11/02/2022

ARRÊT N° 2022/80

N° RG 19/01128 – N° Portalis DBVI-V-B7D-M2MY

CP/KS

Décision déférée du 30 Janvier 2019 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE ( 15/01845)

J.MAYET

Section Activités Diverses

Y Z X

C/

SAS DMF SALES & MARKETING

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 1

***

ARRÊT DU ONZE FEVRIER DEUX MILLE VINGT DEUX

***

APPELANT

Monsieur Y Z X

[…]

[…]

Représenté par M^e Pascale BENHAMOU de la SCP CABINET DENJEAN ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMÉE

SAS DMF SALES & MARKETING

[…]

[…]

Représentée par M^e Hélène OBALDIA, avocat au barreau de PARIS et par M^e Pauline LE BOURGEOIS, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 05 Janvier 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant,

C.PARANT, magistrat honoraire exerçant des fonctions

juridictionnelles , chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

S. BLUME, présidente

M. DARIES, conseillère

C. PARANT, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

Faisant Fonction de Greffier, lors des débats : K.SOUIFA

Greffier, lors du prononcé :C. DELVER

ARRET :

- CONTRADICTOIRE

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

- signé par S. BLUME, présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre.

EXPOSE DU LITIGE

La SASU DMF Sales & Marketing, en abrégé DMF, exerce une activité spécialisée dans le domaine de la prestation de services en matière commerciale, en réalisant pour le compte de sociétés clientes, des missions d’animation, de ventes, de démonstrations ou d’enquêtes en grandes et moyennes surfaces (GMS). La société développe notamment une activité de force de vente supplétive pour le compte de clients. Elle applique la convention collective nationale des prestataires de services du secteur tertiaire.

M. Y Z X a été embauché le 3 décembre 2007 par la SASU DMF en qualité de chef de secteur GMS, qualification délégué commercial. La zone du sud-ouest de la France a été affectée à M. X et il a été chargé d’assurer la distribution des produits Renova.

Après avoir été convoqué par courrier du 9 septembre 2014 à un entretien préalable au licenciement fixé au 19 septembre 2014 et reporté au 10 octobre 2014, M. X a été licencié par courrier du 22 octobre 2014 pour faute grave ( insubordination caractérisée par la rupture de toute communication téléphonique professionnelle, non respect du reporting deux fois par semaine, absence d’enregistrement de compte-rendu, absence d’envoi du planning prévisionnel, absence injustifiée à une réunion nationale au mois d’octobre 2014 et diminution de l’activité au 3ème trimestre 2014).

M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse le 30 juin 2015 pour contester son licenciement et demander le versement de diverses sommes.

Par jugement du 30 janvier 2019, le conseil de prud’hommes de Toulouse a :

-dit que le licenciement de M. X est sans cause réelle et sérieuse,

-condamné la société DMF Sales et Marketing à lui verser les sommes suivantes :

*4 555,16 € bruts au titre de l’indemnité de préavis outre celle de 455,52 € bruts au titre des congés payés y afférents,

*1 599,90 € au titre de l’indemnité de licenciement,

*15 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*1 751 € au titre des prélèvements de participation sur son véhicule de fonction à compter de mars 2012 jusqu’à juillet 2013,

*4 800 € au titre de l’indemnité d’occupation de son domicile privé à des fins professionnelles,

-débouté M. X de ses demandes fondées sur le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité et en paiement d’heures supplémentaires, de repos compensateurs, et celle relative au travail dissimulé,

-condamné la société DMF Sales et Marketing à remettre à M. X un certificat de travail, une attestation pôle emploi, et des bulletins de salaire conformes,

-débouté M. X du surplus de ses demandes,

-ordonné l’exécution provisoire du jugement,

-condamné la société DMF Sales et Marketing au paiement de 1 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Par déclaration du 1er mars 2019, M. X a relevé appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 5 février 2019, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas contestées.

Par arrêt du 21 mai 2021, cette cour a :

-sursis à statuer sur l’ensemble des demandes,

-ordonné la réouverture des débats,

-invité M. X à distinguer, d’une part les temps de déplacement entre le domicile et le premier lieu d’exécution du contrat ainsi qu’entre le dernier lieu d’exécution du contrat et le domicile, d’autre part, les autres temps de trajet entre deux clients constituant effectivement un temps travaillé,
-dit que M. X conclura avant le 15 juillet 2021,

-dit que la société conclura avant le 15 octobre 2021,

-dit que la clôture de l’instruction de l’affaire sera effectuée à la date

du 15 novembre 2021,

-dit que le dossier sera rappelé à la date d’audience de plaidoiries du 8 décembre 2021 à 14 heures,

-réservé les dépens et les indemnités fondées sur l’article 700 du code de procédure civile en fin d’instance.

Par dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique

le 15 juillet 2021 en réouverture des débats, auxquelles il est expressément fait référence, M. Y Z X demande à la cour de :

-confirmer la décision déférée en ce qu’elle a condamné la société DMF Sales et Marketing à lui verser les sommes suivantes :

*4 555,16 € bruts au titre de l’indemnité de préavis outre celle de 455,52 € bruts au titre des congés payés y afférents,

*1 599,90 € au titre de l’indemnité de licenciement,

*1 751 € au titre des prélèvements indus de participation sur son véhicule de fonction de mars 2012 jusqu’à juillet 2013,

*4 800 € au titre de l’indemnité d’occupation de son domicile privé à des fins professionnelles,

*1 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

-infirmer la décision déférée pour le surplus,

statuant à nouveau :

-juger que son licenciement est nul à titre principal, sans cause réelle et sérieuse à titre subsidiaire,

-en conséquence, condamner la société DMF Sales et Marketing à lui verser la somme de 30 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul à titre principal, sans cause réelle et sérieuse, à titre subsidiaire,

-à titre principal, condamner la société DMF Sales et Marketing à lui verser les sommes suivantes :

*75 953,66 € bruts à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires effectuées sur la période non prescrite, outre la somme de 7 595,37 € bruts au titre des congés payés y afférents,

*47 536,30 € bruts au titre du repos compensateur obligatoire sur la période non prescrite, outre celle de 4 753,63 € bruts au titre des congés payés y afférents,

*17 869,95 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé nets de CGS/CRDS,

-à titre subsidiaire, condamner la société DMF Sales et Marketing à lui verser les sommes suivantes :
*39 515,25 € bruts à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires effectuées du 30 juin 2010 au 23 octobre 2014, outre la somme de 3 951,53 € bruts au titre des congés payés y afférents,

*27 210,80 € à titre d’indemnité de déplacement professionnel sur la même période,

*21 074,80 € bruts au titre du repos compensateur obligatoire sur la période non prescrite, outre celle de 2 107,48 € bruts au titre des congés payés y afférents,

*17 869,95 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé nets de CSG/CRDS,

-condamner, en outre, la société DMF Sales et Marketing à lui payer les sommes suivantes :

*20 000 € à titre de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité et des règles relatives à la durée du travail,

*1 436 € au titre des prélèvements indus de participation sur son véhicule de fonction de mars 2011 à février 2012 inclus,

*331 € à titre de remboursement de ses frais professionnels,

-condamner la société DMF Sales et Marketing à lui remettre un certificat de travail, une attestation pôle emploi et des bulletins de salaires conformes, sous astreinte,

y ajoutant,

-condamner la société DMF Sales et Marketing à lui verser la somme de 6 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

-débouter la société DMF Sales et Marketing de l’intégralité de ses demandes,

-la condamner aux entiers dépens.

Par dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique

le 14 octobre 2021, auxquelles il est expressément fait référence, la SASU DMF Sales et Marketing demande à la cour de :

-infirmer partiellement le jugement dont appel,

-en conséquence :

*à titre principal,

débouter M. X de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

*à titre subsidiaire,

réduire à de plus justes proportions les demandes de M. X au titre des indemnités, dommages et intérêts, et des rappels de salaire,

-en tout état de cause :

*condamner M. X au paiement de la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.
La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du 17 décembre 2021 et l’affaire a été retenue le 5 janvier 2022.

MOTIFS

Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires et de congés payés y afférents et de compensation financière

Il est expressément renvoyé à la motivation de l’arrêt de cette cour du 21 mai 2021 sur la demande au titre des heures supplémentaires qui avait indiqué, après avoir rappelé les moyens des parties selon lesquels :

'M. X explique qu’il ne disposait pas de bureau professionnel dans les locaux de l’entreprise, les fonctions administratives étant réalisées à son domicile. L’employeur doit en conséquence supporter les frais correspondant à l’occupation de son domicile privé à des fins professionnelles.

Par ailleurs, le temps de déplacement de son domicile chez le client est du temps effectif de travail. Le contrat de travail ne prévoit aucun forfait. Il produit un décompte des heures de travail effectuées et considère qu’il établit de très nombreuses heures supplémentaires impayées. De plus, l’employeur doit payer le repos compensateur obligatoire non pris pour les heures supplémentaires effectuées hors contingent [220 heures annuelles].

Le salarié réclame le paiement de l’indemnité de travail dissimulé dans la mesure où l’employeur connaissant sa charge de travail s’est abstenu de payer les heures supplémentaires.'

'Les heures supplémentaires revendiquées n’ont jamais été signalées pendant la relation de travail et n’ont pas été acceptées implicitement par l’employeur. A la fin de la relation de travail, le nombre de visites avait baissé. Le décompte horaire du salarié est critiqué en ce qu’il ne distingue pas les trajets domicile/travail et retour, lesquels ne constituent pas des heures supplémentaires. Le salarié avait la plus grande liberté pour gérer son temps de travail ce qui ne saurait être reproché à l’employeur.'

' L’article L 3171-4 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié au soutien de sa demande, le juge forge sa conviction, après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Le contrat de travail liant les parties prévoit un temps de travail mensuel de 151,67 heures et précise que la rémunération a été établie en raison de la nature de ses fonctions et constitue un 'forfait'.

En l’espèce, cette stipulation ne peut en aucun cas être considérée comme un forfait horaire juridiquement valable permettant d’inclure les éventuelles heures supplémentaires effectuées. M. X est recevable à présenter une demande de paiement d’heures supplémentaires.

Le salarié produit un récapitulatif détaillé, jour par jour, du temps travaillé comprenant des temps travaillés.
Ce récapitulatif est suffisamment précis pour mettre en mesure l’employeur d’y répondre.

L’employeur émet diverses critiques d’ordre général mais ne produit aucun élément permettant de déterminer avec précision le temps travaillé de M. X.

Cependant, selon l’article L. 3121-4 du code du travail, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif et n’ouvre droit à une contrepartie sous forme de repos ou de compensation financière que dans l’hypothèse où il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail.

Par application de ces dispositions, jugées conformes à la Constitution et au droit européen, en ce que, au cas de dépassement du temps normal de trajet, le droit national prévoit des contreparties jugées pertinentes, le temps de trajet entre le domicile d’un salarié itinérant et le lieu de travail ne constitue pas un temps de travail effectif et ne peut donner lieu qu’à contrepartie financière ou sous forme de repos.

En l’espèce, le relevé détaillé de temps travail par lequel le salarié réclame le paiement de temps travaillés ne distingue pas, d’une part, les temps de déplacement entre le domicile et le premier lieu d’exécution du contrat ainsi qu’entre le dernier lieu d’exécution du contrat et le domicile, d’autre part, les autres temps de trajet entre deux clients constituant effectivement un temps travaillé.

Il convient en conséquence, aux fins de permettre de déterminer les éventuelles heures supplémentaires dues, d’ordonner la réouverture des débats et d’inviter M. X à distinguer dans ses demandes les temps de trajet entre deux clients des autres temps de trajet domicile/client.'

M. X qui soutient que sa demande de rappel de salaire formée à compter du 30 juin 2010 n’est pas prescrite en application des dispositions transitoires de la loi du 14 juin 2013 dans la mesure où il a saisi le conseil de prud’hommes le 30 juin 2015, a décompté à titre principal l’intégralité de ses heures de trajet depuis son domicile qu’il considère être des heures de travail, son lieu de travail pour exercer ses fonctions administratives étant son domicile personnel.

À titre subsidiaire, pour répondre à la demande de la cour, il a distingué les temps de déplacement entre son domicile et le premier lieu d’exécution du travail ainsi qu’entre le dernier lieu d’exécution du travail et le domicile, et les autres temps de trajet entre

deux clients, et sollicite le paiement d’une indemnité compensant le temps de déplacement professionnel sur la base de l’article L. 3121-4 du code du travail, à défaut d’accord conclu par la société DMF prévoyant les modalités de compensation de ces temps de déplacement professionnel.

La société DMF qui conteste le principe des heures supplémentaires prétendument effectuées par M. X sans aucune réclamation alors qu’il exerçait depuis septembre 2013 une autre activité professionnelle rémunérée et que son remplaçant ne sollicite le paiement d’aucune heure supplémentaire, critique le nouveau décompte produit par M. X qui forfaitise ses temps de déplacement sans justifier les durées qui y sont mentionnées pas plus qu’il ne prouve la durée de ses temps de travail administratifs.

Sur ce,

Si la société DMF mentionne dans ses écritures qu’en principe, le délai de prescription d’une demande en paiement de rappel de salaire est de trois années par application de l’article L. 3245-1 du code du travail, elle ne demande pas à la cour de déclarer prescrite la demande en paiement de rappel de salaire et de congés payés formée par M. X pour la période du 30 juin 2010 au 23 octobre 2014 de sorte que la prescription de cette demande ne sera pas examinée par la cour.
Selon l’article L. 3121-4 du code du travail, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif et n’ouvre droit à une contrepartie sous forme de repos ou de compensation financière que dans l’hypothèse où il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail.

En l’espèce, M. X était chef de secteur, délégué commercial, en charge de la zone sud-ouest de la France. Son lieu habituel de travail était, suivant le contrat de travail liant les parties, les régions Midi-Pyrénées et Languedoc Roussillon. Il effectuait ses missions administratives depuis son domicile, mais ses principales attributions de nature commerciale étaient réalisées chez les clients de la société DMF.

De sorte que, contrairement à ce qu’il soutient, son domicile ne peut être considéré au sens de l’article L. 3121-4 susvisé, comme son lieu habituel de travail mais celui où ponctuellement, il effectuait ses tâches administratives.

Il en résulte que la cour retiendra comme temps de travail effectif réalisé entre 2010 et 2014 le temps de travail effectué à domicile par M. X et le temps de trajet réalisé entre deux clients, suivant le nouveau décompte produit par l’appelant qui n’est contredit par aucune pièce contraire de la société intimée.

La cour condamnera en conséquence la société DMF à payer à M. X la somme de 39 515,25

€ à titre de rappel de salaire pour les 2 464,50 heures supplémentaires effectuées du 30 juin 2010 au 23 octobre 2014 et celle de 3 951,53 € au titre des congés payés y afférents, montants sollicités à titre subsidiaire par l’appelant. Le jugement entrepris sera infirmé de ces chefs.

Le principe d’une compensation financière est prévu par l’article susvisé dans l’hypothèse où le temps de déplacement professionnel dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail.

Il est constant que la société DMF n’a octroyé aucune compensation financière

à M. X et ne lui a accordé aucun temps de repos au titre de ses temps de déplacement professionnels.

La cour estime à une heure le temps de trajet aller et à une heure le temps de trajet retour 'normal’ d’un délégué commercial au sens de l’article L. 3121-4 du code du travail de sorte ; elle calculera la contrepartie allouée à M. X destinée à compenser les temps de trajet dépassant les deux heures de trajet par jour.

Par infirmation du jugement déféré, M. X se verra allouer, sur la base sollicitée de 11,80 € l’heure, qui correspond au taux horaire de M. X, la somme de

4 944,42 € correspondant à 419 heures dépassant l’horaire normal de travail pendant la période considérée, soit du 30 juin 2010 au 23 octobre 2014.

Sur les demandes d’indemnisation du repos compensateur et du travail dissimulé

Par application de l’article L. 3121-11 du code du travail, le salarié qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur en temps utile, a droit à l’indemnisation du préjudice subi ; celle-ci comporte à la fois le montant de l’indemnité de repos compensateur et le montant de l’indemnité de congés payés y afférents.

En l’espèce, la société DMF ne conteste pas que le contingent annuel d’heures supplémentaires conventionnel soit fixé à 220 h par an et par salarié.
Le décompte des heures supplémentaires réalisées par M. X fait apparaître le dépassement du contingent annuel pendant la période sollicitée, soit 2010 à 2013, à hauteur de :

- 152 h en 2010,

- 548 h en 2011,

- 463, 50 h en 2012,

- 311,50 h en 2013,

total : 1475 heures.

M. X peut prétendre à l’indemnisation de 100 % des heures effectuées

au-delà du contingent annuel, ce qui justifie l’allocation de la somme

de 1 475 x 11,80 = 17 405 €, outre 1 740,50 € au titre des congés payés y afférents, par infirmation du jugement dont appel.

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

L’article L.8221-5 dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle et le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

En l’espèce, il est démontré que la société DMF n’a effectué aucun contrôle sur l’horaire de travail de M. X que ce dernier fixait à sa guise ; l’employeur qui a contrôlé ses notes de frais qui déterminaient le kilométrage effectué pour se rendre chez les clients de l’entreprise est mal venu à prétendre avoir ignoré l’exécution d’heures supplémentaires dont le nombre était très important et le fait qu’à de très nombreuses reprises, M. X a effectué des heures de travail qui dépassaient 35 heures par semaine.

La cour estime qu’est ainsi démontré le caractère intentionnel du défaut de mention sur les bulletins de paie de M. X des heures de travail effectivement réalisées, ce qui justifie la condamnation de la société DMF au paiement de l’indemnité de travail dissimulé prévue par l’article L. 8223-1 du code du travail égale à 6 mois de salaire comprenant les rappels de salaire pour heures supplémentaires, soit un total de

12 338,50 €, sans qu’il soit justifié de prévoir que cette somme sera exonérée de CSG et de CRDS, la cour n’ayant pas le pouvoir de déroger aux règles fiscales et sociales en vigueur.

Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement de la société DMF à son obligation de sécurité et aux règles relatives à la durée du travail

En application de l’article L. 4121-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la cause :

'L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes'.

Conformément à l’article R. 4624-16, applicable à la cause, jusqu’au 1er juillet 2012,

'Le salarié bénéficie d’examens médicaux périodiques, au moins tous les vingt-quatre mois, par le médecin du travail, en vue de s’assurer du maintien de son aptitude médicale au poste de travail occupé. Le premier de ces examens a lieu dans les vingt-quatre mois qui suivent l’examen d’embauche'.

Et, par application du même article, dans sa rédaction applicable à compter du 1er juillet 2012 et jusqu’au licenciement : 'le salarié bénéficie d’examens médicaux périodiques, au moins tous les vingt-quatre mois, par le médecin du travail. Ces examens médicaux ont pour finalité de s’assurer du maintien de l’aptitude médicale du salarié au poste de travail occupé et de l’informer sur les conséquences médicales des expositions au poste de travail et du suivi médical nécessaire.'

La cour doit déterminer si la société DMF a mis en oeuvre tous les moyens à sa disposition pour exécuter son obligation de sécurité, étant rappelé que l’obligation de sécurité est non pas une obligation de résultat mais une obligation de moyens renforcée.

M. X verse aux débats 4 courriels des 24 octobre 2011, 20 mars 2012,

20 septembre 2013 et 6 avril 2014, adressés à son employeur aux termes desquels il sollicitait un allégement de son secteur en raison de ses soucis de santé (2011), indiquait à l’employeur au sortir d’un rendez-vous chez son médecin traitant que ce dernier lui demandait d’effectuer moins de déplacements avec son véhicule de fonction (2012), lui demandait de lui 'faire retour’ sur ses nombreuses demandes d’allégement de secteur motivées par ses problèmes de santé (2013), le sollicitait encore suite à la demande de son médecin généraliste pour effectuer moins de kms et limiter son port de charges lourdes (2014).

Il justifie par la production de son dossier médical de 2010 à 2014 d’un suivi régulier en raison de lombalgies chez son médecin généraliste, son rhumatologue et de soins de kinésithérapie, son médecin certifiant en 2012 et, à plusieurs reprises en 2014, la nécessité pour M. X de diminuer ses trajets en voiture.

La première fiche d’aptitude à son poste rédigée par le médecin du travail date

du 28 mars 2014, date à laquelle M. X a été déclaré apte à son poste de chef de secteur, à revoir dans 3 semaines ; le 29 avril 2014, le médecin du travail l’a déclaré apte à son poste avec aménagements : diminution des déplacements en voiture, utilisation d’un véhicule adapté aux nombreux déplacements, pas de port répétitif de charges supérieures à 10 kg ; le 25 juin 2014, les mêmes préconisations ont été édictées par le médecin du travail qui l’a déclaré apte et, le 18 août 2014, date du dernier examen du médecin du travail avant le licenciement il a été déclaré apte avec poursuite d’aménagement de son poste ; diminution des déplacements en voiture, sans dépasser 2 500 km par semaine, pas de port répétitif de charges supérieures à 10 kg et de manipulation de charges avec transpalettes.

La société DMF prétend qu’elle a respecté son obligation de suivi au travail de son salarié en produisant des pièces qui n’emportent pas la conviction de la cour : la pièce 15 est une convocation du médecin du travail adressée à l’employeur et rien n’établit qu’elle ait été envoyée à M. X ou qu’une relance lui ait été transmise ; la pièce 16 qui fait état de l’absence de l’appelant parmi d’autres salariés à une visite du médecin du travail du 18 octobre 2010 ne permet pas plus de déterminer si M. X avait été convoqué à cette visite, étant rappelé que M. X ne se rendait pas au siège de l’entreprise pour y effectuer ses tâches administratives mais les réalisait à domicile.

La cour estime que la société DMF ne démontre nullement qu’elle ait effectué le suivi médical dont elle était débitrice auprès de M. X au moins une fois tous

les 24 mois alors que ce dernier démontre que l’employeur connaissait, par les notes de frais dont il s’acquittait, le très important kilométrage professionnel réalisé par M. X (117 226 kms en 2010, 112 777 kms en 2011, 99 676 kms en 2012

et 101 796 kms en 2013) et qu’il a, par 4 courriels successifs, attiré l’attention de son employeur sur ses problèmes de santé en relation avec ses importants déplacement professionnels. Aucune visite médicale du médecin du travail n’est démontrée entre la visite d’embauche intervenue en 2008 et la visite du 28 mars 2014.

La société DMF n’établit, en outre, par aucune pièce les conditions dans lesquelles elle a effectivement aménagé le poste de M. X conformément aux prescriptions du médecin du travail ; elle se contente de renvoyer au dossier de la médecine du travail que produit le salarié aux termes duquel il a déclaré au médecin du travail le 25 juin 2014 ' avoir bien réduit les déplacements( 3 magasins au lieu de 6 habituellement)' et fait des observations dans ses conclusions sur le mauvais aménagement par le salarié de ses déplacements, rappelant qu’elle lui en a fait la remarque dans ses entretiens d’évaluation des années 2009, 2010, 2011 et 2012, ces entretiens faisant état, de façon répétée, dans les points négatifs de l’évaluation, d’une organisation et d’une cohérence de ses tournées insuffisantes.

La cour estime, contrairement au conseil de prud’hommes, que le manquement de la société DMF à son obligation de protéger la santé de M. X est parfaitement établi ; la société DMF, alertée à plusieurs reprises par son salarié de la dégradation de son état de santé en raison de trop nombreux déplacements professionnels, ne justifie pas avoir pris de mesure aux fins de vérifier son état de santé puis de diminuer ses déplacements, alors que le médecin du travail, tardivement informé des difficultés de santé du salarié, avait prescrit un aménagement du poste. Ce, alors qu’elle connaissait parfaitement, par les notes de frais qui lui étaient soumises, le kilométrage pratiqué par M. X.

La société DMF n’a pas plus contrôlé l’horaire de travail de son salarié et l’a laissé ainsi exécuter de très nombreuses heures supplémentaires sans lui permettre de pouvoir bénéficier d’un repos compensateur.

Ce manquement de l’employeur à son obligation de sécurité et aux règles relatives à la durée du travail qui a perduré à compter de 2010, a causé un préjudice à la santé de M. X qui s’est progressivement dégradée tout au long de son activité professionnelle, occasionnant la nécessité d’un aménagement du poste, étant précisé qu’il a été reconnu, en décembre 2014, travailleur handicapé.

La cour infirmera le jugement déféré qui a rejeté la demande de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à l’obligation de sécurité et aux règles relatives à la durée du travail ; statuant à nouveau, elle condamnera la société DMF à payer à M. X la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par ce manquement persistant à son obligation de sécurité et aux règles relatives à la durée du travail.

Sur les demandes relatives au véhicule de fonction et aux frais professionnels

M. X conclut à l’illicéité de la clause intitulée : 'engagement choix véhicule 2010/:2012' aux termes de laquelle M. X a déclaré faire le choix d’un véhicule Peugeot 207 berline moyennant une participation de 130 € par mois répartie comme suit :

- avantage en nature : 120 € déclarés , donc coût pour le salarié 27 €,

- participation du salarié : 103 €.

Ce montant sera prélevé directement sur mon salaire.

La société DMF soutient, au contraire, qu’elle a mis en application une clause signée par les parties.

En application de l’article L 1221-1 du code du travail le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun. Il peut être établi selon les formes que les parties décident d’adopter.

Il est constant que, si les parties au contrat de travail ont la liberté de prévoir des clauses relatives au matériel mis à disposition du salarié par l’employeur, pour autant, ces clauses ne doivent pas avoir pour effet de faire porter par le salarié la charge financière des moyens que l’employeur doit mettre à la disposition du salarié pour travailler.

En l’espèce, la clause selon laquelle M. X devait participer financièrement à la mise à disposition du véhicule de fonction 207 en raison du choix qu’il avait fait de ce véhicule est illicite en ce qu’elle met partiellement à la charge du salarié le coût du véhicule de fonction avec lequel il effectuait ses missions de chef de secteur.

Il en résulte que le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a rejeté la demande de remboursement de la somme de 1 436 € au titre des prélèvements indus de participation sur son véhicule de fonction de mars 2011 à février 2012.

Statuant à nouveau, la cour condamnera la société DMF au paiement de cette somme à M. X.

Elle confirmera le jugement déféré qui a condamné la société DMF au remboursement de la somme de 1 751 € au titre des prélèvements indus de participation sur le véhicule de fonction de mars 2012 à juillet 2013, par substitution de motifs, l’illicéité de la clause ayant pour conséquence de rendre indus tous les prélèvements effectués par la société à ce titre.

Le jugement déféré sera également confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de remboursement de la somme de 331 € à titre de frais professionnels, en l’absence de tout justificatif des frais prétendument exposés.

Sur l’indemnité d’occupation du domicile à des fins professionnelles

Le conseil de prud’hommes a justement rappelé que le salarié itinérant auquel l’employeur ne fournit pas de local professionnel pour stocker les produits qu’il est amené à distribuer a droit à une indemnité d’occupation de son logement.

La société DMF ne conteste pas que M. X, en sa qualité de salarié itinérant, ait utilisé son domicile personnel pour stocker les échantillons de l’entreprise qu’il emportait chez les clients.
La somme allouée par le conseil de prud’hommes, soit 4 800 €, qui correspond à une indemnité de 80

€ par mois pendant cinq ans, constitue une juste indemnisation de l’occupation du domicile de M. X.

Le jugement déféré sera encore confirmé de ce chef.

Sur le licenciement

La cour confirmera le jugement entrepris qui a jugé sans cause réelle et sérieuse le licenciement de M. X prononcé pour faute grave par la société DMF en procédant à une parfaite analyse des faits de la cause et en faisant une exacte application de la règle de droit.

Elle adoptera ses motifs, à l’exception de celui relatif au manquement à l’obligation de sécurité, la cour indiquant aux lieu et place du motif selon lequel : ' ' Par ailleurs, si le Conseil n’a pas estimé que l’employeur avait manqué à son obligation de sécurité de résultat, force est de constater que le comportement de l’employeur a pour le moins été léger ' celui selon lequel le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité étant établi, la légèreté du comportement de l’employeur est, au surplus, parfaitement démontrée.

La société DMF qui critique le montant des indemnités de rupture allouées par le conseil de prud’hommes est mal fondée à les voir calculer sur la base de moyennes de salaires comprenant des mois incomplets ; la cour confirmera le montant des indemnités allouées par le conseil de prud’hommes au titre du préavis, des congés payés y afférents et de l’indemnité de licenciement.

M. X critique le montant des dommages et intérêts alloués par le conseil de prud’hommes au titre de l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement, soit 15 000 €, et sollicite 30 000 € en réparation du préjudice qu’il prétend justifier par les pièces versées aux débats.

À titre subsidiaire, la société DMF qui conteste le salaire de référence de M. X soutient qu’il ne justifie pas de son préjudice.

M. X comptait une ancienneté de 6 ans et 10 mois au moment de son licenciement. Il travaillait au sein d’une société employant plus de dix salariés et peut prétendre, en application de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 22 septembre 2017, à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse dont le montant ne peut être inférieur aux salaires des six derniers mois. Il a perçu au titre des salaires mensuels des 6 derniers mois complets un salaire moyen de 2 056,41 €.

Il était âgé de 46 ans au moment du licenciement et a été reconnu travailleur handicapé à effet au 1er décembre 2014.

Il justifie de son indemnisation par Pôle Emploi jusqu’à janvier 2017 et de ses déclarations fiscales de revenus en qualité de d’auto-entrepreneur d’environ 16 000 € par an en 2018 et 2019 et d’environ 12 000 € en 2020. Sa compagne a traversé une période de chômage.

La cour allouera à M. X, en application de l’article L. 1235-3 du code du travail, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

de 20 000 €, par réformation du jugement déféré.

Elle fera d’office application de l’article L.1235-4 du code du travail à hauteur de 6 mois d’indemnités de chômage.

Sur le surplus des demandes
Il sera fait droit à la demande de remise des documents sociaux rectifiés conformes au présent arrêt, sans que le prononcé d’une astreinte soit justifié.

La société DMF qui perd le procès sera condamnée aux dépens d’appel et à payer à M. X la somme de 4 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, le jugement déféré étant confirmé sur les dépens et les frais irrépétibles de première instance.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté les demandes de M. Y Z X en paiement de rappel de salaire pour heures supplémentaires et des congés payés y afférents, d’indemnité de repos compensateur et des congés payés y afférents, d’indemnité de travail dissimulé, de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité, de remboursement de prélèvements indus de participation sur le véhicule de fonction alloué à M. X de mars 2011 à février 2012 et le réforme sur le montant des dommages et intérêts alloués au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Confirme le jugement déféré sur le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et du chef réformé, et, y ajoutant,

Condamne la société DMF Sales & Marketing à payer à M. Y Z X les sommes suivantes :

*39 515,25 € à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires effectuées du 30 juin 2010 au 23 octobre 2014, outre la somme de 3 951,53 € au titre des congés payés y afférents,

*4 944,42 € à titre d’indemnité de déplacement professionnel sur la même période,

*17 405 € au titre du repos compensateur, outre 1 740,50 € au titre des congés payés y afférents,

*12 338,50 € à titre d’indemnité de travail dissimulé,

*10 000 € à titre de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité et des règles relatives à la durée du travail,

*1 436 € au titre des prélèvements indus de participation sur son véhicule de fonction de mars 2011 à février 2012 inclus,

*20 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Ordonne à la société DMF Sales & Marketing de rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à M. X du jour du licenciement au jour du jugement dans la limite de 6 mois d’indemnités,

Ordonne la remise par la société DMF Sales & Marketing à M. X des documents sociaux rectifiés conformes au présent arrêt,

Condamne la société DMF Sales & Marketing à payer à M. X la somme de

4 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société DMF Sales & Marketing aux dépens d’appel.
Le présent arrêt a été signé par S.BLUMÉ, présidente et par C.DELVER, greffière.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE

[…]

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