20/09/2023

ARRÊT N° 527/2023

N° RG 22/00871 – N° Portalis DBVI-V-B7G-OUUN

EV/MB

Décision déférée du 31 Janvier 2022 – TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de [Localité 3] – 19/01744

M. GUICHARD

[I] [R]

C/

S.A. AXA FRANCE IARD

CPAM DE LA HAUTE GARONNE

CONFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE [Localité 3]

3ème chambre

***

ARRÊT DU VINGT SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS

***

APPELANTE

Madame [I] [R]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Anthony BARON, avocat au barreau de [Localité 3]

INTIMÉES

S.A. AXA FRANCE IARD compagnie d’assurances

[Adresse 4]

[Localité 5]

Représentée par M^e Isabelle BAYSSET de la SCP INTER-BARREAUX D’AVOCATS MARGUERIT – BAYSSET – RUFFIE, avocat au barreau de TOULOUSE

CPAM DE LA HAUTE GARONNE

[Adresse 1]

[Localité 3]

Assignée le 10/05/2023 à personne morale, sans avocat constitué

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 07 Juin 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant O. STIENNE et E. VET Conseillers chargés du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BENEIX-BACHER, président

O. STIENNE, conseiller

E.VET, conseiller

Greffier, lors des débats : M. BUTEL

ARRET :

— REPUTE CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par C. BENEIX-BACHER, président, et par M. BUTEL, greffier de chambre.

Le 7 janvier 2017, Mme [I] [R] a chuté sur une plaque de gel située sur le trottoir devant un magasin de chaussures assuré auprès de la SA Axa France Iard.

Le 5 avril 2018, l’expert amiable commis par l’assureur a déposé son rapport.

Les parties n’ont pu résoudre amiablement leur litige.

Par acte du 14 mai 2019, Mme [R] a fait assigner la SA Axa France Iard et la CPAM de la Haute-Garonne aux fins de fixation de son préjudice et condamnation de la SA Axa France Iard à lui verser 75'193,98 € outre 6000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 31 janvier 2022, le tribunal judiciaire de [Localité 3] a :

' fixé le préjudice soumis à recours à la somme de 6 585.27 € dont celle de 3705.27 € pour Ia caisse,

' condamné Ia société Axa France à payer à Ia Caisse la somme de 3905.27 € avec [T] intéréts au taux Iégal à compter de Ia demande et celle de 1080 €,

' condamné la société Axa France à payer à Mme [R] [T] sommes de 2680 € et de 23 138.75 € avec [T] intéréts au taux Iégal à compter du jugement,

' dit que de ces sommes il se déduit Ia provision versée de 13 000 € et Ia franchise de 279.36 €,

' condamné la société Axa France aux dépens dont distraction au profit de Me [Z] pour ce qui le concerne et à payer à la Caisse Ia somme de 1000 € et à Mme [R] celle de 3 000 € sur Ie fondement des dispositions de |'article 700 du code de procédure civile,

' débouté Mme [R] de ses demandes au titre des pertes de revenus actuelles et de Ia résistance abusive.

Par déclaration du 1er mars 2022, Mme [R] a formé appel de la décision: « en ce qui concerne les postes de préjudice suivants: – assistance par tierce personne ; – perte de gains professionnels actuels ; – déficit fonctionnel temporaire ; – souffrances endurées ; – déficit fonctionnel permanent ; – la résistance abusive.».

Par dernières conclusions du 19 mai 2023, Mme [R] demande à la cour de :

' confirmer le jugement entrepris en ce qui concerne les dispositions relatives à Mme [I] [R] et en ce qu’il lui alloué les sommes suivantes:

Préjudice esthétique temporaire (PET) : 2 000 €

Préjudice esthétique permanent (PEP) : 2 000 €

Préjudice d’agrément (PA) : 4 000 €

Article 700 du CPC : 3 000 €

' réformer le jugement entrepris en ce qu’il a alloué à Mme [I] [R] les

sommes suivantes :

Assistance par tierce personne (ATP) : 368 €

Déficit fonctionnel temporaire (DFT) : 1 938,75 €

Souffrances endurées (SE) : 2 400 €

Déficit fonctionnel permanent (DFP) : 10 800 €

' réformer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Mme [R] de sa demande d’indemnisation des pertes de gains professionnels actuels (PGPA),

' réformer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Mme [R] de sa demande de condamnation d’Axa France Iard à lui verser la somme de 10 000 € au titre des dommages et intérêts pour résistance abusive,

Statuant à nouveau,

' condamner la compagnie Axa France Iard à verser à Mme [I] [R] la somme de 582 € au titre de l’indemnisation de l’assistance par tierce personne temporaire (ATPT)

' condamner la compagnie Axa France Iard à verser à Mme [I] [R] la somme de 67 475,09 € au titre de l’indemnisation des pertes de gains professionnelles actuels (PGPA),

' condamner la compagnie Axa France Iard à verser à Mme [I] [R] la somme de 2.559,15 € au titre de l’indemnisation du déficit fonctionnel temporaire (DFT)

' condamner la compagnie Axa France Iard à verser à Mme [I] [R] la somme de 4 000 € au titre de l’indemnisation des souffrances endurées (SE),

' condamner la compagnie Axa France Iard à verser à Mme [I] [R] la somme de 54.867 € au titre de l’indemnisation du déficit fonctionnel permanent (DFP),

A titre subsidiaire,

' condamner la compagnie Axa France Iard à verser à Mme [I] [R] la somme de 22 275 € au titre de l’indemnisation du déficit fonctionnel permanent (DFP),

' condamner la compagnie Axa France Iard à verser à Mme [I] [R] la somme de 2.312 € au titre de l’indemnisation des frais divers (FD),

' condamner la compagnie Axa France Iard à verser à Mme [I] [R] la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,

' condamner la compagnie Axa France Iard à verser à Mme [I] [R] une somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile relatif à la procédure d’appel ,

' condamner la compagnie Axa France Iard, qui succombe, aux entiers dépens de l’instance,

' constater que l’exécution provisoire de la décision est de droit.

Par dernières conclusions du 28 avril 2023, la SA Axa France Iard demande à la cour de:

' dire toutes conclusions contraires comme injustes ou à tout le moins mal fondées,

' confirmer le jugement en que qu’il a condamné la société Axa France à payer à Mme [R] les sommes de :

—  368 € au titre de l’assistance tierce personne,

—  1938,75 € au titre du déficit fonctionnel temporaire,

—  2400 € au titre des souffrances endurées,

—  10 800 € au titre du déficit fonctionnel permanent,

' confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Mme [R] de ses demandes au titre de la perte de gains professionnels actuelles et de la résistance abusive,

' réformer le jugement en ce qu’il a condamné la société Axa France à payer à Mme [R] les sommes de :

—  2680 € au titre des frais divers,

—  2000 € au titre du préjudice esthétique temporaire,

—  2000 € au titre du préjudice esthétique permanent,

—  4000 € au titre du préjudice d’agrément,

Statuant à nouveau,

' fixer à 2 312 € la somme due à Mme [R] au titre des frais divers par Axa France,

' débouter Mme [R] de toute demande d’indemnisation au titre des préjudices esthétiques temporaire et permanent et du préjudice d’agrément,

A titre subsidiaire,

' réduire à de plus justes proportions les demandes formulées par Mme [R],

En tout état de cause :

' débouter Mme [R] de l’intégralité de ses demandes,

Sur les frais irrépétibles et les dépens :

' réformer le jugement en ce qu’il porte condamnation de la compagnie Axa à payer à Mme [R] la somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et des dépens,

Statuant à nouveau,

' débouter Mme [R] de toute demande au titre des frais irrépétibles et des dépens et subsidiairement, réduire la somme allouée à ce titre à de plus justes proportions,

' condamner Mme [R] à payer à la compagnie Axa la somme de 1500€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

La CPAM de Haute-Garonne n’a pas constitué avocat.

La clôture de l’instruction est intervenue le 22 mai 2023.

La cour, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des demandes et moyens des parties, fera expressément référence au jugement entrepris ainsi qu’aux dernières conclusions déposées.

MOTIFS

Il convient au préalable de rappeler que, suite à l’accident intervenu le 7 janvier 2017, Mme [R] a subi un traumatisme rachidien cervical et lombaire ainsi qu’une contusion du genou gauche. Elle a bénéficié d’un arrêt de travail du 9 janvier au 22 février 2017.

Des examens ont révélé une contusion osseuse du plateau tibial avec fissure parcellaire et articulaire ainsi qu’une entorse du ligament collatéral médial avec un épanchement visible cliniquement.

Elle a porté un collier cervical pendant 10 jours et subi une immobilisation par genouillère rotulienne simple avec deux béquilles avec appui autorisé ainsi qu’un traitement médicamenteux à base d’anti-inflammatoires et d’antalgique (Voltarène à la demande, essentiellement pour les cervicalgies et lombalgies). Elle gardera les cannes anglaises jusqu’au 10 février 2017 avec sevrage avec une seule canne jusqu’au 25 février 2017, de manière intermittente ensuite.

Les soins de kinésithérapie ont débuté à partir de mi-janvier 2017 à raison de trois séances par semaine.

L’expert amiable commis par l’assureur a fixé la consolidation de Mme [R] au 27 février 2018. Les parties n’ont pas sollicité d’expertise judiciaire.

Sur la liquidation du préjudice de Mme [R] :

Sur les préjudices patrimoniaux :

— sur les préjudices patrimoniaux temporaires :

* sur les frais d’assistance par une tierce personne :

Mme [R] sollicite d’être indemnisée à hauteur de 24 € l’heure, alors que le premier juge a limité son indemnisation à un taux horaire de 16 €.

L’expert a retenu dans son rapport la nécessité d’une aide humaine :

' trois heures par semaine du 7 janvier au 10 février 2017,

' deux heures par semaine du 11 février au 11 mars 2017.

L’indemnisation de ce poste de préjudice correspond aux dépenses destinées à compenser les activités non professionnelles particulières qui ne peuvent être assumées par la victime directe.

Le montant de l’indemnisation est évalué en fonction des besoins et de la gravité du handicap.

En l’espèce, Mme [R] a porté des béquilles jusqu’au 10 février 2017, puis une seule béquille jusqu’au 25 février 2017. L’expert relève que selon l’ostéopathe consulté par Mme [R], elle a subi des cervicalgies avec perte de mobilité ainsi qu’une lombalgie chronique. Mme [R] ne caractérise pas précisément les difficultés qu’elle a pu rencontrer dans la vie quotidienne nécessitant une aide. En conséquence, il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a fixé à 16 € le taux horaire d’indemnisation de Mme [R].

* sur la perte de gains professionnels actuels :

L’assureur souligne que dans le dispositif de ses premières conclusions d’appelant, Mme [R] n’a pas sollicité l’infirmation du jugement déféré pour ce poste et considère qu’il est indifférent qu’elle l’ait sollicité dans ses dernières conclusions. Il en déduit que la cour doit confirmer le jugement déféré pour ce poste.

Mme [R] oppose que ses premières conclusions n’appellent aucune interprétation puisque ce poste est largement développé dans leur motivation et que leur dispositif mentionne sa demande de « statuer à nouveau » à ce titre, ce qui signifie de manière non équivoque qu’elle sollicite l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a déboutée de sa demande d’indemnisation.

L’article 542 du code de procédure civile dispose que l’appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d’appel.

Selon l’article 954 du code de procédure civile, les conclusions doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée.

En application de ce texte, les conclusions de l’appelant remises dans les délais des articles 905-2 ou 908 du code de procédure civile, doivent comporter dans leur dispositif une prétention sollicitant expressément l’infirmation ou l’annulation du jugement frappé d’appel.

En l’espèce, la déclaration d’appel régularisée par Mme [R] visait le poste des gains professionnels futurs.

De plus, son premier jeu de conclusions établi le 31 mai 2022 s’il ne sollicitait pas formellement la réformation du jugement en ce qu’il avait rejeté sa demande à ce titre sollicitait que « statuant à nouveau », la cour condamne la compagnie Axa France Iard à lui verser la somme de 63'519,51 € au titre de l’indemnisation de sa perte de gains professionnels actuels.

En conséquence, il s’induisait parfaitement du dispositif des premières conclusions de Mme [R] qu’elle sollicitait la réformation du jugement déféré pour ce poste de préjudice.

Il convient en conséquence de statuer sur cette demande.

Mme [R], qui exerçait la profession de négociateur immobilier, a fait l’objet d’une mise à pied conservatoire le 23 janvier et jusqu’au 13 février 2017, puis a été licenciée pour faute.

Elle fait valoir qu’il résulte de son avis d’imposition pour l’année 2016 qu’elle a perçu une rémunération mensuelle nette de 7044,42 € et au regard de son arrêt de travail du 9 janvier au 22 février 2017, elle aurait dû percevoir pour cette période la somme de 10'534,16 €, montant dont il convient de déduire les sommes perçues à hauteur de 839,70 €, le solde devant être revalorisé en fonction de l’évolution du SMIC actuel soit une somme de 11'628,98 € devant lui revenir.

Elle souligne que contrairement à ce qu’a retenu le tribunal judiciaire, il ne peut être retenu que ses rendez-vous professionnels pouvaient être repoussés et qu’il n’existerait donc pas de lien entre l’accident et la perte de commission au regard du caractère particulièrement concurrentiel de son secteur professionnel. Ainsi, les bénéfices des ventes intervenues pendant sa période d’arrêt de travail sont allés aux autres VRP qui ont pu assurer les rendez-vous auxquels elle n’a pu se rendre.

Elle conteste que l’indemnisation soit limitée entre la date de l’accident et la mise à pied conservatoire dont elle a fait l’objet puisqu’en tout état de cause, même en l’absence de licenciement, elle aurait été dans l’incapacité de travailler du 7 janvier au 22 février 2017.

Pour la période du 1er mars 2017 au 27 février 2018, elle rappelle avoir changé d’employeur, bénéficiant d’une rémunération fixe légèrement plus élevée qui aurait dû justifier une augmentation de son revenu. Cependant, tel n’a pas été le cas en raison des blessures subies justifiant la reconnaissance d’un déficit fonctionnel temporaire jusqu’à sa consolidation. Dès lors, sa perte de revenus doit être calculée sur la moyenne des revenus nets des mois précédent le fait dommageable, montant devant être actualisé au jour de la présente décision en fonction de l’évolution du SMIC, soit 46'555,92 €.

En réponse à l’assureur, elle fait valoir qu’elle n’a subi aucune période d’adaptation pouvant être à l’origine d’une perte de salaire puisqu’elle a exercé la même activité après son changement d’employeur et que seule la fracture du plateau tibial limitant sa possibilité de bouger a causé sa perte de revenus alors qu’au surplus, elle a emporté avec elle l’ensemble de son réseau et donc son portefeuille de clients.

L’assureur oppose que pour la période du 9 janvier au 20 février 2017, l’employeur de Mme [R] a maintenu sa rémunération à 90 % conformément à la convention collective applicable et la CPAM lui a versé des indemnités journalières pour un montant de 990,60 €.

Pour la période postérieure, il relève que Mme [R] n’a pas justifié de ses arrêts de travail auprès de son employeur justifiant de la part de celui-ci une mise à pied conservatoire à compter du 20 janvier 2017 jusqu’à son licenciement pour faute grave. Pendant cette période, Mme [R] a directement perçu la somme de 1345,40 € d’indemnités journalières outre 3139,85 € de salaire net.

Ainsi, il considère que Mme [R] ne justifie d’aucune perte de salaire pendant sa période d’arrêt de travail et d’ailleurs elle ne produit aucune attestation en ce sens de son employeur alors que les bulletins de salaire qu’elle produit n’ont pas la force probante qu’aurait eu cette attestation.

Au surplus, il rappelle que les commissions dépendent des ventes mais aussi du pourcentage convenu avec l’employeur et que Mme [R] ne produit aucun document permettant de fonder sa demande, alors que le caractère hypothétique des commissions basées sur une période de projection d’une seule année ne permet pas d’établir une perte de salaire certaine.

Enfin, pour la période du 1er mars 2017 au 27 février 2018, il souligne que le lien de causalité entre la diminution alléguée des revenus de Mme [R] et l’accident n’est pas établi puisqu’elle n’a pas repris son activité auprès du même employeur et, au bénéfice d’un nouveau contrat, bénéficié d’une augmentation de la partie fixe de sa rémunération. De plus, le licenciement est sans lien de causalité avec l’accident et les rémunérations perçues de l’ancien employeur ne peuvent donc être retenues pour déterminer le revenu de référence d’une éventuelle perte. Au surplus, l’imputabilité à l’accident de la baisse d’activité qu’elle invoque n’est pas établie alors qu’elle ne produit aucun élément qui justifierait une activité équivalente des deux agences immobilières qui lui auraient permis de prétendre à une activité équivalente.

Il souligne que Mme [R] ne justifie pas d’annulation de rendez-vous en raison de difficultés pour se déplacer qui ne sont pas médicalement établies et souligne que d’ailleurs si la date de consolidation a été fixée au 28 février 2018, ce n’est pas lié à des difficultés de déplacement mais uniquement parce que la dernière IRM du genou a été réalisée à cette date. Enfin, elle relève que Mme [R] tente d’être indemnisée sur la base d’une moyenne intégrant des commissions dont la constance n’est pas démontrée et rappelle qu’en première instance, elle avait seulement fondé sa demande au titre d’une perte de chance autour de 80 %.

S’agissant de la demande d’actualisation de l’indemnité en fonction de la dépréciation monétaire, il souligne le caractère tardif de cette formulation et considère que le taux retenu par Mme [R] est manifestement injustifié.

La perte de gains professionnels actuels concerne le préjudice économique subi par la victime pendant la durée de son incapacité temporaire étant rappelé que celle-ci peut être totale ou partielle ou les deux selon les périodes. La période indemnisable commence à la date du dommage et finit au plus tard à la date de la consolidation (soit en l’espèce au 28 février 2018) c’est-à-dire à la date à partir de laquelle l’état de la victime n’est plus susceptible d’être amélioré d’une façon appréciable et rapide par un traitement médical approprié.

L’expert relève que la chute faite par Mme [R] le 7 janvier 2017 a entraîné une contusion osseuse du plateau tibial sur son secteur postéro latéral avec fissure parcellaire et articulaire ainsi qu’une entorse du ligament collatéral médial avec épanchement.

Elle utilisera deux béquilles jusqu’au 10 février environ avec sevrage, utilisant une seule canne jusqu’au 25 février, puis de manière intermittente ensuite.

Enfin, l’expert n’a retenu aucune gêne temporaire totale mais une gêne temporaire partielle de classe III de l’ordre de 50 % du 7 janvier au 10 février en raison de l’astreinte aux soins et de l’utilisation de deux cannes, de classe II soit 25 % du 11 février au 11 mars 2017 (astreinte aux soins et utilisation d’une canne avec sevrage progressif), en fin de classe I (15 %) du 12 au 26 février 2017.

Elle a été consolidée selon l’expert le 27 février 2018, correspondant à la date de la dernière IRM subie par Mme [R].

Au moment des faits, Mme [R] travaillait depuis le 28 mai 2010 comme négociateur-VRP pour la SARL Abault Commerces Immobilier.

Le contrat la liant à son employeur prévoyait :

«1.3 Mode de calcul du chiffre d’affaires de négociateur :

100 % des honoraires agence HT si l’affaire a été rentrée et vendue par le négociateur,

60 % des honoraires agence Ht si l’affaire était seulement vendue par le négociateur,

40 % HT si l’affaire a été prise par le négociateur mais vendue par un collègue'

1.4 Rémunération- 13e mois- Commission:

Compte tenu de son apport à l’entreprise, Mme [R] bénéficiera du statut cadre C1 à compter du présent contrat.

Par ailleurs, compte tenu de sa connaissance experte du marché, tous les ans elle définira (par voie de proposition écrite) elle-même son objectif de chiffres d’affaires.

Son salaire annuel conventionnel dit « fixe annuel 13e mois compris » sera égal à 20 % de l’objectif défini par Mme [R].

Par voie de conséquence, ce salaire conventionnel pourra évoluer (y compris à la baisse) tous les ans compte tenu de l’objectif anticipé par Mme [R], sans toutefois que le minimum annuel 13 mois compris ne puisse être inférieur à 30'000 € annuels.

Si l’objectif n’est pas atteint, l’objectif de chiffre d’affaires servant à déterminer le salaire conventionnel de l’année suivante sera celui réalisé en année N-1 ou la moyenne des 3 dernières années, au choix de l’employeur.

Mme [R] ayant proposé un objectif pour l’année 2010 de 200'000 €, le salaire fixe 2010 de Mme [R] soit 3076 € bruts/mois soit 20 % de 200'000€.

Donc, d’un commun accord entre les parties, le 13e mois est inclus dans la rémunération dans le fixe annuel dépendant de l’objectif commercial proposé par Mme [R]. ».

Il résulte de sa fiche de paye pour le mois de janvier 2017 que son salaire de base était toujours de 3076 € bruts.

Mme [R] a été placée en arrêt de travail du 9 janvier au 22 février 2017.

Cependant, même si elle ne produit aucune pièce à ce titre, il n’est pas contesté qu’elle a été mise à pied de manière conservatoire par son employeur le 23 janvier jusqu’au 13 février 2017, puis licenciée pour faute à défaut pour elle d’avoir produit ses arrêts de travail justifiant son absence.

Par la suite, elle a été embauchée par la SAS Habitat et Urbanisme selon contrat du 1er mars 2017 prévoyant un salaire brut mensuel de 3332,33 € outre un 3ème mois inclus dans la rémunération brute mensuelle. Le pourcentage de commission était calculé en fonction de l’assiette du chiffre d’affaires généré par la salariée.

À l’appui de sa demande Mme [R] produit :

' ses avis d’imposition justifiant qu’elle a perçu: en 2016: 84'533 €, en 2017: 55'656 €, en 2018 : 82'911 €,

' sa déclaration de revenus pour l’année 2019 selon laquelle elle a perçu:83'341 €.

Il résulte de ces pièces que Mme [R] a subi une baisse de revenus pendant l’année 2017 et il convient de rechercher si celle-ci est en lien direct et exclusif avec l’accident dont elle a été victime le 7 janvier 2017. En effet, le préjudice éventuellement subi par Mme [R] ne peut résulter de la seule comparaison d’une baisse de revenus postérieurement à l’accident dont elle a été victime.

' Pour la période du 9 au 22 janvier 2017,Mme [R] aurait dû percevoir au titre de son salaire fixe 3076 X 13/31 = 1289,93 € brut.

Or, elle a perçu au titre des indemnités journalières 390,60 € brut et, de son employeur, 527,93 € brut.

Elle a donc subi, en brut une perte de : 1289,93 – (390,60+ 527,93) = 371,40€ brut correspondant à une perte nette de 284,90 €.

Mme [R] sollicite une actualisation de son indemnisation au jour du présent arrêt qui se fera en fonction de l’évolution du SMIC entre 2017 et 2023 soit : 284,90X 1383,08/1153 = 341,75 €.

S’agissant des commissions dont elle considère avoir perdu le bénéfice, Mme [R] ne produit aucune pièce démontrant sa perte, alors que le bénéfice de commissions totale ou partielle résulte de rencontres avec un client potentiel, d’une étude de marché et de la conclusion de contrats et qu’elle ne démontre par aucune pièce (agenda, attestation de collègues ou de clients) qu’elle a perdu le bénéfice de commissions en raison de l’arrêt de son activité jusqu’à sa mise à pied, cette perte ne pouvant résulter d’un calcul sur la base de ses revenus annuels globaux alors que la période visée concerne seulement 10 jours ouvrables.

Après son licenciement, Mme [R] a été employée par la SAS Habitat et Urbanisme à compter du 1er mars 2017. Ainsi, elle n’a subi aucun arrêt de travail pendant sa période d’embauche chez cet employeur.

Il résulte de l’expertise qu’elle a subi une gêne temporaire partielle de classe II, de l’ordre de 25 % jusqu’au 11 mars 2017, correspondant à l’astreinte aux soins, c’est-à-dire des séances de kinésithérapie, dont il n’est pas démontré qu’elles ont pu préjudicier à son activité professionnelle et l’utilisation d’une seule canne avec sevrage progressif, la gêne temporaire partielle définie par l’expert à compter du 12 mars est réduite à l’astreinte aux soins, aucune difficulté de mobilité n’est ainsi relevée par l’expert à compter de cette date. Par ailleurs, l’expert relève que Mme [R] lui a indiqué avoir porté des béquilles pendant les quatre premières semaines, jusqu’au 10 février 2017 environ avec appui et ensuite avoir gardé une seule béquille jusqu’au 25 février 2017, c’est-à-dire avant son second emploi.

L’expert a précisé l’absence de répercussion des séquelles subies par Mme [R] sur ses activités professionnelles, affirmation qui n’a pas été contestée par Mme [R], pourtant assistée d’un médecin-conseil lors des opérations d’expertise et qui n’est pas contredite par la production de pièces médicales.

Or, ainsi que l’a relevé le premier juge, il n’existe pas de lien direct entre l’absence de perception de commissions et son état de santé lors de son embauche, puisqu’elle n’a rien perçu en octobre et novembre 2017, ni en janvier et février 2018.

De plus, si Mme [R] était un professionnel de l’immobilier, son premier contrat chez Abault Commerces Immobilier visait une activité de négociateur consistant à prospecter les secteurs et catégories de clientèle suivant : «propriétaires, vendeurs, acquéreurs, locataires de fonds de commerce, parts de sociétés, bureaux locaux commerciaux et plus généralement tout bien relevant de l’activité d’agent immobilier», alors que le contrat auprès de la SARL Habitat et Urbanisme, ne visait pas cette spécificité commerciale mais la gestion immobilière en général. Son activité visait donc un secteur légèrement différent et elle ne justifie pas d’une activité permettant un chiffre d’affaires équivalent entre les deux agences.

Au surplus, ainsi que l’a relevé le premier juge, le licenciement pour faute grave de Mme [R] est sans lien avec l’accident, de sorte que les rémunérations perçues de l’ancien employeur ne peuvent être prises en compte pour déterminer le revenu de référence d’une éventuelle perte de rémunération.

Mme [R] produit une attestation de M. [J] [P], mandataire social, indiquant travailler avec Mme [R] depuis mars 2017. Il explique qu’elle souffrait énormément de son genou gauche et le consultait très régulièrement pour modifier ou annuler des rendez-vous à cause des douleurs qu’elle éprouvait, n’étant pas en mesure d’assurer les visites. Il précise qu’elle lui a demandé d’assurer ses rendez-vous à sa place et que le bénéfice de ce travail lui est revenu.

Cependant, l’expert n’évoque aucune douleur particulière du genou alors que son rapport a été établi le 5 avril 2018 et le compte-rendu de l’IRM passée le 17 février 2017 qu’il évoque mentionne seulement une «douleur persistante diffuse» . La prescription de Voltarène relevé par l’expert précise «à la demande, essentiellement pour les cervicalgies et lombalgies».

Au regard de ces éléments, l’attestation produite par ailleurs imprécise s’agissant des rendez-vous qui auraient été honorés par M. [P] et le montant de la rémunération dont il a pu bénéficier à ce titre au regard des dispositions contractuelles, est insuffisante à établir la perte de revenus de Mme [R] à compter du 1er mars 2017.

Mme [R] ne démontre donc pas la perte de gains professionnels actuels à compter du 1er mars 2017 et son indemnisation à ce titre doit être limitée à 341,75 euros par infirmation du jugement déféré.

* sur les frais divers :

Les parties s’accordent à ce qu’il soit accordé à Mme [R] la somme de 2312 € et non 2680 € comme mentionné par erreur par le premier juge.

Sur les préjudices extra-patrimoniaux

— sur les préjudices extra-patrimoniaux temporaires :

* sur le déficit fonctionnel temporaire :

Mme [R] rappelle qu’elle doit être indemnisée sur la base de la moitié du Smic net au jour où le juge statue c’est-à-dire en l’espèce 31,43 € par jour, que cette indemnisation peut être majorée en cas de préjudice d’agrément et/ou sexuel temporaire et qu’en l’espèce, elle pratiquait le Pilate, le sport en salle avec un coach deux à trois fois par semaine et le golf avant la chute, activités qu’elle a dû arrêter à tout le moins jusqu’au 27 février 2018 en raison du port de béquille et d’une genouillère, ce qui justifie la majoration de la base de calcul à 33 €.

L’assureur oppose que le Smic horaire applicable en 2020 ne peut servir de référence à un préjudice subi en 2017 et 2018 et dont la durée ne saurait justifier la majoration du montant de référence journalier, l’arrêt des prétendues activités sportives invoqué ne pouvant non plus justifier la majoration de ce montant au regard des précisions qui ont été données par l’expert pour justifier chacune des classes du déficit retenu. En tout état de cause, ce poste de préjudice prend en compte la perte de qualité de vie temporaire subie par la victime qui a été évaluée par l’expert, compte tenu des informations communiquées par la victime et par ses propres constatations, étant précisé que Mme [R] n’a élevé aucune contestation auprès de l’expert ou par un dire ultérieur concernant l’évaluation du DFT alors qu’elle était assistée d’un médecin-conseil.

Le déficit fonctionnel temporaire correspond au préjudice résultant de la gêne dans les actes de la vie courante que rencontre la victime pendant la maladie traumatique (séparation familiale pendant l’hospitalisation et privation temporaire de qualité de vie). Il s’agit ici d’indemniser l’aspect non économique de l’incapacité temporaire.

L’évaluation des troubles dans les conditions d’existence tient compte de la durée de l’incapacité temporaire, du taux de cette incapacité (totale ou partielle) et des conditions plus ou moins pénibles de cette incapacité.

L’expert a retenu une gêne temporaire partielle :

' de classe III (de l’ordre de 50 %) du 7 janvier au 10 février 2017 (astreinte aux soins, utilisation de deux cannes),

' de classe II (de l’ordre de 25 %) du 11 février au 11 mars 2017 (astreinte aux soins, utilisation d’une canne avec sevrage progressif),

' de classe I (de l’ordre de 15 %) du 12 mars au 26 février 2017 (astreinte aux soins).

Les soins visés par l’expert consistaient en des séances de kinésithérapie au nombre de trois à quatre séances par semaine à compter du 14 janvier 2017.

Mme [R] a déclaré à l’expert qu’au moment des faits, elle pratiquait le Pilate, le golf ainsi que du sport en salle avec un coach, l’expert a relevé qu’aucune licence n’avait été produite pour la période antérieure à l’accident.

Cependant, elle produit des attestations de Mme [S] [H] et Mme [D] [E] selon lesquelles elles ont pratiqué ensemble des activités sportives au club [6], [Adresse 7] à [Localité 3] de janvier 2011 à janvier 2017, ceci plusieurs fois par semaine.

Au regard de la durée de l’incapacité temporaire, de son taux et de sa description par l’expert, l’indemnisation de Mme [R] sur la base de 33 € par jour, soit un total de 2559,15 € selon le calcul non contesté de Mme [R] et par infirmation du jugement déféré.

* sur les souffrances endurées :

L’expert qui a évalué ce poste de préjudice à 2/7 précise avoir pris en considération:

' la violence de la chute,

' les lésions subies physiques et psychologiques: traumatisme cervical, lombaire et du bassin, les céphalées, l’état de stress de la victime, la fracture du plateau tibial, l’entorse du ligament collatéral médial, la chondropathie fémoropatellaire,

' les traitements subis par Mme [R] : port d’un collier cervical et d’une genouillère, utilisation de béquilles, prescription d’anti-inflammatoires d’antalgiques et d’antidépresseurs, séances de rééducation.

Au regard de cette description, le jugement déféré doit être infirmé en ce qu’il a indemnisé ce poste de préjudice à hauteur de 2400 € et une somme de 3000 € sera accordée à Mme [R] pour ce poste.

* sur le préjudice esthétique temporaire :

L’assureur rappelle que l’expert a conclu à l’absence de préjudice esthétique indemnisable qu’il soit temporaire ou permanent et que Mme [R], qui était assistée par un médecin-conseil lors des opérations expertales, n’a formulé aucune contestation sur cette conclusion.

Cependant, la cour constate qu’il résulte de l’expertise que suite à l’accident, Mme [R] a dû utiliser deux cannes anglaises du 7 janvier au 10 février 2017, puis d’une seule canne du 11 au 25 février 2017, avec sevrage progressif et port intermittent pendant le mois qui a suivi, qu’elle a porté une genouillère rotulienne pendant environ un mois.

L’utilisation de ce matériel médical est constitutif d’un préjudice esthétique temporaire qui a été justement indemnisé par le premier juge à hauteur de 2000 €.

— Sur les préjudices extra-patrimoniaux permanents :

* sur le déficit fonctionnel permanent :

Mme [R] rappelle que depuis 2006 ce poste de préjudice a été redéfini selon trois composantes : les atteintes aux fonctions physiologiques, les douleurs permanentes et les troubles pérennes dans les conditions d’existence de la victime. Or, l’expert indique expressément avoir évalué un taux d’AIPP et non un taux de DFP et s’est fondé sur le barème indicatif d’évaluation des taux d’incapacité en droit commun c’est-à-dire le barème du Concours médical qui ne permet pas d’évaluer les souffrances exceptées celles visées dans l’annexe 1, la perte de qualité de vie et les troubles dans les conditions d’existence de la victime. D’ailleurs, il ne décrit aucunement les troubles dans les conditions d’existence et la perte de qualité de vie dans le paragraphe dédié au DFP mais y intègre le préjudice d’agrément qui est un poste autonome.

Elle souligne que l’expert n’a pas pris en considération les limitations fonctionnelles du rachis cervical qu’il a constatées ni les douleurs du rachis lombaire et du genou, ni les troubles dans ses conditions d’existence et la perte de qualité de vie alors que le barème du Concours médical prévoit un taux d’AIPP de 5 à 8 % par le seul cas de limitation de flexion du genou. Enfin, si l’expert a repris ses doléances consistant en des céphalées et lombalgies invalidantes, une asthénie importante, des insomnies, ainsi que le fait qu’elle ait beaucoup grossi en raison de son inactivité, le retour de phobies alimentaires et le déclenchement d’un eczéma auditif lié au stress selon le médecin ORL, il n’en a pas tenu compte.

Elle considère enfin que la méthode d’évaluation du DFP par l’emploi d’un point forfaitaire est inique et obsolète et que ce poste de préjudice doit être évalué comme le déficit fonctionnel temporaire qui prend en compte une base indemnitaire journalière à laquelle on applique un taux de réduction temporaire des capacités fonctionnelles de la victime tout en prenant en compte le caractère permanent du poste impliquant une nécessaire capitalisation viagère.

L’assureur oppose qu’en première instance, Mme [R] n’a pas contesté le DFP évalué à 6 % par l’expert qui a parfaitement pris en considération les troubles des conditions d’existence et la perte de qualité de vie de la victime. D’ailleurs, le syndrome algo-fonctionnel des zones traumatisées prises en compte par l’expert correspond à l’évaluation des capacités fonctionnelles ainsi que la gêne ressentie par le patient dans la vie quotidienne concernant les zones traumatisées c’est-à-dire en l’espèce genou, rachis et lombaire.

De plus, il considère que le DFP tel que défini dans le rapport [O] correspond à la définition de l’AIPP résultant des travaux européens de [Localité 8] en 2000 et que dès lors Mme [R] ne peut soutenir que par la seule référence de l’expert à un taux d’AIPP il n’aurait tenu compte que des séquelles fonctionnelles et non des souffrances post-consolidation. D’ailleurs, la définition actuelle du DFP a présidé à l’élaboration du barème du Concours médical pour évaluer l’atteinte à l’intégrité physique et psychique.

Il fait valoir que Mme [R] ne justifie objectivement d’aucune souffrance particulière ni d’une atteinte à sa qualité de vie après consolidation qui n’aurait pas été prise en compte dans l’évaluation par l’expert.

La cour rappelle que ce poste d’indemnisation concerne un préjudice non économique lié à la réduction du potentiel physique, psychosensoriel ou intellectuel après consolidation et alors que l’état de la victime n’est plus susceptible d’amélioration. Ce poste de préjudice permet d’indemniser l’atteinte à l’intégrité physique et psychique au sens strict mais également les douleurs physiques et psychologiques et notamment le préjudice moral. L’évaluation de ce déficit se fait en pourcentage de l''incapacité et le prix du point d’incapacité est fixé en fonction des séquelles, du taux d’incapacité et de l’âge de la victime.

Si le juge n’est pas lié par les conclusions de l’expert, les critiques apportées à son rapport, notamment dans le cadre d’une évaluation technique nécessitant des connaissances précises doivent être étayées par des pièces émanant de professionnels.

Les douleurs permanentes post consolidation comme les troubles dans les conditions d’existence doivent être indemnisées au titre du déficit fonctionnel permanent. Et si l’expert ne les a pas prises en compte dans son évaluation, le juge peut majorer l’indemnité.

En l’espèce, l’expert a présenté ce poste de préjudice de la manière suivante:

« Atteinte à l’intégrité permanente physique et psychique (AIPP):

Le déficit fonctionnel permanent est évalué selon le barème indicatif d’évaluation des taux d’incapacité en droit commun.

Le taux d’AIPP est estimé à 6 % et prendre en compte le syndrome algo fonctionnel des zones traumatisées et le flessum du genou gauche et l’atteinte de la flexion du genou gauche sans amyotrophie des masses musculaires. ».

Il résulte de cette formulation que l’expert a utilisé indifféremment les expressions « déficit fonctionnel permanent» et «AIPP».

En tout état de cause, à l’examen clinique de Mme [R], l’expert a relevé:

' à l’examen de la statique de la marche : une statique légèrement déséquilibrée, une marche correcte malgré une petite claudication et une tendance à l’évitement du pas du côté gauche, un appui monopodal gauche instable, un accomplissement diminué de moitié gauche et un sautillement allégué impossible,

' l’examen du genou gauche : un flessum semblant irréductible et une mobilité de 110° en flexion pour 140° du côté droit et en extension -5°,

' à l’examen du rachis cervical : une lordose physiologique sans contracture paravertébrale bilatérale et à la rubrique mobilité : une flexion- extension: 4 cm/18 cm, à la rotation 70° à droite et 45° à gauche, les douleurs étaient alléguées sur l’omoplate droite lorsqu’elle tourne la tête à gauche,

' à l’examen du rachis lombaire : une statique normale avec des inclinaisons normales.

Il précise que le taux d’AIPP retenu prend en compte le syndrome algo-fonctionnel des zones traumatisées sans exclusion, incluant donc le rachis cervical, et le rachis lombaire et, au titre du traitement a mentionné la prise de Voltarène à la demande en raison des cervicalgies et lombalgies caractérisant sa prise en considération des douleurs subies par Mme [R].

Ainsi, l’expert a analysé précisément la situation médicale de Mme [R] qui ne précise pas en quoi il n’aurait pas pris en considération des troubles dans les conditions d’existence et la perte de qualité de vie alors que ceux-ci découlent précisément de la description qu’il fait de l’état de Mme [R]. Il convient de préciser que l’expert n’a pas à prendre en compte dans son analyse des doléances qui ne seraient pas objectivées. Or, en l’espèce, Mme [R] ne produit aucune pièce médicale permettant de contredire l’analyse de l’expert. Par ailleurs, le lien entre sa chute et l’asthénie invoquée n’est pas démontré. De même, l’expert n’a pas relevé l’eczéma dans le conduit auditif allégué par Mme [R] qui ne produit aucune pièce médicale reliant cet éventuel eczéma à l’accident du 7 janvier 2017. Au surplus, aucune pièce n’établit que la nécessité d’un traitement hypnotique ou les phobies alimentaires invoquées par Mme [R] sont liées à l’accident.

Enfin, l’expert précise avoir intégré la gêne alléguée pour la reprise des activités dans l’AIPP. Or, au regard des séquelles subies par Mme [R] et de leurs conséquences sur son activité sportive, il conviendra d’examiner ce poste dans une rubrique dédiée au préjudice d’agrément.

Cependant, si l’expert a majoré le taux retenu de ce chef compte tenu de la gêne subie par Mme [R] dans la reprise des activités, il n’y a pas lieu de diminuer le taux retenu par lui, au regard des taux mentionnés par le Concours médical et de l’impact sur la qualité de vie ainsi que les troubles dans les conditions d’existence subis par Mme [R].

Il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a retenu un DFP de 6 %.

Enfin, Mme [R] ne démontre pas le caractère inadapté de la méthode d’évaluation au point dans le cadre précis de sa situation.

En conséquence, le jugement déféré doit être confirmé sur ce point.

* sur le préjudice d’agrément :

L’assureur conteste l’indemnisation par le premier juge de ce poste en ce que l’expertise n’a pas permis de retenir un préjudice d’agrément, l’expert n’ayant relevé aucune contre-indication à la reprise des éventuelles activités par Mme [R] qui n’a en tout état de cause produit pour justifier de son préjudice que des attestations ne pouvant être considérées comme probantes.

Mme [R] affirme qu’avant l’accident elle pratiquait le Pilate, le sport en salle avec un coach et le golf et que si l’expert amiable a conclu à l’absence de contre-indication à la reprise de ses activités il a relevé une gêne dans leur exercice qu’il a intégré dans le déficit fonctionnel permanent.

La cour rappelle que l’expert a constaté une claudication de Mme [R], une marche avec tendance à l’évitement du côté gauche, un appui monopodal gauche instable, un accomplissement diminué de moitié à gauche et un sautillement allégué impossible, n’ayant lui-même pas constaté cette impossibilité.

Il a conclu à l’absence de contre-indication à la reprise de ses activités mais que la gêne alléguée par Mme [R] est comprise dans l’AIPP.

Il est constant que le préjudice d’agrément est un préjudice autonome ne pouvant être inclus dans un autre poste.

Or, en l’espèce, il résulte de l’expertise que Mme [R] s’est inscrite à des cours d’aqua biking depuis octobre 2017 qu’elle ne peut suivre que pour la moitié, ne pouvant se mettre debout sur le vélo, affirmation que l’expert n’a pas remise en cause compte tenu des séquelles constatées.

Au regard de ces éléments, le jugement déféré doit être confirmé en ce qu’il a octroyé à Mme [R] une indemnisation pour ce poste à hauteur de 4000€.

* sur le préjudice esthétique permanent :

L’assureur considère que comme l’a relevé l’expert, Mme [R] n’a subi aucun préjudice à ce titre.

L’expert a constaté que la marche de Mme [R] se faisait de manière correcte mais avec une petite claudication et une tendance à l’évitement du pas du côté gauche. Il a relevé au surplus que l’axe des membres inférieurs est correct mais que le genou droit est légèrement en rotation interne.

Cette constatation caractérise un préjudice esthétique permanent justifiant la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a indemnisé ce poste de préjudice par l’octroi de 2000 €.

Sur la demande de dommages-intérêts :

Mme [R] fait valoir que le 4 mai 2018, elle a présenté à la compagnie d’assurances une demande indemnitaire amiable à hauteur de 68'352,53 € déduction faite de la provision de 1000 € déjà versée, que le 31 juillet 2018 l’assureur lui a adressé une contre-proposition à hauteur de 12'580,85 € à laquelle elle a répondu le 2 août 2018 par une mise en demeure à laquelle il a été répondu par une majoration de la proposition de l’assureur à hauteur de 13'386,75 €.

Elle souligne que sa demande d’accord amiable du 18 octobre 2018 a échoué justifiant l’engagement de la procédure, l’assureur de mauvaise foi refusant de manière abusive et dilatoire d’indemniser son préjudice esthétique temporaire, sa perte de gains professionnels actuels, frais d’avocat et médecin-conseil.

L’engagement d’une action en justice et sa poursuite en appel constituent un droit dont l’exercice ne dégénère en abus qu’en cas de démonstration d’une faute non caractérisée en l’espèce et la nécessité d’agir en justice ne caractérise pas en elle-même un abus justifiant l’octroi de dommages-intérêts, alors que par ailleurs il n’a été fait droit à la demande la plus importante de Mme [R], au titre de ses gains professionnels actuels qu’à hauteur de 341,75 € alors qu’elle sollicitait 67'475,09 €.

La demande de dommages-intérêts pour procédure abusive présentée Mme [R] doit en conséquence être rejetée par confirmation du jugement déféré.

Sur les demandes annexes :

Mme [R] ne conteste pas que la franchise contractuelle de 279,36 € doit s’appliquer conformément aux dispositions de l’article L 112-6 du code des assurances et les parties s’accordent à dire qu’une provision de 13'000 € a été versée à Mme [R]. Le jugement sera donc confirmé sur ce point.

Ces sommes devront venir en déduction de l’indemnisation fixée.

Le jugement déféré doit être confirmé en ce qu’il a octroyé à Mme [R] 3000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile ; une somme de 2000 € lui sera accordée en cause d’appel.

Le jugement déféré doit être confirmé sur les dépens et la SA Axa France Iard gardera sa charge les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS:

La cour,

Statuant dans les limites de sa saisine :

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a rejeté les demandes présentées par Mme [I] [R] au titre des gains professionnels actuels et lui a alloué les sommes de :

' 2680 € au titre des frais divers,

' 2400 € au titre des souffrances endurées,

Statuant à nouveau de ces chefs :

Condamne la SA Axa France Iard à verser à Mme [I] [R] :

' frais divers : 2312 €,

' perte de gains professionnels actuels : 341,75 €,

' souffrances endurées : 3000 €,

Vu l’article 700 du code de procédure civile :

Condamne la SA Axa France Iard à verser à Mme [I] [R] 2000 €,

Condamne la SA Axa France Iard aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

M. BUTEL C. BENEIX-BACHER