16/07/2025

ARRÊT N° 25/286

N° RG 22/03017

N° Portalis DBVI-V-B7G-O6HG

AMR – SC

Décision déférée du 05 Juillet 2022

TJ d'[Localité 13] – 20/00634

P. MALLET

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le 16/07/2025

à

M^e Emmanuel GIL

M^e Nadia ZANIER

M^e Isabelle BAYSSET

REPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

1ere Chambre Section 1

***

ARRÊT DU SEIZE JUILLET DEUX MILLE VINGT CINQ

***

APPELANTS

Monsieur [S] [Y]

[Adresse 4]

[Localité 10]

Madame [I] [M] épouse [Y]

[Adresse 4]

[Localité 10]

Représentés par M^e Emmanuel GIL de la SCP SCPI BONNECARRERE SERVIERES GIL, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMES

S.A. MMA IARD, venant aux droits de la SA COVEA RISKS

[Adresse 3]

[Localité 8]

S.A.M. MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES, venant aux droits de la SA COVEA RISKS

[Adresse 2]

[Localité 7]

Représentées par M^e Nadia ZANIER de la SCP RAFFIN & ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE

Représentées par M^e Guillaume REGNAULT de la SCP RAFFIN & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS

S.A.R.L. OC FINANCES

[Adresse 6]

[Localité 11]

S.A.M. CGPA

[Adresse 1]

[Localité 9]

Représentées par M^e Isabelle BAYSSET de la SCP D’AVOCATS MARGUERIT ' BAYSSET, avocat au barreau de TOULOUSE (postulant)

Représentées par M^e Dorothée LABASSE de la SELAS Burguburu Blamoutier Charvet Gardel & Associés, avocat au barreau de PARIS (plaidant)

S.N.C. KJD CAPITAL

[Adresse 17]

[Localité 12]

Sans avocat constitué

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 07 octobre 2024 en audience publique, devant la cour composée de :

C. ROUGER, présidente

A.M. ROBERT, conseillère

N. ASSELAIN, conseillère

qui en ont délibéré.

Greffière : lors des débats M. POZZOBON

ARRET :

— REPUTE CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, après avis aux parties

— signé par AM. ROBERT, conseillère, pour la présidente empêchée et par M. POZZOBON, greffière

EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Le 17 mars 2010, M. [S] [Y] a souscrit, par le biais de la Sarl Oc Finances assurée auprès de la Sam Cgpa, 21 000 parts de sociétés en participation dans le cadre de loi dite Girardin, au prix unitaire de 1 euro, auprès de la Sarl Kjd Capital, assurée auprès de Covea Risk, afin de bénéficier du régime d’incitation fiscale en matière d’investissement en outre-mer.

La Snc Kjd Capital gérait les investissements en veillant à la réalité de ceux-ci et à l’existence des sociétés d’exploitation sur place.

Le 27 juin 2011, il a acquis 27 263 nouvelles parts, aux mêmes conditions.

Le 28 février 2013, par lettre recommandée avec accusé de réception, l’administration fiscale a notifié à M. [S] [Y] et Mme [I] [M] épouse [Y] une proposition de rectification concernant les réductions d’impôt d’investissement relatifs à ces souscriptions, aboutissant à un redressement fiscal avec majoration de 40%, soit un montant cumulé de 94 520 €.

Par courrier du 30 mai 2013, M. et Mme [Y] ont mis en cause la responsabilité de la Sarl Oc Finances.

Concomitamment, un recours était formé devant le tribunal administratif de Toulouse à l’encontre de la décision de l’administration fiscale. Par jugement du 5 décembre 2017, le tribunal administratif a rejeté ledit recours, décision à l’encontre laquelle il a été formé appel.

Par courrier du 8 janvier 2018, l’administration générale des finances publiques a mis en demeure M. et Mme [Y] d’avoir à régler la somme cumulée de 117 091,38 €, à parfaire. Par chèque du 8 mars 2018, ils s’en sont acquittés.

Par actes d’huissier des 16, 19 et 21 février 2018, M. [S] [Y] et Mme [I] [Y] ont fait assigner la Sarl Oc Finances, son assureur la Sam Cgpa, la Snc Kjd Capital, la Sa Covea Risks et les Mma Iard Assurances Mutuelles devant le tribunal de grande instance d’Albi, aux fins d’indemnisation de leur préjudice.

Par décision du 14 décembre 2018, le juge de la mise en état a ordonné un sursis à statuer, dans l’attente de la décision de la cour administrative d’appel.

Par arrêt du 6 février 2020, la cour administrative d’appel de Bordeaux a confirmé la décision du Tribunal administratif s’agissant du redressement fiscal, sauf à décharger M. et Mme [Y] des pénalités de 40%.

Par arrêt du 21 octobre 2020, le conseil d’Etat a rejeté le pourvoi formé par M. et Mme [Y].

Par jugement du tribunal mixte de commerce de Pointe-à-Pitre en date du 1er février 2021 la Sarl Kjd Capital a été placée en liquidation judiciaire.

Par jugement du 5 juillet 2022, le tribunal judiciaire d’Albi a :

— jugé irrecevables les demandes formées à l’encontre de la Snc Kjd Capital,

— ordonné la mise hors de cause de la Sarl Oc Finances et de son assureur Cgpa,

— jugé que la Sarl Kjd Capital a commis une faute de nature contractuelle à l’égard de M. [S] [Y] et Mme [I] [Y],

— jugé l’exclusion de garantie acquise au bénéfice de la Sa Mma Iard et de la Sa Mma Iard assurances mutuelles,

— débouté M. [S] [Y] et Mme [I] [Y] de l’ensemble de leurs demandes,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— condamné in solidum M. [S] [Y] et Mme [I] [Y] à payer à la Sarl Oc Finances et Cgpa la somme de 3.000 euros (trois mille euros), en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné in solidum M. [S] [Y] et Mme [I] [Y] à payer à la Sa Mma Iard et la Sa Mma Iard assurances mutuelles la somme de 3.000 euros (trois mille euros), en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné in solidum M. [S] [Y] et Mme [I] [Y] aux dépens de l’instance,

— autorisé le cabinet Palazy Bru et associés et Maître Nadia Zanier, avocats, à faire application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

— dit que le présent jugement est assorti de l’exécution provisoire.

Pour statuer ainsi le tribunal a considéré que M. et Mme [Y] avaient déjà investi suite aux conseils de la Sarl Oc finances et avaient donc une certaine connaissance en la matière et qu’en tout état de cause ce n’était pas au stade de la souscription des parts de sociétés que les conditions requises pour se prévaloir de l’avantage fiscal n’avaient pas été réunies mais au stade postérieur, ainsi qu’il ressortait de la motivation des décisions du tribunal administratif et de la cour administrative d’appel et qu’ainsi la Sarl Oc Finances n’avait pas manqué à ses obligations, les défaillances ayant conduit au redressement fiscal ne lui étant pas imputables.

Il a relevé que si la responsabilité contractuelle de la Sarl Kdj Capital pouvait être retenue, cette dernière avait fait l’objet d’une liquidation judiciaire et aucune demande n’était formée à son encontre. S’agissant de son assureur, les Mma venant aux droits de Covea Risks, il a estimé qu’il pouvait se prévaloir d’une exclusion de garantie s’agissant d’un avantage fiscal chiffré de façon précise et entraînant une obligation de résultat.

Enfin, relevant qu’aucune assignation n’avait été délivrée à la Snc Kjd Capital, il a déclaré irrecevables les demandes formulées à son encontre.

Par déclaration du 4 août 2022, M. [S] [Y] et Mme [I] [Y] ont relevé appel de ce jugement en critiquant toutes ses dispositions à l’exception de celle ayant jugé que la Sarl Kjd Capital a commis une faute de nature contractuelle à leur égard et en intimant la Sarl Oc Finances, la Sam Cgpa, la Snc Kjd Capital et les Mma Iard Assurances Mutuelles.

EXPOSE DES PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans leurs dernières conclusions transmises par voie électronique le 16 septembre 2024, M. [S] [Y] et Mme [I] [M] épouse [Y], appelants, demandent à la cour de :

— réformer intégralement le jugement rendu le 5 juillet 2022 par le tribunal judiciaire d’Albi,

— déclarer les sociétés Oc Finances, Sarl Kjd Capital et Snc Kjd Capital responsables du préjudice causé à M. et Mme [Y],

— condamner les sociétés Mma Iard Iard assurances mutuelles prises en qualité d’assureurs de la Sarl Kjd Capital, outre, Cgpa, prise en qualité d’assureur de la société Oc Finances, d’avoir à garantir en intégralité les sommes dues à M. et Mme [Y],

— déclarer en sus la Snc Kjd Capital responsable sur un fondement délictuel à l’encontre de M. et Mme [Y],

— condamner en conséquence in solidum les sociétés Oc Finances, Snc Kjd Capital, Mma Iard, Mma Iard assurance mutuelle, et Cgpa d’avoir à régler à M. et Mme [Y] au titre du préjudice financier la somme de 91.091 euros en principal à parfaire,

— condamner à défaut, à titre subsidiaire, in solidum, les sociétés Oc Finances, Snc Kjd Capital, Mma Iard, Mma Iard assurances mutuelles, et Cgpa d’avoir à leur régler au titre du préjudice financier, la somme de 48.263 euros en principal à parfaire,

— condamner en toute hypothèse in solidum les sociétés Oc Finances, Snc Kjd Capital, Mma Iard, Mma Iard assurance mutuelle et Cgpa d’avoir à leur régler en sus les sommes à parfaire ci-après :

' préjudice financier au titre du redressement fiscal en principal : 91.091 euros,

' intérêts au taux légal sur la somme de 117.091,38 euros du 8 janvier 2018 au 4 juin 2019 puis sur l’assiette de 91.091 euros jusqu’à l’entier apurement : mémoire,

' majoration de 10% : 9.452 euros,

' préjudice moral Mme [Y] : 5.000 euros,

' préjudice M. [S] [Y] : 5.000 euros,

' frais de procédure tribunal administratif de Toulouse : 5.000 euros,

— condamner enfin in solidum les parties succombantes d’avoir à leur régler la somme de 8.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Dans leurs dernières conclusions transmises par voie électronique le 19 septembre 2024, la Sarl Oc Finances et la Sam Cgpa, intimées, demandent à la cour de :

— confirmer le jugement de première instance rendu par le tribunal judiciaire d’Albi le 5 juillet 2022 en ce qu’il a :

' ordonné la mise hors de cause de la société Oc Finances et de son assureur Cgpa,

' débouté M. et Mme [Y] de l’ensemble de leurs demandes,

' condamné in solidum M. et Mme [Y] à payer à la société Oc Finances et Cgpa la somme de 3.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

' condamné in solidum M. et Mme [Y] aux dépens de l’instance et autorisé le cabinet Palazy Bru et associés et Maître Nadia Zanier, avocats, à faire application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

' dit que le jugement était assorti de l’exécution provisoire,

En toute hypothèse,

— statuer ce que de droit sur la responsabilité civile des sociétés Kjd capital et sur le recours de M. et Mme [Y] contre les Mma Iard,

— dire et juger que la société Oc Finances n’a pas commis les fautes qui lui sont imputées,

— juger que M. et Mme [Y] « n’établissent que les préjudices qu’ils réclament et leur lien causal certain et direct avec les prétendues fautes invoquées »,

— débouter en conséquence M. et Mme [Y] de l’intégralité de leurs demandes, fins et prétentions à l’encontre de la société Oc Finances et de Cgpa,

À titre très subsidiaire,

— dire et juger que l’indemnisation de M. et Mme [Y] ne pourrait se faire qu’au titre d’une perte de chance dont il appartiendra à la cour de fixer la proportion avant de l’imputer sur ceux des chefs de demande pouvant être retenus,

— débouter M. et Mme [Y] de leur demande principale de condamnation à la somme de 91.091 euros et de leur demande subsidiaire de condamnation à la somme de 48.263 euros,

— débouter en toute hypothèse M. et Mme [Y] de leur demande de condamnation au titre du montant de l’imposition due (65.000 euros), au titre des intérêts de retard appliqués par l’Administration Fiscale (3.520 euros au total) et au titre de la majoration de 10 %,

— débouter en toute hypothèse M. et Mme [Y] de leur demande de condamnation au titre des frais de la procédure de contestation devant le tribunal administratif de Toulouse,

— débouter en toute hypothèse M. et Mme [Y] de leur demande de condamnation au titre du préjudice moral,

— débouter M. et Mme [Y] de leur demande au titre des intérêts légaux,

— débouter M. et Mme [Y] de leur demande de condamnation des concluantes in solidum avec les autres défendeurs,

— débouter M. et Mme [Y] de leur demande au titre des intérêts légaux,

À titre reconventionnel sur les frais irrépétibles et dépens d’appel,

— condamner in solidum M. et Mme [Y] à leur verser à la somme de 7.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens avec distraction au profit du cabinet Palazy Bru et associés, Maître Weill, avocat au barreau d’Albi.

Dans leurs dernières conclusions transmises par voie électronique le 18 septembre 2024, la Sa Mma Iard et la Sam Mma Iard assurances mutuelles, intimées, venant aux droits de la Sa Covea Risks,demandent à la cour de :

— confirmer le jugement du tribunal judiciaire d’Albi du 5 juillet 2022 en ce qu’il a débouté M. et Mme [Y] de leurs demandes à leur encontre,

À titre principal,

— juger que la Compagnie Mma Iard n’est pas l’assureur de la Snc Kjd Capital, dont M. et Mme [Y] recherchent la responsabilité ; prononcer par conséquent sa mise hors de cause,

Subsidiairement,

— juger que la responsabilité de la Sarl Kjd Capital n’est pas caractérisée,

— juger que le préjudice dont se prétendent victimes M. et Mme [Y] n’est pas justifié et les débouter de l’ensemble de leurs demandes,

— juger irrecevable la demande subsidiaire mais nouvelle formée au titre du remboursement des fonds en application de l’article 564 du code de procédure civile,

Encore plus subsidiairement,

— juger que les conséquences d’une obligation de résultat ou de performance fiscale sont exclues de la garantie de la Sarl Kjd Capital,

— faire application des limitations de garantie, opposables aux tiers, soit un plafond de 1.000.000 d’euros par sinistre et pour l’ensemble des sinistres d’une même année d’assurance et une franchise d’un montant de 50.000 euros par sinistre,

En tout état de cause,

— condamner M. et Mme [Y] in solidum, ou tout autre succombant, à payer à la compagnie Mma Iard la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. et Mme [Y] in solidum, ou tout autre succombant, aux entiers dépens de la présente instance, qui seront recouvrés par Maître Nadia Zanier, avocat, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La Snc Kjd Capital, intimée, qui reçu signification de la déclaration d’appel le 8 novembre 2022, par remise de l’acte à personne habilitée, n’a pas constitué avocat.

Le présent arrêt sera réputé contradictoire conformément à l’alinéa 1 de l’article 474 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 24 septembre 2024 et l’affaire a été examinée à l’audience du 7 octobre 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

1-La recevabilité des demandes à l’encontre de la Snc Kjd Capital

C’est à tort que le tribunal a déclaré irrecevables les demandes dirigées à l’encontre de la Snc Kjd Capital en relevant qu’aucune assignation ne lui avait été délivrée.

Il ressort en effet des termes de l’assignation délivrée le 21 février 2018 qu’elle concerne la « société Kjd Capital, Snc au capital de 1000 € Kjd Capital immatriculée sous le numéro 503 060 469 00023 » et qu’elle a été délivrée à l’adresse de son siège social «[Adresse 15]. no [Adresse 5] » à personne habilitée, M. [V] [E].

Aucune assignation en revanche n’a été délivrée à la Sarl Kjd Capital, contrairement à ce que l’huissier a indiqué par erreur dans le procès-verbal de modalités de remise de l’acte. Cette société est immatriculée sous le numéro 450 218 508 00023.

Maître [J], commissaire de justice à [Localité 16], confirme cette erreur matérielle dans un courrier adressé au conseil de M. et Mme [Y] le 6 septembre 2022 (pièce 30 des appelants).

Tant en première instance qu’en cause d’appel, M. et Mme [Y], qui ont intimé la Snc Kjd Capital, forment des demandes à l’encontre de cette seule société, à l’exclusion de la Sarl Kjd Capital.

Infirmant le jugement, les demandes de M. et Mme [Y] dirigées à l’encontre de la Snc Kjd Capital seront déclarées recevables.

2-Les demandes de M. et Mme [Y] à l’encontre de la Sarl Oc Finances et de son assureur la Sam Cgpa

M. et Mme [Y] recherchent la responsabilité de la Sarl Oc Finances sur le fondement de l’article 1147 devenu 1231-1 du code civil.

Ils font valoir que la Sarl Oc Finances, intervenue en qualité de conseiller en gestion du patrimoine, a manqué à ses obligations de conseil et d’information et que mieux conseillés et informés du risque fiscal réel auquel ils s’exposaient ils auraient opté pour un autre placement défiscalisant.

La Sas Oc Finances et la Cgpa son assureur font valoir que M. et Mme [Y] ne sont pas profanes en matière d’investissements, spécialement défiscalisants, que la Sarl Oc Finances a présenté entre 2003 et 2011 plusieurs opérations de défiscalisation à M. [Y] à sa demande, qu’elle n’est débitrice que d’une obligation de moyens, qu’elle n’a commis aucune faute en lien de causalité avec le redressement fiscal intervenu le 23 février 2013, les raisons du redressement étant postérieures à son intervention et que le mandat ne conférait aucune mission de vérification de conformité ou de surveillance post-investissement.

Il résulte de l’article 1147 devenu 1231-1 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, que le conseiller en gestion de patrimoine est tenu, à l’égard de l’investisseur, d’une obligation d’information sur les caractéristiques essentielles, y compris les moins favorables, de l’opération proposée, ainsi que sur les risques qui lui sont associés.

A l’exception d’un mandat de recherche de 2006 valable un an et dont il n’est pas rapporté la preuve du renouvellement, aucun document contractuel concernant la relation entre M. et Mme [Y] et la Sarl Oc Finances n’est produit au débat concernant les années 2010 et 2011, mais cette dernière ne conteste pas avoir « présenté » à M. [Y] plusieurs opérations de défiscalisation entre 2003 et 2011, dont les opérations litigieuses de 2010 et 2011.

Les documents produits par ces deux parties sont :

— le bulletin de souscription à une Sep pour 21 000 € du 17 mars 2010 émis par la Sarl Kjd Capital et signé par M. [Y] comportant un volet « Information préalable à la souscription », stipulant que le souscripteur déclare avoir pris connaissance « de l’ensemble des pièces, informations et contrats relatifs à la souscription tels que la notice de présentation comportant le descriptif du montage permettant d’apprécier la nature et les conséquences financières, juridiques et fiscales de l’opération projetée et ses annexes », lesdites annexes n’étant ni jointes ni visées précisément,

— un document intitulé « Réduction d’impôt pour investissement dans les Dom-Tom » daté du 14 février 2011 listant les Sep émettrices (Sep Kjd Capital 147 à 156) ayant pour objet la location de machines et équipements divers dans les Dom, avec pour chacune d’elles la nature des investissements et le pourcentage détenu par M. Mme [Y],

— une notice de présentation de la défiscalisation Outre-mer de 2010 sans mention de son émetteur ni signature mais précisant notamment comme contact la Sarl Kjd capital à la rubrique « ingénierie-gestion »,

— le bulletin de souscription à une Sas du 27 juin 2011 pour 27 263 € émis par la Sarl Kjd Capital et signé par M. [Y] indiquant au verso que le souscripteur déclare avoir pris connaissance « de l’ensemble des pièces, informations et contrats relatifs à la souscription tels que la notice de présentation comportant le descriptif du montage permettant d’apprécier la nature et les conséquences financières, juridiques et fiscales de l’opération projetée et ses annexes », lesdites annexes n’étant ni jointes ni visées précisément,

— un document intitulé « Déclaration 2011 Dom Tom Industriel » daté du 25 avril 2012 mentionnant les sociétés émettrices, la Sarl Sopra et la Sarl Kakurera avec pour chacune d’elles le nombre de parts investies et la « désignation du produit », « Production industrielle transformation et commercialisation de tous produits agro-alimentaire » pour la première et « Toutes activités de loisirs, services et hébergements touristiques » pour la seconde,

— une notice de présentation de la défiscalisation Outre-mer de 2011 sans mention de son émetteur ni signature mais précisant comme contacts notamment la Sarl Kjd capital à la rubrique « ingénierie-gestion ».

M. et Mme [Y] exercent tous deux la profession de pédiatre et il n’est allégué aucune compétence particulière de ces derniers en matière d’investissements défiscalisant si ce n’est qu’ils auraient détenu, avant même leur entrée en relation avec la Sarl Oc Finances en 2003, un portefeuille de valeurs mobilières et qu’avant les opérations litigieuses ils ont déjà réalisé par l’entremise de cette société plusieurs opérations de défiscalisation (en 2003 un investissement locatif immobilier sous le régime de la loi De Robien, en 2006 un investissement industriel sous le régime de la loi Girardin et en 2009 un investissement auprès de la société Kdj Capital dans le cadre de la défiscalisation prévue par le dispositif Girardin industriel).

Si M. et Mme [Y] ont pu se familiariser au fil du temps avec le montage des opérations de défiscalisation, les opérations litigieuses étant les quatrième et cinquième opérations de ce type qu’ils effectuaient, il ne ressort d’aucun élément que ces investisseurs, profanes en la matière, aient pu avoir une connaissance particulière du risque fiscal spécifique présenté par ces opérations, risque qui s’est réalisé pour eux pour la première fois lors du redressement qui leur a été signifié le 23 février 2013, étant précisé que la Sarl Oc Finances ne justifie par aucune pièce de l’information donnée à M. [Y] lors des précédents investissements industriels sous le régime de la loi Girardin.

L’ensemble des documents produits, et spécialement les notices de présentation 2010 et 2011, énoncent les caractéristiques du produit, son montage en son principe, les différentes phases de l’opération projetée et les garanties de l’opération ; la notion de risque est abordée dans ces deux notices aux paragraphes « Mutualisation du risque » (1), « Risques locatifs » (2) et « Garantie Responsabilité Civile Professionnelle » (3) de la manière suivante :

1-«Grâce à la répartition des souscriptions des investisseurs dans le capital de chaque Sas (ou Sep en 2010), à la pluralité des sociétés et des locataires regroupés dans chacune des Sas (ou Sep en 2010), la mutualisation permet une forte réduction du risque fiscal supporté par chaque investisseur. »,

2-«Les contrats de location conclus par les sociétés bailleresses engagent contractuellement les locataires au respect de l’ensemble des règles et obligations édictées à l’article 199 undécies B. En cas de non respect de ces obligations par le locataire, ce dernier devra verser une pénalité. De plus en cas de résiliation du contrat de location, le locataire devra s’acquitter, entre autres par compensation avec son dépôt de garantie : des loyers échus et impayés au jour dela résiliation, d’une pénalité complémentaire, des loyers restant à échoir. En outre, afin de respecter l’obligation légale, KJD Capital mettra tout en 'uvre dans les meilleurs délais pour veiller à la poursuite de I’exploitation du bien financé auprès d’un autre professionnel. »,

3-«Toutefois, dans l’hypothèse où, malgré toutes les dispositions prises ci-dessus, l’opération venait à être remise en cause par l’administration fiscale entraînant un redressement fiscal pour la SAS et ses associés, KJD Capital et [D] [K] gérant de la SARL Antilles Capital Développement disposent chacun d’une assurance Responsabilité Civile Professionnelle n° 114.240.075 et 114.240.062 souscrites auprès de COVEA RISKS (copies annexées) qui prendra en charge toutes les conséquences financières de cette situation, et notamment les demandes d’indemnisation en dommages et intérêts que les associés seront fondés à présenter auprès des tribunaux à I’encontre du Cabinet d’Ingénierie dans la limite de 1 000 000 € par opération et par an ».

Il apparaît que ces informations, au demeurant délivrées par la Sarl Kjd Capital, bien qu’évoquant un risque, visent en réalité à rassurer les investisseurs mais ne font pas clairement et complètement état des risques des opérations de défiscalisation.

La Sarl Oc Finances, qui ne justifie avoir délivré aucune information particulière à M. [Y], aurait dû attirer son attention sur l’aléa important présenté par le produit et les risques non négligeables qu’il présentait en lui délivrant une information loyale et objective.

Aux termes de l’arrêt de la cour administrative d’appel de [Localité 14] en date du 6 février 2020 le redressement fiscal notifié à M. et Mme [Y] est justifié par les motifs suivants :

1-les deux sociétés à responsabilité limitée Sopra et Karukera Land, dont M. et Mme [Y] ont acquis des parts du capital, n’ont pas respecté leur obligation de dépôt de leurs comptes annuels et d’autre part, s’agissant de l’année 2010, les entrepreneurs individuels et les sociétés à responsabilité limitée qui auraient exploité les investissements réalisés par les sociétés dont M. et Mme [Y] ont acquis des parts du capital n’ont pas respecté leurs obligations scales ou sociales ou leur obligation de dépôt de leurs comptes annuels au titre de l’année considéré,

2-il n’est pas justifié de la réalité des investissements productifs concernés au titre des années 2011 et 2010,

3-il n’est ni établi, ni même soutenu que M. et Mme [Y] et les sociétés dont ils ont acquis des parts du capital au cours des années concernées auraient pris l’engagement pour les premiers de conserver pendant cinq ans au moins à compter de la date d’achèvement des immeubles et pour les secondes, effectuant des investissements productifs neufs, l’engagement d’en achever les fondations dans les deux ans qui suivent la clôture de la souscription et à maintenir l’affectation des biens à l’activité dans les secteurs visés pendant les cinq ans qui suivent leur acquisition ou pendant leur durée normale d’utilisation si elle est inférieure.

La Sarl Oc Finances a engagé sa responsabilité civile contractuelle pour manquements à ses obligations de prudence, d’information et de conseil dans la mesure où les documents dont elle se prévaut émanent directement des acteurs de l’opération de défiscalisation litigieuse et ne présentent aucune garantie d’indépendance et d’impartialité et n’appellent pas précisément l’attention sur les risques éventuels de l’opération liés à l’appréciation a posteriori de la déductibilité des investissements par l’administration fiscale, conduisant à une éventuelle remise en cause de l’opération ; notamment, elle aurait dû attirer l’attention de M. [Y] sur la nécessité de s’engager, dès la souscription des parts, à les conserver pendant cinq ans au moins à compter de la date d’achèvement des immeubles, et par ailleurs elle ne pouvait ignorer, en sa qualité de professionnelle chargée de rechercher un investissement permettant la défiscalisation, au regard de la jurisprudence constante et abondante du Conseil d’Etat au cours des années 2006 à 2011, que « la réalisation des investissements » visée à l’article 199 undecies B du code général de impôts correspond au début de leur exploitation effective qui suppose leur mise en capacité opérationnelle au 31 décembre de l’année au titre de laquelle la réduction d’impôt est demandée.

Or l’administration des impôts a précisément relevé que les investissements de la Sarl Sopra et de la Sarl Karukera Land avaient été réalisés en 2012 et non en 2011.

S’agissant des investissements productifs mis à la disposition d’une entreprise dans le cadre d’un contrat de location et des conditions mentionnées aux quinzième à dix-huitième alinéas du I de l’article 217 undecies du code des impôts, c’est à dire la nécessité que les investissements soient mis à la disposition de l’exploitant au moyen de contrats de location à caractère commercial, elle ne pouvait ignorer, s’agissant d’une jurisprudence ancienne du Conseil d’Etat (CE 3 mai 2004 no 241370) que dans l’hypothèse où le contrat de location porte sur des plantations ou sur des immeubles non pourvus de moyens d’exploitation ce contrat a un caractère civil et que les revenus procurés par la mise à disposition de ces biens, plantations ou aménagements fonciers, relèvent ainsi de la catégorie des revenus fonciers exclus du bénéfice de la réduction d’impôts.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la Sarl Oc Financements a manqué à ses obligations de prudence et engage sa responsabilité contractuelle de conseil et d’information, le jugement étant infirmé sur ce point.

Cette faute est en lien de causalité avec le préjudice subi par M. et Mme [Y] qui ont ainsi perdu une chance d’échapper, par une décision plus judicieuse, au risque qui s’est finalement réalisé, peu important que les motifs du redressement concernent pour partie des éléments survenus postérieurement à son intervention.

Au regard de l’ensemble des éléments relevés cette perte de chance doit être évaluée à 30%.

3-Les demandes présentées à l’encontre des Mma

3-1 Les Mma font valoir qu’elles ont été assignées en leur qualité d’assureur de la Snc Kjd Capital, ce qu’elles ne sont pas.

M. et Mme [Y] font valoir qu’exerçant leur action directe, ils ont fait assigner les Mma en leur qualité d’assureur de la Sarl Kjd Capital dont la responsabilité contractuelle est engagée.

Il ressort des termes du contrat d’assurance du 1er octobre 2007 ainsi que de ses avenants produits par les Mma (pièce 1 et 2) que le souscripteur est la Sarl Kjd Capital immatriculée sous le numéro 450 218 508.

Tant l’assignation introductive d’instance signifiée aux Mma le 19 février 2018 que l’acte de signification de la déclaration d’appel du 4 novembre 2022 mentionnent les Mma venant aux droits de Covea Risks en qualité d’assureur de la « société Kjd Capital ». Il en est de même concernant les conclusions prises en première instance comme en cause d’appel par M. et Mme [Y].

Magré cette ambiguïté le principe et le fondement des demandes de ces derniers à l’encontre des Mma est constant depuis le début de la procédure : ils indiquent exercer l’action directe à l’encontre des Mma en leur qualité d’assureur de la Sarl Kjd dont ils recherchent la responsabilité aux côtés de la Snc Kjd.

Il apparaît ainsi que les Mma n’ont pu se méprendre sur la qualité en laquelle elles ont été assignées.

3-2 M. et Mme [Y] recherchent la responsabilité de la Sarl Kjd Capital sur le fondement de l’article 1147 devenu 1231-1 du code civil en sa qualité de monteur de la défiscalisation et à ce titre garant de la conformité du dossier d’investissement aux exigences requises pour obtenir la défiscalisation.

Les Mma font valoir que la Sarl Kjd Capital n’intervenant plus après les souscriptions litigieuses, elle n’était pas tenue de vérifier les conditions d’éligibilité à la défiscalisation au stade de l’exécution des programmes.

Il résulte de l’article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, que le monteur d’une opération de défiscalisation , qui la conçoit et en suit l’exécution, est tenu d’une obligation contractuelle de fournir un investissement satisfaisant aux conditions de son éligibilité à la réduction fiscale.

Ce manquement doit être apprécié au regard des conditions prévisibles du dispositif fiscal.

La Sarl Kjd Capital, se présentant comme spécialiste du développement, Ingénierie de projets, conseils en investissement et management opérationnel, a sélectionné les investissements réalisés dans le Dom-Tom et est à l’origine des différentes Sep dont elle a confié la gestion à la Snc Kjd Capital.

Les notices de présentation de l’opération de 2010 et 2011 indiquent que «opérateur reconnu, KJD Capital assure la mise en place de tout l’environnement juridique et financier nécessaire à la bonne réalisation des investissements. Ses prestations couvrent ainsi toutes les phases préalables à l’exploitation des investissements, à savoir :

— La constitution de la structure juridique porteuse du projet

— L’obtention éventuelle de l’agrément délivré par les services fiscaux

— La négociation des accords bancaires éventuels

— La recherche de subventions locales et européennes

KJD Capital sélectionne rigoureusement les projets qui lui sont soumis en appliquant de nombreux critères d’analyse du risque :

— situation comptable et financière de l’entreprise candidate

— pertinence et réalité économique de l’investissement souhaité

— plan de financement en adéquation avec les capacités financières de l’exploitant.

La rigueur portée à tous les stades d’étude et de réalisation des investissements, et la

bonne gestion des SNC jusqu’au terme contractuel prévu par la loi, assurent une sécurité totale aux investisseurs. »

Or, elle n’a pas recueilli dès la souscription des parts, l’engagement de M. [Y] de les conserver pendant cinq ans au moins à compter de la date d’achèvement des immeubles ni ultérieurement l’engagement des Sep et des Sarl effectuant des investissements productifs neufs d’en achever les fondations dans les deux ans qui suivent la clôture de la souscription et à maintenir l’affectation des biens à l’activité dans les secteurs visés pendant les cinq ans qui suivent leur acquisition ou pendant leur durée normale d’utilisation si elle est inférieure.

Elle a en outre fourni à M. [Y] les informations fiscales lui permettant de déclarer ses impôts alors même qu’elle ne pouvait ignorer, s’agissant des Sarl Sopra et Karukera Land, dont le gérant est M. [V] [E] qui est aussi son propre gérant, que les investissements de ces deux sociétés avaient été réalisés en 2012 et non en 2011 et n’étaient donc pas susceptibles d’entraîner une réduction d’impôt au titre de l’année 2011.

Ces fautes sont directement à l’origine du redressement subi par M. et Mme [Y] sans que le préjudice en résultant soit soumis à quelconque aléa.

Les dommages-intérêts alloués à une victime doivent réparer le préjudice subi, sans qu’il en résulte pour elle ni perte ni profit de sorte que le préjudice résultant de la faute de la Sarl Kjd en qualité de monteur et distributeur doit donner lieu à une réparation intégrale.

3-3 Concernant leur garantie, les Mma opposent une exclusion de grantie concernant les réclamations et dommages découlant d’une obligation de résultat ou de performance commerciale, financière, des produits ou services rendus, sur laquelle l’assuré se serait engagé expressément ainsi qu’une franchise de 50 000 € par sinistre applicable à la date de la réclamation par conclusions signifiées en janvier 2021.

M. et Mme [Y] font valoir que l’exclusion de garantie opposée par les Mma ne s’applique pas, la Sarl Kjd Capital s’étant engagée seulement à une obligation de moyens renforcée, et que la limitation de garantie invoquée résulte d’avenants postérieurs aux engagements qu’ils ont souscrits.

La clause d’exclusion de garantie dont se prévalent les Mma est ainsi rédigée :

«Les réclamations et dommages découlant d’une obligation de résultat ou de performance commerciale des produits ou services rendus sur laquelle l’assuré se serait engagé expressément (Les conséquences d’inexactitudes, erreurs de fait, de droit, retards, omissions commis par l’assuré restant garanties). »

Le seul fait que les bulletins de souscription mentionnent le montant précis de la réduction d’impôts engendrée pour l’année considérée par l’investissement ne suffit pas à caractériser un engagement de la Sarl Kjd Capital à une obligation de résultat alors qu’il est indiqué que « cette souscription… devrait générer une réduction d’impôt de… » et que, comme vu plus haut, le risque fiscal, bien qu’édulcoré, est abordé dans les notices de présentation de la défiscalisation.

Les fautes retenues à l’encontre de la Sarl Kjd Capital constituent en réalité des erreurs de droit de sorte que les Mma doivent leur garantie, le jugement étant infirmé.

En vertu des dispositions de l’article L 112-6 du code des assurances l’assureur peut opposer au porteur de la police ou au tiers qui en invoque le bénéfice les exceptions opposables au souscripteur originaire à condition qu’elles soient antérieures au sinistre et qu’elles aient été portées à la connaissance du souscripteur initial.

Le sinistre est défini en page 5 du contrat d’assurance comme tout dommage causé à autrui engageant la responsabilité de l’assuré résultant d’un fait dommageable et ayant donné lieu à une réclamation, cette dernière étant définie comme la mise en cause de la responsabilité de l’assuré notamment par lettre adressée à l’assuré ou à l’assureur.

La réclamation est constituée par la lettre adressée le 30 mai 2013 à la Sarl Kjd Capital par M. et Mme [Y]. Or, à cette date la Sarl Kjd Capital avait signé l’avenant daté du 5 février 2013 à effet au 1er janvier 2013 portant le montant de la franchise à 50 000 € par sinistre.

Cette franchise est donc opposable à M. et Mme [Y].

4-Les demandes présentées à l’encontre de la Snc Kjd Capital

M. et Mme [Y] fondent leurs demandes à l’encontre de la Snc Kjd Capital sur les dispositions des articles 1240 et 1241 du code civil.

Ils soutiennent que la Snc Kjd Capital, en sa qualité de gestionnaire des investissements, a manqué à sa mission de gérer les sociétés d’exploitation sur place et se prévalent des décisions administratives qui motivent le redressement fiscal par l’absence de dépôt des comptes annuels par les Sep et le défaut de preuve de l’exercice réel d’activités satisfaisant aux obligations imposées en la matière.

Ils estiment que ces fautes sont en lien de causalité avec le redressement fiscal subi puisqu’ils ont ont perdu une chance d’opter pour un autre type de placement défiscalisant plus sûr mais considèrent qu’ils doivent être intégralement indemnisés au regard de « la nature et du cadre précis qui devait être respecté pour parvenir à l’objectif fiscal parfaitement réalisable » et subsidiairement demandent le remboursement du prix des parts sociales acquises en 2010 et 2011.

L’activité déclarée de la Snc Kjd Capital est «La location simple ou de longure durée à des entreprises exerçant leur activité dans les DOM de tous biens d’équipement ou d’immobiliers à destination professionnelle éligibles aux dispositions du CGI ».

Elle avait en charge la gestion des investissements et devait s’assurer de leur réalité ainsi que du respect par les entreprises réalisant l’investissement et, le cas échéant, les entreprises exploitantes, de leurs obligations scales et sociales et de l’obligation de dépôt de leurs comptes annuels selon les modalités prévues aux articles L. 232-21 à L. 232-23 du code de commerce à la date de réalisation de l’investissement.

En ne le faisant pas elle a commis une faute directement à l’origine du redressement subi par M. et Mme [Y] sans que le préjudice en résultant soit soumis à quelconque aléa.

Les dommages-intérêts alloués à une victime doivent réparer le préjudice subi, sans qu’il en résulte pour elle ni perte ni profit de sorte que le préjudice résultant de la faute de la Sarl Kjd en qualité de gestionnaire des investissements doit donner lieu à une réparation intégrale.

5-Le préjudice

M. et Mme [Y] demandent la réparation intégrale de leur préjudice à hauteur de 91 091 € représentant le montant du redressement après dégrèvement suite à l’arrêt de la cour administrative d’appel de [Localité 14], outre les intérêts au taux légal sur la somme de 117.091,38 € initialement réglée du 08/01/2018 au 04/06/2019 puis sur l’assiette de 91.091 € jusqu’à l’entier apurement, la majoration de 10 % pour 9.452,00 € , le préjudice moral à hauteur de 5000 € chacun et les frais de la procédure administrative à hauteur de 5000 €.

Le paiement de l’impôt mis à la charge d’un contribuable à la suite d’une rectification fiscale lui refusant le bénéfice de la réduction d’impôt escomptée d’une opération de défiscalisation ne constitue pas un dommage indemnisable, sauf s’il est établi que sans la faute des personnes en charge de cette opération dont la responsabilité est recherchée, ce contribuable n’aurait pas été exposé au paiement de l’impôt rappelé ou aurait acquitté un impôt moindre.

Eu égard au développements qui précèdent, il est acquis que sans les fautes des divers intervenants M. et Mme [Y] n’auraient pas été exposés au paiement de l’impôt rappelé.

Aux termes du redressement effectué le 28 février 2013, M. et Mme [Y] étaient redevables :

1-Pour l’année 2010 de la somme de 44 400 € (impôts dus 30 000 + intérêts de retard 2400 € + majorations 12 000 €),

2-Pour l’année 2011 de la somme de 50 120 € (impôts dus 35 000 € + intérêts de retard 1120 € + majorations 14 000 €).

A la suite de la mise en demeure de payer qui leur a été adressée le 8 janvier 2018, ils ont dû régler en outre la majoration de 10% d’un montant total de 9452 € (4440 € pour 2010 et 5012 € pour 2011) ainsi que les frais de poursuite à hauteur de 13 119,38 € , soit au total la somme de 117 091,38 € qu’ils ont réglée par chèque du 31 janvier 2018.

En exécution de l’arrêt de la cour administrative d’appel de [Localité 14] du 6 février 2020 il leur a été remboursé le montant des majorations à hauteur de 26 000 € (12 000 + 14 000) le 4 juin 2020.

Leur préjudice s’établit donc au montant de l’impôt rappelé, soit 65 000 € et au montant de la majoration de 10 %, soit 9452 € soit au total la somme de 74 452 €, outre les intérêts au taux légal sur cette somme à compter de la date du présent arrêt conformément aux dispositions de l’article 1153-1 devenu 1231-7 du code civil.

Concernant les intérêts de retard, ils ont été calculés par l’administration au taux de 0,40 % par mois du 1er juillet 2011 au 21 février 2018 pour l’investissement de 2010 et du 1er juillet 2012 au 21 février 2013 pour l 'investissement de 2011. Au regard de l’avantage financier procuré par la conservation dans le patrimoine de M. et Mme [Y], jusqu’à son recouvrement par l’administration fiscale, du montant de la réduction d’impôts de 65 000 € dont ils étaient redevables, de 2011 jusqu’au 31 janvier 2018, il doit être considéré qu’il ne subsiste aucun préjudice de ce chef.

Il en est de même pour les intérêts au taux légal sur la somme de 26 000 € (majorations finalement remboursées) entre la date de leur paiement le 31 décembre 2018 et la date de leur remboursement le 4 juin 2020.

Concernant les frais de procédure devant le tribunal administratif et la cour d’appel administrative de Bordeaux, il ne résulte pas de ces décisions qu’une quelconque somme ait été mise à la charge de M. et Mme [Y] qui ne produisent par ailleurs aucune pièce au soutien de cette demande.

Les tracas divers causés par cette situation justifient d’allouer en outre à M. et Mme [Y] pris ensemble la somme de 2000 € à titre de préjudice moral outre les intérêts au taux légal sur cette somme à compter de la date du présent arrêt conformément aux dispositions de l’article 1153-1 devenu 1231-7 du code civil,

En conséquence, les Mma en leur qualité d’assureur de la Sarl Kjd Capital, la Snc Kjd Capital et la Sarl Oc Finances et son assureur la Sam Cgpa qui ne conteste pas garantie seront condamnées in solidum à payer à M. et Mme [Y] la somme de 76 452 €, outre les intérêts au taux légal sur cette somme à compter de la date du présent arrêt, dans la limite de 22 935,60 € (76 452 x 30%) pour la Sarl Oc Finances et sous réserve de la franchise contractuelle applicable de 50 000 € pour les Mma.

6-Les demandes annexes

Succombant, la Sarl Oc Finances, la Sam Cgpa, les Mma et la Snc Kjd Capital supporteront les dépens de première instance et les dépens d’appel.

Elles se trouvent redevables d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile tant au titre de la procédure de première instance qu’au titre de la procédure d’appel, dans les conditions définies au dispositif du présent arrêt, et ne peuvent elles-mêmes prétendre à l’application de ce texte à leur profit.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

— Infirme le jugement rendu le 5 juillet 2022 par le tribunal judiciaire d’Albi sauf sa disposition ayant jugé que la Sarl Kjd Capital a commis une faute de nature contractuelle à l’égard de M. et Mme [Y] ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

— Déclare recevables les demandes de M. [S] [Y] et Mme [I] [M] épouse [Y] dirigées à l’encontre de la Snc Kjd Capital ;

— Dit que la Sarl Oc Finances, la Sarl Kjd Capital et la Snc Kjd Capital sont responsables du préjudice subi par M. [S] [Y] et Mme [I] [M] épouse [Y] ;

— Dit que la Sa Mma Iard et la Sam Mma Iard Assurances Mutuelles doivent leur garantie en qualité d’assureurs de la Sarl Kjd Capital ;

— Condamne in solidum la Sa Mma Iard et la Sam Mma Iard Assurances Mutuelles, la Snc Kjd Capital, la Sarl Oc Finances et la Sam Cgpa à payer à M. [S] [Y] et Mme [I] [M] épouse [Y] la somme de 76 452 € outre les intérêts au taux légal sur cette somme à compter de la date du présent arrêt, dans la limite de 22 935,60 € pour la Sarl Oc Finances et sous réserve de la franchise contractuelle applicable de 50 000 € pour les Mma ;

— Condamne in solidum la Sa Mma Iard et la Sam Mma Iard Assurances Mutuelles, la Snc Kjd Capital, la Sarl Oc Finances et la Sam Cgpa aux dépens de première instance et d’appel ;

— Condamne in solidum la Sa Mma Iard et la Sam Mma Iard Assurances Mutuelles, la Snc Kjd Capital, la Sarl Oc Finances et la Sam Cgpa à payer à M. [S] [Y] et Mme [I] [M] épouse [Y] la somme de 3000 € au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en cause d’appel ;

— Déboute la Sa Mma Iard et la Sam Mma Iard Assurances Mutuelles ainsi que la Sarl Oc Finances et la Sam Cgpa de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure.

La greffière P/ La présidente

M. POZZOBON A.M. ROBERT.