07/10/2022

ARRÊT N°2022/412

N° RG 21/00984 – N° Portalis DBVI-V-B7F-OAIX

AB/AR

Décision déférée du 04 Février 2021 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE ( 19/00172)

[W]

[H] [F] épouse [M]

C/

SASU CAPIO LA CROIX DU SUD

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le 07 10 22

à M^e Laurence DUPUY-JAUVERT

M^e SOREL

CCC POLE EMPLOI

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 2

***

ARRÊT DU SEPT OCTOBRE DEUX MILLE VINGT DEUX

***

APPELANTE

Madame [H] [F] épouse [M]

[Adresse 2]

[Localité 1]

Représentée par M^e Laurence DUPUY-JAUVERT, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMEE

SASU CAPIO LA CROIX DU SUD

prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualités au dit siège social [Adresse 3]

Représentée par M^e Gilles SOREL, avocat au barreau de TOULOUSE (postulant) et par M^e LIBERI Yannick de la SELAS JACQUES BARTHELEMY et ASSOCIES, avocat du barreau de Toulouse (plaidant)

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 01 Septembre 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant , A.PIERRE-BLANCHARD et F.CROISILLE-CABROL conseillères chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BRISSET, présidente

A. PIERRE-BLANCHARD, conseillère

F. CROISILLE-CABROL, conseillère

Greffier, lors des débats : A. RAVEANE

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. BRISSET, présidente, et par A. RAVEANE, greffière de chambre

Mme [H] [F] épouse [M] a été embauchée par contrat à durée indéterminée à temps complet le 5 août 1994 par la clinique [8] en qualité de médecin responsable de la maison de repos et de convalescence Sainte Marie, statut cadre, catégorie C, échelon 2 coefficient 525.

La convention collective des établissements hospitaliers privés est applicable à la relation contractuelle.

Par avenants successifs, Mme [M] est passée en temps partiel à compter du 1er février 2002, avec une organisation du travail par cycles, selon une durée de 21h30 par semaine, puis 30h par semaine, puis 24,66h par semaine, puis 27,67h par semaine.

En décembre 2015, la clinique [8] a fusionné avec la Polyclinique [4] au sein de la SASU Capio La Croix du Sud et le contrat de travail a été transféré de plein droit, avec maintien de l’ancienneté.

A compter du 4 janvier 2017, il était expressément convenu que Mme [M] exercerait les fonctions de médecin spécialiste sur les services SSR et médecine gériatrique de la clinique [7].

Une convention individuelle de forfait annuel jours sur l’année était à cette occasion conclue avec Mme [M], prévoyant que celle-ci accomplirait sa mission sur la base d’un forfait annuel de 149 jours par année complète d’activité, tenant compte du nombre maximum de jours de congés payés et de la journée de solidarité. Il était également prévu qu’en fonction de l’évolution du fonctionnement et de l’organisation nécessitée par l’organisation du service et de la bonne marche des établissement de la Clinique, ainsi que du projet de déménagement sur le site de [Localité 6], son lieu de travail habituel pourrait être modifié.

En octobre 2018, Mme [M] faisait part de son désaccord à propos de son contrat de travail, suite au déménagement.

Elle était placée en arrêt de travail pour maladie à partir du 13 novembre 2018, lequel a été renouvelé jusqu’au 31 janvier 2019. A l’issue de son arrêt de travail, Mme [M] a effectué une visite de reprise le 1er février 2019, à l’occasion de laquelle elle a été déclarée inapte.

Le jour même Mme [M] a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail, déclarer inopposable le forfait jour, requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet et obtenir des rappels de salaire.

Le 14 février 2019, les délégués du personnel étaient informés et la clinique informait Mme [M] de l’impossibilité de procéder à son reclassement.

Suite à un entretien préalable du 26 février 2019, Mme [M] a été licenciée le 14 mars 2019 pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par jugement du 4 février 2021, le conseil de prud’hommes de Toulouse a :

— condamné la SASU Capio La Croix du Sud , prise en la personne de son représentant légal ès-qualités, à payer à Mme [F] épouse [M] les sommes ci-après :

*11 706,65 euros au titre des heures supplémentaires,

*1170,66 euros au titre des congés payés y afférents,

*42 441,65 euros au titre des heures complémentaires et supplémentaires,

*4 244,16 euros au titre des congés payés y afférents,

— débouté Mme [M] de ses demandes de résiliation judiciaire, licenciement sans cause réelle et sérieuse, requalification du temps partiel en temps complet et du surplus de ses demandes,

— ordonné à la société Capio La Croix du Sud, prise en la personne de son représentant légal ès-qualités, la remise sans astreinte des documents suivants :

*l’attestation Pôle Emploi,

*le certificat de travail,

*les bulletins de paie rectifiés,

— condamné la société Capio La Croix du Sud, prise en la personne de son représentant légal és-qualités, à payer à Mme [M] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté toute autre demande plus ample ou contraire,

— condamné la société Capio La Croix du Sud, prise en la personne de son représentant légal ès-qualités, aux entiers dépens.

Mme [M] a relevé appel de ce jugement le 2 mars 2021, dans des conditions de forme et de délai non discutées, en énonçant dans sa déclaration d’appel les chefs critiqués.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 19 juillet 2022, auxquelles il est fait expressément référence, Mme [M] demande à la cour de :

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Toulouse du 4 février 2021 en ce qu’il a débouté Mme [F] épouse [M] de ses demandes au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail, de sa demande d’inopposabilité de la convention de forfait jour et de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet, de sa demande au titre de rappels de salaire au titre de la prime sur objectif et au titre des interventions effectuées pendant les astreintes,

— à titre subsidiaire, infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Toulouse du 4 février 2021 en ce qu’il a débouté Mme [M] de ses demandes de voir juger son licenciement sans cause réelle ni sérieuse, de ses rappels d’heures supplémentaires et complémentaires,

Statuant à nouveau,

sur la rupture du contrat de travail,

à titre principal :

— ordonner la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur.

En conséquence :

— condamner la SAS Capio [5] Santé à payer au Docteur [H] [M] :

* dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse (L1235-3 du code du travail) 18 mois de salaire..112,500 euros,

* indemnité compensatrice de préavis ………………….18 750,93 euros,

* congés payés y afférent …………………………………….1 875,09 euros.

A titre subsidiaire :

— juger que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse.

En conséquence :

— condamner la société Capio [5] Santé à payer au Docteur [H] [M] :

* dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse (L1235-3 du code du travail) 18 mois de salaire ………………112 500 euros,

* indemnité compensatrice de préavis …………………………18 750,93 euros,

* congés payés y afférents …………………………………………1 875,09 euros

Sur la durée du travail :

— juger la convention de forfait jour inopposable à la salariée,

A titre principal :

— ordonner la requalification du contrat de travail en contrat à temps complet.

En conséquence :

— condamner la société Capio [5] Santé à payer au Docteur [H] [M] :

*Rappel de salaires (requalification à temps complet

2017/2018)…………………………………………………………………….. 43 988,64 euros,

* congés payés y afférents…………………………………………………….. 4 398,86 euros,

* rappel de préavis sur requalification à temps complet ……………..5 498,58 euros,

* congés payés sur préavis……………………………………………………… 549,85 euros,

* rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement

sur requalification à temps complet ……………………………………27 492, 90 euros,

* rappel de prime sur objectif…………………………………………………..4 398,86 euros,

* congés payés y afférents ……………………………………………………….439,88 euros,

* complément de dommages et intérêts pour licenciement

sans cause réelle ni sérieuse ……………………………………………….32 992,50 euros.

*Heures supplémentaires …………………………………………………….12 821,70 euros,

* congés payés y afférents…………………………………………………….1 282, 17 euros,

* rappel indemnité conventionnelle de licenciement ………………….8 044,69 euros,

* rappel d’indemnité compensatrice de préavis ………………………..1 608,94 euros,

* congés payés y afférents ………………………………………………………160, 89 euros,

* complément de dommages et intérêts pour licenciement sans

cause réelle ni sérieuse……………………………………………………….. 9 653, 62 euros.

A titre subsidiaire :

— juger que la durée du travail doit être décomptée selon le droit commun.

En conséquence :

— condamner la société Capio [5] Santé à payer au Docteur [H] [M] :

*Heures complémentaires et supplémentaires ………………………..43 617, 57euros,

* congés payés y afférent ………………………………………………………4 361, 75 euros,

* rappel indemnité conventionnelle de licenciement …………………27 129, 09 euros,

* rappel d’indemnité compensatrice de préavis ………………………..5 425, 82 euros,

* congés payés y afférents ……………………………………………………….542,58 euros,

* complément de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse……………………………………………………………………………. 32 554, 90 euros,

— débouter la société Capio [5] Santé de l’ensemble de ses demandes.

Sur les rappels de salaire,

en toutes hypothèses :

— condamner la société Capio [5] Santé à payer au Docteur [H] [M]:

*A titre de rappel de salaires sur prime d’objectif……………………..10 241,13 euros,

* congés payés y afférents…………………………………………………… 1 024,11 euros,

* rappel de préavis sur prime d’objectif ……………………………………1 280,14 euros,

* congés payés y afférents ………………………………………………………..128,01 euros, * rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement sur

prime d’objectif …………………………………………………………………….6 400,70 euros,

* complément dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse ………………………………………………………………………………7 680,85 euros,

*dommages et intérêts pour intervention pendant les astreintes……. 20 000 euros,

*article 700 du code de procédure civile ………………………………………3 000 euros,

— ordonner la remise sous astreinte définitive de 50 euros, par jour de retard des documents suivants :

*attestation Pôle Emploi,

*certificat de travail,

*bulletins de paie rectifiés.

— juger que les intérêts dus seront capitalisés conformément à l’article 1343-2 du code civil,

— condamner la société Capio [5] Santé aux dépens.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 23 août 2021, auxquelles il est fait expressément référence, la société Capio La Croix du Sud demande à la cour de :

— réformer le jugement du conseil de prud’hommes de Toulouse du 4 février 2021, en ce qu’il a :

*condamné la Clinique Capio La Croix du Sud, prise en la personne de son représentant légal, à payer à Mme [F] épouse [M] les sommes de :

*11 706,65 euros au titre des heures supplémentaires, outre 1 170,66 euros au titre des congés payés afférents,

*42 441,65 euros au titre des heures complémentaires et supplémentaires, outre 4 244,16 € au titre des congés payés afférents,

*1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

*ordonné à la Clinique Capio La Croix du Sud, prise en la personne de son représentant légal es-qualités, la remise sans astreinte des documents suivants :

*l’attestation pôle emploi,

*le certificat de travail,

*les bulletins de paie rectifiés,

*rejeté tout autre demande plus ample ou contraire,

*condamné la Clinique Capio La Croix du Sud, prise en la personne de son représentant légal es qualités, aux entiers dépens,

— confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Toulouse le 4 février 2021 en ce qu’il a :

— débouté Mme [M] de ses demandes de résiliation judiciaire, licenciement sans cause réelle et sérieuse, requalification du temps partiel en temps complet et du surplus de ses demandes,

Et statuant à nouveau,

A titre principal :

— juger qu’il n’y a pas lieu à résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [M] aux torts de son employeur,

— juger que le licenciement de Mme [M] pour inaptitude et impossibilité de reclassement repose sur une cause réelle et sérieuse et que c’est en pure perte que la salariée prétend que son licenciement serait abusif car soi-disant imputable à l’employeur,

— juger qu’il n’y a pas lieu de priver d’effet la convention de forfait jours de Mme [M],

— juger que Mme [M] n’apporte aucun élément de nature à étayer sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, ou à tout le moins complémentaires, prétendument réalisées,

— juger que les demandes de rappels de salaires de Mme [M] pour non-paiement de la prime d’objectif et non-paiement des interventions d’astreinte sont totalement infondées,

A titre subsidiaire, et à titre reconventionnel, si par extraordinaire la convention de forfait annuel jours de Mme [M] venait à être privée d’effet :

— condamner Mme [M] à rembourser à la Clinique Croix du Sud la somme de 1355,83 euros bruts correspondant à 1 043,35 euros nets, au titre des jours de réduction du temps de travail dont elle a bénéficié en exécution de sa convention,

— réduire les demandes de rappels de salaire et de rappels d’heures supplémentaires et/ou complémentaires formulées par cette dernière à :

*2 084,64 euros bruts à titre de rappel de salaires pour la période de janvier 2017 à décembre 2018, outre 208,46 euros au titre des congés payés afférents, voire de 13 791,29 euros bruts en cas d’ajout des heures supplémentaires sur la période de janvier 2017 à décembre 2018, outre 1 379,12 euros au titre des congés payés afférents, en cas de requalification de sa convention de forfait à temps complet,

*ou à 13 129,97 euros bruts à titre de rappel de salaires pour la période de janvier 2017 à décembre 2018, outre 1 312,99 euros au titre des congés payés afférents en l’absence de requalification de sa convention de forfait à temps complet,

En tout état de cause :

— rejeter par conséquent l’ensemble des demandes de Mme [M],

— condamner Mme [M] à verser à la Clinique La Croix du Sud une somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

MOTIFS :

Sur le forfait jours :

En application de l’article L 3121-58 du code du travail, peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l’année, dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3° du I de l’article L 3121-64 :

1° les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ;

2° les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

Par ailleurs, toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif. En outre, cet accord doit assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires. Chaque salarié concerné doit donner son accord par écrit. Enfin, l’employeur doit organiser, avec chaque salarié ayant conclu une telle convention, un entretien annuel individuel portant sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur sa rémunération.

En l’espèce, il est constant que la Clinique [5] Santé a fait application à l’égard de Mme [M] d’un accord d’entreprise du 17 mars 2017 instaurant le forfait jours conformément aux dispositions conventionnelles, et d’une convention individuelle de forfait conclue entre les parties par avenant du 4 janvier 2017, pour une durée de travail de 149 jours par an en spécifiant un emploi à temps partiel.

Mme [M] bénéficiait du statut cadre et exerçait ses fonctions de médecin au sein du service SSR (service de soins de suite et de réadaptation), dans lequel travaillaient trois médecins à temps partiel, ce qui imposait effectivement comme elle le soutient une présence aux jours et heures d’ouverture du SSR, l’autonomie des médecins dans le choix de leurs jours de travail et l’organisation de leurs journées était dès lors limitée au regard des exigences de jours et horaires de présence au service, par roulement.

Surtout, il n’est pas discuté que Mme [M] n’a jamais bénéficié d’un suivi de son temps de travail par sa hiérarchie ni des entretiens annuels sur la charge de travail pourtant prévus dans la fiche remise à la salariée avec son avenant au contrat de travail stipulant le forfait jours.

La SASU [5] Santé ne peut se retrancher derrière le système auto déclaratif qu’elle a stipulé dans la convention pour s’exonérer de tout suivi de la charge de travail de la salariée. Elle fait valoir que des entretiens verbaux avaient lieu, sans pour autant en justifier ne serait-ce que par voie d’attestation.

Il en résulte que le forfait jours est inopposable à Mme [M], laquelle relève donc du droit commun en ce qui concerne le décompte de son temps de travail.

Sur la demande de requalification du contrat en contrat à temps complet et les rappels de salaires pour heures supplémentaires :

Mme [M] soutient que, la convention de forfait lui étant inopposable, et ayant été conclue pour 149 jours par an en spécifiant un emploi à temps partiel, elle doit bénéficier d’une requalification du contrat en contrat à temps plein, d’autant qu’elle soutient avoir d’ailleurs effectué plus de 35h par semaine régulièrement ce qui entraîne la requalification automatique à temps complet.

Toutefois, la question ne peut s’analyser sous l’angle de la requalification d’un contrat à temps partiel en contrat à temps plein, dans la mesure où, d’une part, une convention de forfait conclue sur 149 jours n’entraîne pas l’application des règles spécifiques du contrat à temps partiel puisqu’elle peut très bien conduire le salarié à travailler à temps plein sur certaines semaines ou mois, tout en respectant le nombre de jours annuellement stipulés, et où, d’autre part, la conséquence de l’inopposabilité de la convention de forfait, quel que soit le nombre de jours stipulés, est en tout état de cause la comptabilisation du temps de travail selon le droit commun c’est à dire sur la base de 35h hebdomadaires.

Ainsi, si Mme [M] ne saurait prétendre formellement à une requalification ouvrant droit à l’indemnité de l’article L.1245-2 du code du travail (ce qu’elle ne demande d’ailleurs pas), elle est bien fondée à solliciter un rappel de salaire sur la base de 35h hebdomadaires ainsi que les heures supplémentaires effectuées, sauf si l’employeur démontre par l’intermédiaire d’un système fiable de décompte du temps de travail que la salariée effectuait moins de 35h hebdomadaires, et qu’elle n’a pas été placée dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler ni obligée de se tenir constamment à la disposition de son employeur, c’est-à-dire s’il renverse la présomption de droit commun de travail à temps plein, puisque l’on se trouve en l’absence de toute convention de forfait opposable et de tout contrat de travail à temps partiel écrit et conforme aux dispositions des articles L 3123-6 et suivants du code du travail.

Or, il n’est versé aux débats que des plannings prévisionnels annuels, sans définition d’horaires, décomptant des journées ou demies journées qui ne sont pas toujours celles ayant été effectivement travaillées comme le démontre la confrontation de ces plannings avec les éléments produits par Mme [M].

En effet celle-ci verse aux débats ses plannings, mais également ses agendas détaillant chaque journée travaillée, ainsi que des décomptes excluant ses jours de congés.

Il ressort de ces éléments que Mme [M] effectuait régulièrement plus de 35h par semaine, même avec la présence de demies journées non travaillées dans le planning et les agendas, ainsi que des heures supplémentaires au delà de cette durée légale, et ces éléments ne sont pas utilement contredits par les pièces de l’employeur.

Il résulte de l’article L 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties, et si l’employeur doit être en mesure de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir effectuées afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

En l’espèce, les éléments précis produits aux débats permettent de retenir au profit de Mme [M] :

— un rappel de salaire sur la base de 35h hebdomadaires depuis le 1er janvier 2017 jusqu’à la rupture, de 43 988,64 € bruts, conformément aux derniers calculs présentés par la salariée en pièce n°38-3,

— les congés payés y afférents à hauteur de 4398,84 € bruts,

— un rappel de salaire pour heures supplémentaires sur la même période, de 12 821,70€ bruts conformément aux derniers calculs présentés par la salariée en pièce n°37-3,

— les congés payés y afférents à hauteur de 1282,17 € bruts.

En effet, il n’y a pas lieu de réduire le rappel de salaire alloué en le calculant sur le salaire minimum conventionnel comme le demande l’employeur, mais bien sur le salaire contractuellement prévu ; rien ne démontre que la fixation du salaire par les parties était strictement liée à la stipulation d’une convention de forfait et qu’en son absence seul le salaire minimum conventionnel aurait été stipulé.

En revanche, dans la mesure où la convention de forfait est privée d’effet, la demande reconventionnelle de la SASU [5] Santé tendant à se voir rembourser les jours de RTT payés en exécution de cette convention sera accueillie, à hauteur de 1355,83 € bruts ; cette somme viendra par compensation en déduction des rappels de salaire alloués.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce sens.

Sur les astreintes :

Il est constant que le contrat de travail de Mme [M] prévoit en son article IV relatif à la rémunération que : 'les astreintes nécessaires au besoin des services SSR et médecine gériatrique seront établies du lundi 20h au lundi suivant 8h. Ces astreintes seront rémunérées selon une indemnité forfaitaire de 1800 € bruts avec un passage obligatoire les samedis, dimanches et jours fériés'.

Mme [M] soutient que les temps d’intervention ne sont pas rémunérés de manière forfaitaire comme les astreintes définies ci-dessus, et qu’il s’agit de travail effectif, or elle n’a pas été rémunérée de ses interventions effectuées les samedis et dimanches.

La cour estime néanmoins que la rédaction de la clause permet de retenir que les parties ont convenu, sous le vocable impropre 'd’astreintes', une rémunération forfaitaire englobant également une partie des interventions des samedis, dimanches et jours fériés puisqu’elle prévoyait un 'passage obligé’ ces jours-là au service, ce qui ne relève pas du régime de l’astreinte mais bien de celui de l’intervention effective. La difficulté vient de la quantification de l’intervention elle-même ; Mme [M] ne peut soutenir, sans même indiquer ce qu’elle aurait concrètement accompli ni en justifier, qu’elle a réalisé un travail effectif excédant le 'passage’ contractuellement prévu et inclus dans la rémunération forfaitaire de 1800 € bruts, et la SASU [5] Santé ne peut soutenir que ces interventions seraient incluses également dans le forfait jours dont il a été vu qu’il était inopposable à Mme [M].

Faute d’élément sur ce point, la cour ne peut considérer que Mme [M] aurait effectué des interventions distinctes de celles rémunérées dans le cadre de la clause litigieuse, de sorte que sa demande indemnitaire sera rejetée par confirmation du jugement déféré.

Sur la demande de rappel de prime d’objectifs :

Le contrat de travail de Mme [M] prévoit à l’article IV relatif à la rémunération :

'Une prime d’objectif égale à 10% de la rémunération brute de Mme [M] sera attribuée en fonction de critères qui feront l’objet d’un prochain avenant au contrat'.

Mme [M] fait valoir que ses objectifs et leurs critères n’ont jamais été fixés, et que la prime ne lui a jamais été versée, ce que ne conteste pas la Clinique [5] Santé qui se contente d’indiquer qu’il s’agit d’un manquement trop ancien pour justifier la résiliation judiciaire, et qu’il appartient au juge de fixer à de plus justes proportions le rappel dû.

La cour retient au vu des pièces produites que Mme [M] est fondée à obtenir 10 % de sa rémunération brute depuis le 1er janvier 2017 soit 10 241,13 € bruts outre les congés payés y afférents à hauteur de 1024,11 € bruts.

Le jugement entrepris ayant débouté Mme [M] de cette demande sans aucune motivation sera infirmé en ce sens.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :

Lorsqu’un salarié sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur et que celui-ci le licencie ultérieurement, il y a lieu d’abord de rechercher si la demande de résiliation est justifiée, l’examen du bien fondé de la cause énoncée dans le licenciement ne devant intervenir qu’ultérieurement.

L’action en résiliation judiciaire du contrat de travail, fondée sur l’inexécution par l’employeur de ses obligations, ne peut aboutir que si la gravité de la violation par l’employeur de ses obligations contractuelles est incompatible avec la poursuite du contrat de travail. La résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée à l’initiative du salarié et aux torts de l’employeur produit alors les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, Mme [M] sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur, auquel elle impute les manquements suivants :

— le non-paiement du salaire contractuellement prévu (prime d’objectif)

— l’inopposabilité de la convention de forfait justifiant des rappels de salaire sur un temps complet,

— le non paiement d’heures supplémentaires,

— le non paiement des temps d’intervention durant les astreintes,

— la modification unilatérale de son contrat de travail.

La cour a jugé que les quatre premiers manquements étaient constitués, et le quantum des rappels de salaire alloués à ce titre à Mme [M] est considérable au regard de la rémunération mensuelle de la salariée.

Contrairement à ce qu’invoque la SASU [5] Santé, il ne s’agit pas de manquements anciens puisqu’ils ont perduré jusqu’à la rupture de la relation contractuelle.

Ainsi, la cour estime, sans même qu’il soit utile d’examiner le grief relatif à la modification unilatérale du contrat de travail, que les manquements commis par la SASU [5] Santé sont d’une gravité suffisante pour justifier le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat aux torts de cette société, avec effet d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du licenciement intervenu pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 14 mars 2019.

Mme [M] avait acquis 24 ans d’ancienneté lors de la rupture du contrat ; son salaire moyen reconstitué, calculé sur les douze derniers mois travaillés et incluant les différents rappels de salaire, de prime et congés payés alloués par cette cour sur cette période, s’élève en dernier lieu à 9973,56 € bruts par mois.

Elle justifie d’un état de santé dégradé lors de la rupture en produisant des arrêts de travail mentionnant un état dépressif réactionnel aux difficultés professionnelles, et d’une inscription à Pôle emploi le 20 juin 2019, sans produire d’élément sur sa situation actuelle.

En vertu de l’article L 1235-3 du code du travail, modifié par l’ordonnance du 22 septembre 2017, applicable aux licenciements survenus à compter du 24 septembre 2017, si le licenciement survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, et si l’une des parties refuse la réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité comprise entre un montant minimal et un montant maximal figurant dans un tableau. Selon le tableau, pour un salarié tel que Mme [M], ayant 24 ans d’ancienneté dans une entreprise comprenant au moins 11 salariés, cette indemnité est comprise entre 3 et 17,5 mois de salaire brut.

Mme [M] demande des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qu’elle décompose en une somme principale de 112 500 € et des sommes complémentaires recalculées sur les rappels dus, de 32 992,50 € + 7680,85 € + 9653,62 € , soit une demande totale de 162 826,97 € que la cour traitera de manière globale par le biais du salaire reconstitué incluant les rappels.

Au regard des éléments évoqués ci-dessus, il sera alloué à Mme [M] la somme de 130 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par ailleurs, Mme [M] est fondée à obtenir :

— une indemnité compensatrice de préavis égale à 3 mois de salaire, que la cour limitera au quantum des demandes formulées à hauteur de 27 138,59 € bruts au total (la demande étant formulée de la même manière que pour les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, par une demande principale et des compléments),

— les congés payés afférents au prévis à hauteur de 2713,86 € bruts,

— un rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement, calculé sur le salaire reconstitué, que la cour limitera toutefois à la somme de 30 142,95 € (le quantum des demandes étant formulé à hauteur de 41938,29 € au total), étant précisé que la salariée a déjà perçu la somme de 119 460,45 € à ce titre, lors du licenciement, et que l’indemnité s’élève en l’espèce, conformément aux dispositions de l’article 47 de la convention collective, au plafond de 15 mois de salaire soit 149 603,40 €.

La SASU [5] Santé sera condamnée à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à Mme [M] dans la limite de trois mois d’indemnités.

Sur le surplus des demandes :

Il sera fait droit à la demande de Mme [M] tendant à se voir délivrer les documents sociaux rectifiés conformément au présent arrêt, sans que le prononcé d’une astreinte soit nécessaire, ainsi qu’à la demande de capitalisation des intérêts.

La SASU [5] Santé, succombante, sera condamnée aux dépens de première instance par confirmation du jugement déféré, ainsi qu’aux dépens d’appel et à payer à Mme [M] la somme de 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, cette somme s’ajoutant à celle allouée au même titre en première instance par le jugement entrepris, confirmé sur ce point.

PAR CES MOTIFS :

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté la demande de requalification du contrat en contrat à temps plein, rejeté la demande indemnitaire au titre des interventions lors des astreintes, ordonné la remise de documents sociaux rectifiés, et en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens,

L’infirme sur le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant,

Juge que la convention de forfait jours stipulée entre les parties est inopposable à Mme [H] [M],

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [H] [M] aux torts de la SASU [5] Santé, et dit que la rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 14 mars 2019,

Condamne la SASU [5] Santé à payer à Mme [H] [M] les sommes suivantes :

—  43 988,64 € bruts à titre de rappel de salaire sur la période du 1er janvier 2017 au 14 mars 2019,

—  4398,84 € bruts au titre des congés payés y afférents,

—  12 821,70 € bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

—  1282,17 € bruts au titre des congés payés y afférents,

—  10 241,13 € bruts à titre de rappel sur prime d’objectif,

—  1024,11 € bruts au titre des congés payés y afférents,

—  130 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  27 138,59 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  2713,86 € bruts au titre des congés payés y afférents,

—  30 142,95 € à titre de rappel sur l’indemnité conventionnelle de licenciement,

Condamne Mme [H] [M] à restituer à la SASU [5] Santé la somme de 1355,83 € bruts au titre des RTT perçus dans le cadre du forfait jours et dit que cette somme viendra en déduction, par compensation à due concurrence, avec les rappels de salaire alloués à Mme [H] [M],

Condamne la SASU [5] Santé à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à Mme [H] [M] dans la limite de trois mois d’indemnités,

Dit que les condamnations au paiement de créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes et que les condamnations au paiement de créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt,

Autorise la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil,

Ordonne la remise par la SASU [5] Santé à Mme [H] [M] d’une attestation Pôle Emploi, d’un bulletin de paie récapitulatif et d’un certificat de travail rectifiés conformes au présent arrêt,

Rejette la demande d’astreinte,

Condamne la SASU [5] Santé à payer à Mme [H] [M] la somme de 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

Condamne la SASU [5] Santé aux dépens d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Catherine BRISSET, présidente, et par Arielle RAVEANE, greffière.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE

A. RAVEANE C. BRISSET

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