15/06/2020

ARRÊT N°

N° RG 17/04588 – N° Portalis DBVI-V-B7B-L2U4

CR/NB

Décision déférée du 15 Mars 2016 – Tribunal de Grande Instance de MONTAUBAN ( 15/00682)

(M. X)

SARL UTA – UNION TRAVAUX AQUITAINE

C/

Association ASL RESIDENCE AURIOL

CONFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

1^re Chambre Section 1

***

ARRÊT DU QUINZE JUIN DEUX MILLE VINGT

***

APPELANTE

SARL UTA – UNION TRAVAUX AQUITAINE

[…]

[…]

Représentée par M^e Robert RIVES, avocat au barreau de TOULOUSE

Représentée par M^e A B, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMEE

Association ASL RESIDENCE AURIOL, prise en la personne de ses représentants légaux demeurant domiciliés en cette qualité audit siège.

[…]

[…]

Représentée par M^e Nicolas DALMAYRAC de la SCP H & I, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020, modifié par l’article 6 de l’ordonnance n° 2020-595 du 20 mai 2020, portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale en raison de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 pour faire face à l’épidémie de Covid-19 modifié par l’article 1er I de la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire, l’affaire a été traitée selon la procédure sans audience, les avocats des parties ne s’y étant pas opposés.

La Cour était composée lors du délibéré de :

C. BELIERES, président

C. ROUGER, conseiller

J-H. DESFONTAINE, conseiller

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. BELIERES, président, et par C. ROUQUET, greffier de chambre

EXPOSE DU LITIGE

L’association syndicale libre ([…], regroupant les propriétaires d’un immeuble situé […], a entrepris la rénovation de ce bien composé de 7 logements.

Elle a confié une mission de maîtrise d’oeuvre au cabinet d’architectes Pegot Ogier et, suivant marché du 23 novembre 2013, l’exécution des travaux dans leur globalité à la Sarl Union Travaux Aquitaine (Uta) en qualité d’entreprise générale avec autorisation de recourir à des sous traitants, moyennant le prix global et forfaitaire de 732.646 € TTC.

Elle a réglé un acompte de 90.000 € le 5 décembre 2013.

Invoquant des retards d’exécution et la non présentation des sous-traitants et des contrats y afférents, par lettre du 20 janvier 2015, l’Asl Résidence Auriol s’est prévalu de la clause conventionnelle de résiliation du marché aux torts exclusifs de la Sarl Uta. Puis, par acte d’huissier du 17 juillet 2015 elle a fait assigner la Sarl Uta devant le tribunal de grande instance de Montauban en résiliation du

marché et apurement des comptes.

Par jugement contradictoire du 15 mars 2016, le tribunal de grande instance de Montauban a :

— déclaré irrecevables comme tardives les conclusions de la société Uta du 18 février 2016,

— prononcé la résiliation du marché du 26 novembre 2013 aux torts de la société Union Travaux Aquitaine,

— condamné ladite société à restituer à l’Asl Résidence Auriol la somme de 66.515,96 €, avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation,

— condamné la société Union Travaux Aquitaine à payer à l’Asl Résidence Auriol la somme de 18.560,72 € au titre des pénalités contractuelles de retard, avec intérêts au taux légal à compter du jugement,

— ordonné la capitalisation des intérêts échus pour une année entière,

— condamné la société Union Travaux Aquitaine à payer à l’Asl Résidence Auriol la somme de 2.000 € en application de l’article 700 1° du code de procédure civile,

— débouté la société Union Travaux Aquitaine de toutes ses demandes,

— condamné la société Union Travaux Aquitaine aux dépens et accordé le droit de recouvrement direct à M^e Delvove et M^e Denis qui en ont fait la demande, conformément à l’article 699 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire.

Pour statuer ainsi le premier juge, écartant le jeu de la clause de résiliation de plein droit prévue par l’article 12 du marché faute de mise en demeure conforme, a, sur le fondement de l’article 1184 ancien du code civil, retenu que les pièces produites au débat justifiaient d’une accumulation de retards dans l’exécution et du non respect des règles relatives à la sous-traitance par la Sarl Uta, que cette dernière ne pouvait justifier ses retards par une insuffisance de l’acompte initial de 90.000 € ni invoquer les dispositions de l’article 1799-1 du code civil faute de mise en demeure du maître de l’ouvrage de fournir une garantie de paiement, et que ces manquements à ses obligations justifiaient la résiliation du contrat aux torts de la Sarl Uta ainsi que l’application des pénalités de retard prévues au contrat sur la période du 27 octobre 2014 au 20 janvier 2015, soit 85 jours calendaires, dans la limite du montant sollicité par l’Asl.

Sur le compte entre les parties, il a retenu que sur l’acompte de 90.000 € seules devaient être déduites les dépenses effectivement supportées au titre du marché par la Sarl Uta après vérification et prise en compte de sa marge de 10 %, et ce pour un total de 23.484,04 € TTC, rejetant toute autre demande.

Par déclaration du 30 mars 2016 enregistrée au greffe sous le numéro de répertoire général 16/1628, la Sarl Uta a interjeté appel général de cette décision.

Après radiation prononcée sur le fondement de l’article 526 du code de procédure civile par le magistrat chargé de la mise en état par ordonnance du 2 février 2017, l’affaire a été remise au rôle le 31 août 2017 sous le numéro de répertoire général 17/4588 sur justification du règlement intégral des condamnations.

Sur incident de communication de pièces initié par la Sarl Uta, par ordonnance du 7 mars 2019, le magistrat chargé de la mise en état a :

— déclaré sans objet la demande de production des procès-verbaux d’assemblée générale justifiant de l’autorisation du président de l’association syndicale libre Résidence Auriol à agir en justice,

— rejeté la demande de production de l’ensemble des procès-verbaux d’assemblées générales et leurs annexes des années 2015 à 2017 et de l’ensemble des devis et marchés de reprise du chantier signés par l’association syndicale libre Résidence Auriol,

— dit que les dépens et frais irrépétibles de l’incident seront joints à ceux de l’instance au fond.

L’affaire a été traitée selon la procédure sans audience par décision du président de la formation de jugement, suivant avis adressé à chaque avocat des parties via les messageries professionnelles par courrier électronique du 4 avril 2020 effectivement remis à son destinataire, qui ne s’y est pas opposé dans le délai de quinze jours.

Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 12 octobre 2016, la Sarl Uta, appelante, demande à la cour, au visa des articles 1134 et suivants et 1799-1 du code civil, de :

— réformer la décision entreprise,

— constater qu’au mépris des termes du contrat, l’Asl 1, Rue d’Auriol n’a pas procédé à l’intégralité du paiement de l’acompte convenu,

— dire qu’en conséquence s’applique la prolongation de la durée contractuelle en nombre de jours égal,

— dire qu’elle n’était pas en retard dans l’exécution de son chantier,

— constater que l’Asl n’a pas répondu aux demandes de justification à garantie de paiement de l’entreprise,

— dire que l’Asl 1, Rue d’Auriol est en violation des règles d’ordre public fixées à l’article 1799-1 du code civil,

— dire en conséquence que la rupture du contrat est effectuée aux torts du maître de l’ouvrage,

— condamner l’Asl au paiement de la somme de 64.246 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,

— dire y avoir lieu à compensation du solde avec l’indemnité pour rupture abusive,

— fixer les comptes entre les parties à la somme de 34.899,23 €, sauf à parfaire et condamner l’Asl à lui régler cette somme,

Subsidiairement,

— désigner tel expert qu’il plaira avec pour mission de se faire remettre l’ensemble des marchés de reprise, des constats et chiffrer, au regard des conventions de marchés et en considération des marchés de reprise, la valeur des travaux exécutés,

— condamner l’Asl au paiement d’une somme de 4.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Dans ses dernières écritures transmises par voie électronique le 16 août 2016, l’Association syndicale libre Résidence Auriol (Asl), intimée, appelante incidente, demande à la cour, au visa

du marché de travaux et de l’article 1184 du code civil, de :

— rejeter toutes conclusions contraires comme irrecevables et en tous cas mal fondées,

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a prononcé la résiliation du marché du 26 novembre 2013 aux torts de la société Uta,

— dire que la société Uta n’a jamais mis en oeuvre la garantie de paiement de l’article 1799-1 du code civil et confirmer le jugement sur ce point,

— dire que la société Uta ne rapporte pas la preuve de la prétendue créance qu’elle posséderait à l’encontre de la requérante,

— en conséquence, débouter la société Uta de l’ensemble de ses prétentions,

— constater la résiliation du marché privé aux torts exclusifs de l’entreprise générale, la société Uta,

Vu le chapitre 20.2.2 de la Norme Afnor P03.001 prévoyant le remboursement immédiat des avances en cas de résiliation par défaillance de l’entrepreneur et subsidiairement en application de l’article 1184 du code civil,

— condamner la société Uta à rembourser la somme de 78.229,94 € HT perçu à titre d’avances,

— dire que les dites sommes porteront intérêts sur l’indice de la construction à compter du 15 janvier 2015 date de la résiliation du marché aux torts exclusifs de l’entreprise principale.

— condamner la même en application de l’article 8 du marché de travaux entre parties au paiement de pénalités de retard liquidée du 27 octobre 2014 au 15 janvier 2015 soit au paiement de la somme de 18.560,72 €,

— dire que les dites sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la résiliation du 15 janvier 2015 outre anatocisme par application des dispositions de l’article 1154 du code civil,

— débouter la société Uta de sa demande d’expertise présentée pour la première fois en appel,

Y ajoutant,

— condamner la société Uta au paiement de la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens dont distraction au profit de la Scp H.

SUR CE, LA COUR :

1°/ Sur la résiliation du marché

Selon l’article 12 du marché de travaux, invoqué par l’Asl Résidence Auriol, par dérogation à la norme Afnor 03001, les parties ont prévu que le marché pouvait être résilié de plein droit, sans aucune formalité judiciaire, et ce aux torts de l’entreprise générale, pour les raisons suivantes :

— abandon de chantier de plus de 15 jours consécutifs dûment constaté

— sous-effectif sur le chantier plus de 15 jours consécutifs constatés par la maîtrise d’oeuvre

— accumulation de retard

— inexécution des prestations, manquement ou non-respect contractuel, non respect des règles de l’art, défaut d’assurance

— refus d’application des consignes du contractant général

— tromperie ou non conformité sur les fournitures de matériaux

— non respect des dispositions contractuelles et réglementaires sur la sous-traitance, cession de marché non agréé par le contractant général.

A cette fin, cet article énonce que le maître de l’ouvrage pourra prononcer la résiliation de plein droit et sans procédure judiciaire après mise en demeure restée infructueuse passé un délai de 15 jours, résiliation devant être prononcée par lettre recommandée avec accusé de réception valant mise en demeure de libérer les lieux sans délai.

Le premier juge a justement retenu qu’en l’espèce aucune des correspondances produites ne valait mise en demeure comme exigé par l’article 12 du marché permettant de constater l’acquisition de la clause de résiliation de plein droit et que la résiliation du marché ne pouvait intervenir qu’au regard des conditions posées par l’article 1184 du code civil dans sa rédaction en vigueur à l’époque de l’exécution du marché.

En effet, par lettre recommandée avec accusé de réception, émise le 27 octobre 2014, l’avocat de l’Asl Résidence Auriol, après avoir inventorié divers retards dans la réalisation du chantier justifiant selon lui des pénalités de retard, rappelé que les éventuels sous-traitants n’avaient pas été présentés, et indiqué que sa cliente souhaitait obtenir des justificatifs de la couverture d’une assurance pour l’activité démolition ainsi que pour tous les lots confiés à la société Uta, indiquait mettre cette dernière en demeure d’avoir à reprendre dans plus brefs délais le chantier de construction et de réhabilitation faute de quoi sa cliente serait contrainte d’arbitrer entre la possibilité de faire condamner la société Uta sous astreinte à l’exécution forcée du contrat, ou de saisir le tribunal de grande instance de Montauban d’une demande de résiliation du marché aux torts exclusifs de la société Uta, indiquant qu’à défaut de retour et de réponse sous huitaine à compter de la réception de sa mise en demeure l’Asl serait contrainte de procéder.

Cette lettre qui ouvre une option de reprise du chantier par le contractant dans les huit jours et, à défaut, une option de choix pour le maître de l’ouvrage de solliciter judiciairement l’exécution forcée ou la résiliation du marché ne satisfait pas aux prescriptions de l’article 12 quant au contenu et au délai prévus contractuellement pour la mise en demeure permettant de revendiquer l’acquisition de la clause de résiliation. En conséquence, l’Asl Résidence Auriol ne pouvait se prévaloir dans la lettre suivante, adressée par le même conseil par lettre recommandée avec accusé de réception le 20 janvier 2015, de la résiliation de plein droit ni solliciter que soit constatée judiciairement cette résiliation.

Il appartient dès lors à l’Asl Résidence Auriol de justifier des manquements contractuels invoqués et de leur caractère de gravité suffisant pour justifier le prononcé d’une résiliation judiciaire du marché de travaux aux torts de la société Uta en application des dispositions de l’article 1184 du code civil susvisé.

En l’espèce, le premier juge a justement inventorié les divers comptes-rendus de chantier réalisés par le maître d’oeuvre entre le 4 février 2014 et le 18 mars 2014 mettant en exergue les différents retards d’exécution accumulés par la société Uta par rapport au planning d’exécution accepté par cette dernière ayant prévu un commencement des travaux semaine 47 de l’année 2013, soit la semaine du 18 au 24 novembre 2013, et une fin des travaux semaine 35 de l’année 2015, soit la semaine du 21 au 27 septembre 2015.

Pour justifier ces retards d’exécution, la société Uta soutient que le démarrage du chantier était lié à la réception d’un acompte de 15 % à la signature du marché, soit la somme de 109.896,90 € TTC, alors que seul un acompte de 90.000 € lui a été versé, de sorte qu’elle en déduit qu’elle était fondée en application de l’article 5 du marché à reporter le délai d’exécution d’autant de jours que de retard de paiement et qu’il n’y avait donc en l’espèce, à défaut de respect des termes du contrat par l’Asl Résidence Auriol, aucun retard contractuel d’exécution lui étant imputable.

Le marché de travaux privé a été signé par les parties le 26 novembre 2013 pour un montant global et forfaitaire de 677.383,45 € HT, soit 732.646 € TTC, avec un ordre de service et un acte d’engagement signés le même jour.

L’article 5 du marché prévoit qu’un acompte de 15 % sera versé à l’entreprise générale à sa signature. Il prévoit en outre que l’entreprise générale sera payée directement par le maître de l’ouvrage sur présentation de la situation visée par le maître d’oeuvre en fin de mois, situation devant tenir compte des éventuels règlements effectués au titre des délégations de paiement consenties à ses sous-traitants, que l’exécution des travaux est subordonnée au parfait règlement de l’entreprise générale par le maître de l’ouvrage et qu’en cas de retard de règlement de l’entreprise générale, le délai d’exécution des travaux sera allongé du nombre de jour équivalent, sans préjudice du droit de l’entreprise de poursuivre en paiement, suspendre le chantier ou faire constater la rupture du marché de ce chef.

En l’espèce, il est justifié qu’un virement est intervenu au profit de la Sarl Uta le 5 décembre 2013 à hauteur de 90.000 €, somme effectivement inférieure aux 15 % prévus au marché pour l’acompte, quelle soit calculée sur le seul montant HT du marché, pour en représenter approximativement 13,29 %, ou déduction faite d’une retenue contractuelle de garantie de 5 %, pour en représenter 14 %.

La Sarl Uta n’a néanmoins pas établi de facture relative à cet acompte, le document qu’elle produit, faisant état d’un acompte de démarrage de 109.896,91 € TTC, daté du 23 octobre 2013, émis antérieurement à la signature du marché, ne constituant pas une facture contrairement à ce qu’elle soutient. Elle ne s’est d’ailleurs jamais prévalu avant l’engagement de la procédure judiciaire à son encontre d’une insuffisance de l’acompte réglé pour justifier une suspension ou un report de la réalisation des travaux, ayant au contraire effectivement démarré le chantier après réception de l’acompte de 90.000 € ainsi qu’il résulte du compte-rendu de chantier établi le 14 janvier 2014 par le maître d’oeuvre, et ce, après avoir reçu elle-même le 17 décembre 2013 une facture de l’Eurl ER à laquelle elle avait manifestement sous-traité les travaux de démolition dont elle avait contractuellement la charge et confirmé à l’Asl, par courrier recommandé du 3 février 2014, sur lequel il sera revenu ci-après, qu’elle avait engagé les travaux et ce, sans faire aucune réclamation sur le montant de l’acompte prévu pour le démarrage. Au contraire, par courrier du 20 février 2014 (pièce 12 de l’intimée) elle justifiait le retard de 5 semaines sur le planning qui lui avait été reproché par le maître d’oeuvre par courrier du 18 courant par un retard d’un mois sur la transmission « des contrats signés » et la nécessité pour le maître de l’ouvrage de fournir une étude de sol sous la responsabilité du maître d’oeuvre de nature à définir si l’étage supplémentaire envisagé était cohérent avec le projet. Ce n’est que suite à l’assignation qui lui a été délivrée par l’Asl qu’elle a invoqué l’insuffisance de l’acompte pour justifier a posteriori les retards d’exécution qui lui étaient imputés.

Le premier juge a donc justement retenu que la Sarl Uta n’était pas fondée à justifier a posteriori les retards reprochés par le maître de l’ouvrage par l’insuffisance alléguée de l’acompte initial.

Par ailleurs, la Sarl Uta estime justifier des retards d’exécution par l’absence de fourniture par l’Asl Résidence Auriol de la garantie de paiement prévue par l’article 1799-1 du code civil.

Selon les dispositions de ce texte, le maître de l’ouvrage qui conclut un marché de travaux privé visé au 3° de l’article 1779 doit garantir à l’entrepreneur le paiement des sommes dues lorsque celles-ci dépassent un seuil fixé par décret en Conseil d’Etat (12.000 € à compter du 1^er janvier 2002).Tant

qu’aucune garantie n’a été fournie et que l’entrepreneur demeure impayé des travaux exécutés, celui-ci peut surseoir à l’exécution du contrat après mise en demeure restée sans effet à l’issue d’un délai de quinze jours.

En l’espèce, les dispositions de l’article 1799-1 n’ont été invoquées que par la lettre officielle de M^e A B à la Scp H et I du 4 décembre 2014.

Certes, dans un courrier recommandé avec accusé de réception du 3 février 2014 la Sarl Uta qui informait l’Asl de l’engagement des travaux déclarait souhaiter recevoir de cette dernière un engagement d’engager les travaux sur l’ensemble de lots vendus, un état d’appel de fonds auprès des membres de l’Asl, un état de la trésorerie de l’Asl, précisant que les travaux ne seraient engagés qu’à hauteur des sommes disponibles dans les comptes de l’Asl pour les travaux des communs et des appartements vendus. Néanmoins les termes de ce courrier ne font nullement état de l’exigence de la fourniture d’une garantie de paiement au sens de l’article 1799-1 (prêt affecté ou cautionnement solidaire). Il ne comporte aucune mise en demeure de la nature de celle exigée par ledit article et à la date de sa délivrance il n’avait pas été de surcroît adressé par la Sarl Uta quelque situation de travaux que ce soit dont le défaut de paiement aurait pu l’autoriser à suspendre les travaux.

De même, le second courrier recommandé avec accusé de réception du 20 février 2014 ne fait que rappeler celui du 3 février 2014 informant que les travaux ne seront avancés qu’à hauteur de la trésorerie disponible sur les comptes de l’Asl, précisant, « qu’à défaut de manque de trésorerie ces derniers seront arrêtés et reprendront à partir du moment où nous aurons estimé que la trésorerie est suffisante pour reprendre les travaux. » Il ne porte nullement l’exigence de la fourniture d’une garantie de paiement au sens de l’article 1799-1 et à la date de son émission, il n’avait été adressé par la Sarl Uta quelque situation de travaux que ce soit dont le défaut de paiement aurait pu l’autoriser à suspendre les travaux.

De surcroît, nonobstant l’émission de ces courriers, la Sarl Uta ne conteste pas avoir elle-même signé le 7 juillet 2014 avec le maître d’oeuvre un nouvel ordre de service de démarrer les travaux pour la totalité des lots à compter du 7 juillet 2014, date à laquelle l’étude des sols qu’elle avait réclamée était réalisée et lui avait été adressée en pièce jointe par courriel du 7 mai 2014 ainsi qu’elle l’admet et où avait été saisi un nouveau bureau d’études béton ainsi qu’il résulte du compte-rendu de visite technique du bureau de contrôle Dekra du 10 juillet 2014 et de la facture adressée à la société Uta par le Bet JD Conseil le 18 juillet 2014.

Dans un de ses courriers du 20 février 2014 (pièce 12 précitée) la Sarl Uta avait en effet indiqué avoir saisi un bureau d’études béton pour le calcul des charges. Or le cabinet Etba, qui était son bureau d’études habituel, lui a notifié le 22 avril 2014 qu’il ne réaliserait pas la mission confiée pour l’immeuble de la Rue Auriol en raison d’impayés récurrents d’honoraires sur de précédents dossiers, information qui n’a été communiquée à l’Asl par le cabinet Etba lui-même que le 2 juillet 2014, la Sarl Uta s’étant abstenue d’en informer son cocontractant alors pourtant qu’elle était encore invitée à transmettre l’étude établie par son bureau d’étude au plus tard pour le vendredi 6 juin 2014 selon courriel de la collaboratrice du cabinet B, son propre avocat, du 2 juin 2014.

Il ressort de ces éléments que la Sarl Uta n’a jamais notifié dans les conditions prévues par l’article 1799-1 du code civil à l’Asl une demande de garantie financière avant la lettre d’avocat à avocat de son conseil du 4 décembre 2014 et qu’ainsi que retenu par le premier juge elle ne peut justifier rétroactivement les retards d’exécution relevés par cette absence de garantie.

Il ressort en outre des pièces du dossier que depuis le compte rendu de chantier du 4 février 2014 il avait été demandé par le maître d’oeuvre à la Sarl Uta de proposer et faire ses demandes de sous-traitants, demandes réitérées les 18 et 25 février 2014 lors des réunions de chantiers ainsi que par courrier recommandé du 18 février 2014, dans lequel le maître d’oeuvre relevait que des entreprises inconnues travaillaient sur le chantier, la liste des entreprises sous-traitantes et des

marchés de sous-traitance ayant aussi été réclamée à la Sarl Uta par l’intermédiaire de son conseil, la collaboratrice du cabinet d’avocats B, dans le cadre de pourparlers afférents à la reprise du chantier, par courriels des 2 juin, 4 juin, 6 juin, 10 juin 2014, adressés en correspondance au représentant de l’Asl. Le courrier recommandé adressé par M^e Dalmayrac pour le compte de l’Asl le 27 octobre 2014 portait quant à lui mise en demeure de présenter les sous-traitants afin que l’Asl puisse agréer tant leur présence que leurs conditions de paiement.

La Sarl Uta ne justifie néanmoins avoir adressé à l’Asl le 22 juillet 2014 que les marchés de sous-traitance avec demandes d’agrément et de délégation de paiement relatifs aux lots Carrelage-Faïence, Plâtrerie-Isolation, Plomberie-Sanitaire, Peinture, Y, soit les lots de second 'uvre. Elle ne justifie pas avoir adressé la liste des entreprises sous-traitantes et les marchés de sous-traitance pour les lots Démolition, Gros-oeuvre, Ravalement, Charpente, Couverture-Zinguerie, Serrurerie-Ferronnerie, Menuiseries extérieures et intérieures, Parquets, alors pourtant qu’elle a manifestement fait appel à des sous-traitants ne serait ce que pour le lot démolition qui a été partiellement exécuté ainsi qu’il résulte du procès-verbal de constat du 6 février 2015 et de la vérification réalisée par le maître d’oeuvre au 6 novembre 2014 (pièce 27 de l’intimée) et qu’elle demande le paiement de factures à ce titre qu’elle aurait réglées notamment à l’Eurl ER concernant le chantier litigieux.

Or, en application de l’article 3 de la loi 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, l’entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l’ouvrage ; l’entrepreneur principal est tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance au maître de l’ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande.

Par ailleurs, si le marché signé le 26 novembre 2013 prévoyait en son article 10 que l’entreprise générale pourrait faire appel à des entreprises sous-traitantes et que, par dérogation à la norme NF P03-001 de décembre 2000, le maître de l’ouvrage l’autorisait à sous-traiter intégralement son marché, l’article 12 énonçait quant à lui que le marché pourrait être résilié notamment en cas de non respect des dispositions contractuelles et réglementaires sur la sous-traitance.

Enfin, le constat d’huissier du 6 février 2015 établit que plus de 12 mois après le démarrage du chantier seuls des travaux de démolition et d’évacuation partiels avaient été réalisés à l’intérieur de l’immeuble, rien n’ayant été réalisé dans les combles dont les évacuations n’avaient pas été enlevées, ni au R+2 du bâtiment formant angle rue de la Comédie, des menuiseries et cloisons restant par ailleurs à enlever et évacuer. Il établit aussi, contrairement à ce que soutient la Sarl Uta qu’aucun travail de ravalement extérieur n’avait été entrepris. Le non retour des agréments des marchés de sous-traitance transmis en juillet 2014, tel qu’allégué par la Sarl Uta, uniquement pour les lots de second 'uvre alors que seul le lot démolition avait été partiellement réalisé au début du mois de février 2015 ne pouvait justifier l’absence effective de reprise du chantier malgré l’engagement pris le 7 juillet 2014. La Sarl Uta ne peut davantage suggérer comme elle le fait dans ses écritures de manière très elliptique que la rupture du marché de travaux résulterait de son refus de répondre à des sollicitations de commissions d’un M. Z, qui serait selon elle le président de fait de l’Asl tout autant que le conseil du président de l’Asl. Le message électronique du 30 septembre 2014 auquel elle fait allusion émane de M. C Z représentant la Sarl Z Développement et a pour objet une « facture + éléments Sphere Immo ». La Sarl Uta produit en effet une facture n° FT140718, semblant datée du 31 juillet 2014, émanant d’une Sarl Sphere Immo lui réclamant le paiement d’une commission d’apporteur d’affaires de 30.102 € pour des travaux concernant deux lots privatifs 2 et 3 au nom M. et M^me D E, sans que puisse être établi un rapport quelconque entre cette facture et le marché de travaux de réhabilitation confié par l’Asl à la Sarl Uta le 26 novembre 2013.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, le premier juge a donc justement considéré que

l’accumulation des retards et le non respect des règles relatives à la sous-traitance, auxquels doit s’ajouter le manque de loyauté à l’égard du cocontractant quant à l’absence d’information en temps utile sur les difficultés ayant amené à la rupture du contrat avec le premier bureau d’étude chargé de l’étude béton en avril 2014, retardant d’autant le chantier, constituaient des manquements suffisamment graves pour justifier le prononcé de la résiliation du contrat par application de l’article 1184 du code civil aux torts exclusifs de la Sarl Uta.

Responsable de la résiliation du marché, la Sarl Uta ne peut prétendre aux dommages et intérêts qu’elle sollicite à hauteur de

64.246 € pour rupture abusive du contrat, le jugement entrepris devant être confirmé en ce qu’il l’a déboutée de cette demande.

2°/ Sur les pénalités de retard

Le marché de travaux signé le 23 novembre 2015 prévoyait en son article 8 un délai de 15 mois pour l’exécution des travaux, commençant à courir au lendemain de l’ordre de service, délais augmentés de la période de préparation d’un mois, des jours d’intempéries, de la période nécessaire pour l’exécution de travaux modificatifs ou supplémentaires sollicités par le maître de l’ouvrage, ainsi que de toutes causes étrangères à l’entreprise générale en ce compris la défaillance d’un des sous-traitants faisant l’objet d’une décision de redressement ou de liquidation judiciaire. Ledit article énonce qu’en cas de dépassement du délai susvisé il sera fait application d’une pénalité de 1/3000ème du marché par jour de retard calendaire, sans mise en demeure préalable et sur simple constatation dudit retard.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 27 octobre 2014, le conseil de l’Asl a notifié à la Sarl Uta que compte tenu d’un retard d’exécution de 36 semaines sur le planning initial, en application de l’article 8 du marché et par dérogation à la norme AFNOR NFP03-001 une pénalité de 1/3000ème du marché par jour de retard calendaire était encourue sur simple constatation dudit retard.

Les premiers retards ont été notifiés par le maître d’oeuvre dans son courrier recommandé du 18 février 2014, soit trois semaines pour le décroûtage et les évacuations de gravats seulement en cours à cette date, et deux semaines pour les ouvertures et trémies non commencées, alors que le démarrage du chantier, après le délai d’un mois de préparation prévu au marché, était mentionné comme datant du 13 janvier 2014.

Malgré la signature du nouvel ordre de service du 7 juillet 2014 et la réalisation justifiée à cette date, tant de l’étude de sol qui avait été sollicitée dès février 2014 par la Sarl Uta compte tenu du projet de réalisation d’un étage supplémentaire par le maître de l’ouvrage, transmise à l’entrepreneur principal le 7 mai 2014, que de l’étude béton que ce dernier devait fournir, il n’y a pas eu de reprise effective du chantier.

La Sarl Uta ne peut justifier sa carence par le non retour des agréments sollicités en juillet 2014 pour les sous-traitants de second 'uvre alors qu’à cette date, ainsi que retenu ci-dessus, elle n’avait toujours pas transmis, malgré des demandes réitérées, les marchés de sous-traitance concernant les lots démolition, gros 'uvre, charpente, couverture, zinguerie, menuiseries extérieures, seul le lot démolition ayant en partie été réalisé.

En l’absence de toute cause justificative de l’absence de reprise du chantier par la Sarl Uta postérieurement au 7 juillet 2014, le maître de l’ouvrage se trouvait fondé à notifier le 27 octobre 2014 la mise en 'uvre des pénalités contractuelles de retard que le premier juge a justement retenues, pour 85 jours calendaires courus sur la période du 27 octobre 2014, date de leur mise en 'uvre, au 20 janvier 2015 date de la notification de la rupture du marché par le conseil du maître de l’ouvrage, dans la limite de la demande de l’Asl, à hauteur de la somme de

18.560,72 €.

Le jugement entrepris doit dès lors être confirmé en ce qu’il a condamné la Sarl Uta à payer ladite somme à l’Asl Résidence Auriol, sauf à dire que les intérêts au taux légal sur cette somme courront à compter du 17 juillet 2015 date de l’assignation valant mise en demeure de payer en application des dispositions de l’article 1153 devenu 1231-6 du code civil, avec capitalisation desdits intérêts telle qu’ordonnée par le premier juge.

3°/ Sur le compte entre les parties

La Sarl Uta soutient que compte tenu de l’acompte de 90.000 € qui lui a été versé au démarrage du chantier et des sommes qu’elle aurait déboursées elle-même en exécution de ce chantier pour un montant de 51.634,63 € outre sa marge pour études de 10 % du marché, soit 73.264,60 €, il lui resterait dû par l’Asl un solde de 34.899,23 €.

L’Asl Résidence Auriol n’admet au titre des factures effectivement réglées par la Sarl Uta à des tiers pour les seuls travaux exécutés en vertu du marché de travaux que la somme de 11.770,06 € HT correspondant au montant de la facture de l’Eurl ER rectifiée par le maître d’oeuvre, et revendique à son bénéfice, sur le montant de l’acompte versé, un trop perçu d’avance de 78.229,94 € HT au remboursement duquel elle sollicite le prononcé d’une condamnation en application du chapitre 20.2.2 de la norme AFNOR 3.001, avec « intérêts sur l’indice de la construction à compter du 15 janvier 2015 date de la résiliation du marché » ainsi qu’intérêts au taux légal à compter de la résiliation du 15 janvier 2015 et anatocisme en application de l’article 1154 du code civil.

La Sarl Uta produit diverses situations de travaux de l’Eurl ER pour un marché total de 15.400 € HT concernant le chantier de l’Asl Résidence Auriol, faisant ressortir le versement d’un acompte de 3.500 € HT suite à facture 000005 du 17 décembre 2013 , puis d’un deuxième acompte de 4.500 € HT sur une situation de travaux non produite, et d’un solde de 7.400 € HT selon facture du 20 février 2014, au titre des travaux de protection du chantier, enlèvement de tous les liteaux et évacuation, démolition de toutes les cloisons et évacuations, enlèvement de tous les sanitaires, lavabos, douches, y compris évacuation des déchets.

Le marché de travaux de la Sarl Uta prévoyait quant à lui pour le lot 01 Préparation/Démolition, diverses prestations (dépose menuiseries portes intérieures et escalier, enlèvement des plafonds et cloisons non conservées, hotte, dépose des faïences et divers revêtements de sols, dépose des souches de cheminées y compris conduits, modification d’ouverture intérieure y compris curetage des jambages, pierre, étaiement, linteaux et jambage BA, enlèvement des murs de maçonnerie non conservés, ensemble en pierres, dépose de l’ensemble des menuiseries extérieures selon plan, évacuation de l’ensemble des gravats concernant la démolition du rez de chaussée) le tout pour un montant HT de

38.377,89 € soit 41.064,34 € TTC Tva à 7 %.

Compte tenu de l’état d’avancement partiel des travaux au 6 novembre 2014, le maître d’oeuvre de l’opération a retenu que sur les différents postes prévus au marché du lot susvisés, seuls avaient été exécutés partiellement le poste dépose des menuiseries portes intérieures à hauteur de 50 %, le poste enlèvement des plafonds et cloisons non conservées et divers revêtements de sols à hauteur de 80 %, et le poste évacuation des gravas à hauteur de 30 %, précisant que les plafonds du rez de chaussée n’avaient pas été déposés, et chiffrant proportionnellement le coût de ces prestations effectivement réalisées par rapport au montant du marché à 11.770,06 € HT.

En application de l’article 12 du marché de travaux et conformément à l’article 22.4.1 de la norme NFP 03.001 à laquelle le marché de travaux privé était dans son ensemble soumis sauf exceptions textuelles ponctuelles, la Sarl Uta a été convoquée pour la réalisation d’un état contradictoire des

ouvrages déjà réalisés pour le 26 janvier 2015 à 14 h par la lettre recommandée avec accusé de réception adressée le 20 janvier 2015 par la Scp H & I, puis par télécopie du 27 janvier 2015 pour un rendez-vous sur site le 6 février 2015 à 9 h ainsi qu’il résulte du procès-verbal de constat du même jour dressé par M^e F G, clerc de la Selarl d’huissiers de justice Ricard-Peyraud-Semeria à Montauban. Elle ne s’est pas présentée lors de la réalisation de ce constat d’huissier.

Au regard de la vérification des travaux effectivement réalisés par le maître d’oeuvre alors que la Sarl Uta ne s’était plus présentée sur le chantier depuis plusieurs mois et du constat d’huissier destiné à établir un état contradictoire des ouvrages réalisés lors de la notification de la rupture du marché par le maître de l’ouvrage auquel la Sarl Uta n’a pas souhaité participer, en l’absence de tout agrément justifié de l’Eurl ER en qualité de sous-traitant par le maître de l’ouvrage, seule la somme de 11.770,06 € HT, soit 12.947,06 € TTC, Tva à 10 % applicable à compter du 1^er janvier 2014 sur cette partie des travaux de rénovation à taux réduit conformément au marché, peut donner lieu à une créance de la Sarl Uta sur l’Asl au titre du coût des travaux effectivement réalisés lors de la rupture du marché. La marge commerciale étant d’ores et déjà incluse par la Sarl Uta dans le chiffrage qu’elle a proposé au moment de l’établissement du marché, il n’y a pas lieu de la rajouter une seconde fois au prix arrêté par le maître d’oeuvre en fonction de ses vérifications et du devis ayant servi de base à l’accord des parties lors de la signature du marché du 26 novembre 2013.

Il est aussi justifié d’une facture de 6.612 € TTC émise le 18 juillet 2014 par le bureau d’étude technique JD Conseil à l’adresse de la Sarl Uta pour la réalisation de l’étude béton du bâtiment en rénovation au […] à Montauban, facture comprenant forfaitairement les déplacements, relevé ou vérification sur site, avis sur la méthodologie de la construction, les plans de fondations, d’armatures, maçonnerie pour les étages, plans de réservation si besoin. Cette prestation a servi de base à la mission de contrôle technique confiée par l’Asl à la Sas Dekra en juillet 2014.

Le marché souscrit entre les parties étant global et forfaitaire et comprenant selon son article 4, sauf avenant signé des parties dans les conditions de l’article 6, tous les travaux nécessaires pour l’entière et parfaite exécution des ouvrages indiqués dans les plans, descriptif, et cahier des charges, y compris tout document d’exécution, pour un entier et parfait achèvement, à défaut d’avenant ou d’engagement du maître de l’ouvrage de prendre en charge en sus l’étude béton réalisée par la Sarl Uta, cette dernière ne peut en faire supporter le coût au maître de l’ouvrage.

Il ressort en outre de l’extrait du cahier des clauses techniques particulières annexé à la lettre recommandée avec accusé de réception adressée par le maître d’oeuvre à la Sarl Uta le 17 mars 2014 que la Sarl Uta, en tant que titulaire du lot 1 (préparation/démolition), était chargée de l’organisation matérielle du chantier, notamment l’aménagement des accès et leur entretien pendant toute la durée des travaux, les diverses démarches administratives pour les autorisations avant travaux, blocage des voies publiques, percement des chaussées, protection des câbles d’alimentation, les clôtures réglementaires de chantier, ainsi que de prendre en charge l’installation et l’entretien pendant toute la durée des travaux des postes et lignes d’alimentation et de distribution de l’Y nécessaires aux besoins du chantier (compteur de chantier), devant donner lieu à un comptage séparé entre les différents corps d’états pour permettre le règlement des consommations par le compte prorata dont elle était le gérant. L’article 0.4 bis de ce cahier des clauses techniques particulières stipule que les travaux concernés seront inclus dans l’offre de prix et seront à la charge de chaque entreprise au prorata du montant de leur marché avenants éventuels compris.

Il en résulte que, contrairement à ce qu’a retenu le premier juge, les frais d’occupation du domaine public ayant donné lieu à facturation de la ville de Montauban le 15 janvier 2014 pour 94 €, tout comme les frais d’Y facturés à la Sarl Uta pour le chantier par Edf Entreprises les 10 février, 1^er avril, 31 mai et 29 novembre 2014 avant la notification de la rupture du marché, ne peuvent être mis à la charge du maître de l’ouvrage, le chantier n’ayant pas été repris par d’autres entreprises avant la réalisation du constat d’huissier du 6 février 2015 et le compte prorata relatif à ces charges de

chantier ne pouvant être établi par la Sarl Uta, titulaire de l’intégralité des lots prévus au marché du 26 novembre 2013, qu’avec les entreprises dont elle a pu solliciter l’intervention en ses lieu et place.

Enfin, il n’est justifié d’aucun rapport entre le marché de travaux confié par l’Asl à la Sarl Uta le 26 novembre 2013 et la facture SieMatic Esquirol du 10 juillet 2014 produite en pièce 11, établissement dont il n’est pas contesté qu’il s’agisse d’un cuisiniste, alors que le marché de travaux objet du présent litige ne confiait la réalisation d’aucune cuisine à la Sarl Uta et qu’il n’était pas réalisé de cuisine à la date de l’établissement du procès-verbal de constat décrivant l’état du chantier au 6 février 2015.

En conséquence, sans qu’il soit besoin de recourir à une mesure d’expertise, seule la somme de 12.947,06 € TTC chiffrée ci-dessus est de nature à caractériser une créance de la Sarl Uta sur l’Asl au titre des travaux prévus au marché liant les parties effectivement réalisés, de sorte que sur l’avance de 90.000 € perçue par la Sarl Uta au démarrage du chantier à valoir sur ses futurs travaux il ressort un trop perçu de

77.052,94 € au paiement duquel, infirmant le jugement entrepris sur ce point, la Sarl Uta doit être condamnée.

L’indexation sur l’indice du coût de la construction n’ayant d’autre vocation que d’actualiser en tant que de besoin les sommes nécessaires à la réalisation de travaux, il ne peut y avoir lieu à indexation sur cet indice des intérêts dus sur le principal, lesquels, sauf intérêts conventionnels non justifiés en l’espèce, ne peuvent, en application de l’article 1153 devenu 1231-6 du code civil, qu’être constitués des intérêts légaux à compter de la mise en demeure de payer, soit en l’espèce à compter du 17 juillet 2015, date de l’assignation à défaut de mise en demeure de payer antérieure, avec capitalisation telle qu’ordonnée par le premier juge.

4°/ Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

Confirmé pour l’essentiel de ses dispositions, le jugement entrepris doit être confirmé quant à ses dispositions relatives aux dépens de première instance et à l’indemnité allouée par le premier juge à l’Asl sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile .

Succombant en appel, la Sarl Uta supportera les dépens d’appel et se trouve redevable d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile dans les conditions définies au dispositif du présent arrêt sans pouvoir elle-même prétendre à l’application de ce texte à son profit.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Confirme le jugement entrepris sauf sur la somme de 66.515,96 € et le point de départ des intérêts légaux sur la somme due au titre des pénalités de retard

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne la Sarl Uta à restituer à l’Association syndicale libre Résidence Auriol la somme de 77.052,94 € outre intérêts au taux légal à compter du 17 juillet 2015

Dit que la somme de 18.560,72 € due au titre des pénalités de retard portera intérêts au taux légal à compter du 17 juillet 2015

Condamne la Sarl Uta à payer à 'Association syndicale libre Résidence Auriol la somme de 2.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel

Rejette le surplus des demandes

Condamne la Sarl Uta aux dépens d’appel avec autorisation de recouvrement direct au profit de la Scp d’avocats H & I en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier, Le Président,