemnisation en application de l’article 1382, dans sa rédaction applicable avant l’ordonnance du 10 février 2016.

* Sur la réparation du dommage et les autres demandes

[D] [E] ne peut se prévaloir d’une certitude avérée du préjudice dont il demande réparation, puisqu’il ne peut démontrer que sans les manquements reprochés à l’expert comptable, le dommage ne serait pas survenu; il lui appartenait principalement et essentiellement en sa qualité de gérant d’appliquer les règles légales et sociales, pour lesquels l’expert comptable recherché de fait en qualité de conseiller juridique, ne pouvait se substituer à lui, nonobstant les avertissements qu’il était en mesure de lui donner, ce qui vient exclure qu’un tel défaut d’alerte soit la cause exclusive de la faute de gestion depuis admise.

Le dommage dont il peut demander l’indemnisation est donc constitué, et doit être apprécié à la perte de la chance d’éviter le préjudice qu’il a subi, lequel résulte de la condamnation au paiement du montant total des rémunérations qui n’avaient pas été préalablement autorisées, du fait du défaut de rappel de ses obligations de dirigeant par son expert comptable.

Etant rappelé que la rémunération du gérant était fondée au regard des statuts par son travail et en compensation de la responsabilité attachée à sa gestion et qu’il lui appartenait en premier chef de s’assurer du respect de la loi sociale, la perte de chance qu’il a subie d’éviter la condamnation dont il a fait l’objet est donc appréciée au quart de son montant, le manquement personnel du dirigeant à des obligations qu’il ne devait, avec ou sans conseil, pas ignorer, étant la cause principale, mais non exclusive, du préjudice dont il demande réparation.

L’assiette du préjudice est le montant de la condamnation et le fait que pour partie les rémunérations en cause aient fait l’objet d’un versement sur le compte courant d’associé de [D] [E], donnant lieu à une créance qu’il n’a pas déclarée à la procédure collective de la société [E] Immobilier est indifférent, dès lors que sa demande repose sur le montant de sommes qu’il a été condamné à payer et non sur le montant des rémunérations perçues sous une forme ou une autre.

Les frais que [D] [E] a été contraint d’engager pour répondre de fautes qui lui incombent principalement de par la loi, ne constituent pas un préjudice dont il peut demander réparation à un tiers qui a manqué à son devoir de conseil, au titre de la perte d’une chance d’éviter de commettre ces fautes. La demande de [D] [E] sera rejetée.

Le dommage moral que prétend avoir subi le dirigeant pour n’avoir pas été rappelé à ses obligations par son expert comptable n’est pas indemnisable dès lors qu’il est de par la loi le seul responsable du respect des obligations sociales.

Le jugement sera ainsi confirmé, sauf en ce qui concerne le montant de la somme allouée en réparation des préjudices matériel et moral et la société [T] [W] [F] sera condamnée, in solidum avec ses assureurs qui ne discutent pas le principe de leur garantie, au paiement, à concurrence du quart du montant du principal de la condamnation, des intérêts acquittés et des frais non taxables, donc de la somme de 83.206,44 € (si 1/3 110.941,92 €), soit (266.900 € + 1.500 € + 64.425,76 €) / 4.

La société [T] [W] [F] succombe en principal et supportera la charge des dépens de la présente instance et ses propres frais; il n’y a pas lieu, en équité, de faire application à l’espèce des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Confirme le jugement entrepris, sauf en ses dispositions ayant condamné in solidum la Société [T] [W] [F], les sociétés MMA Iard Assurances Mutuelles et MMA Iard à payer à Monsieur [M] [E] les sommes de 299.543,18 € à titre de dommages et intérêts et de 3.000 € au titre du préjudice moral;

Statuant à nouveau sur ces chefs et y ajoutant,

Déclare recevable l’action en responsabilité engagée par [D] [E];

Déclare la société [T] [W] [F] responsable du préjudice subi par [D] [E] du fait de la perte de chance d’éviter une condamnation au paiement du montant des rémunérations perçues en qualité de gérant de la société [E] Immobilier pour les exercices 2006, 2007 et 2008, par application de l’article 1382 du code civil, dans sa rédaction alors applicable;

La condamne à payer à [D] [E] la somme de 83.206,44 € en réparation de son préjudice;

Déboute [D] [E] du surplus de ses demandes indemnitaires;

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

Condamne la société [T] [W] [F] aux dépens.

Le greffier Le président

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